Sentencia nº 024 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Enero de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 4 de octubre de 2007, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado S.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.076, con motivo de la causas penales números 2C-3565 y 2C-3558, que cursan ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra del ciudadano H.M.Y., venezolano, con cédula de identidad N° 11.172.508, por la presunta comisión de los delitos de Instigación a Delinquir, Incitación al Pánico y Zozobra de la Colectividad, Cierre de Vías de Circulación, Agavillamiento y Lesiones Personales Causadas en Refriega, tipificados en los artículos 283, 296-A, 357, 286, 413 y 425 del Código Penal respectivamente, en perjuicio del orden público, la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones y, de los ciudadanos J.F.M., F.R. y R.D.P., en ese orden.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 5 de octubre de 2007 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 2 de octubre de 2007, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados R.J.M. y Nuglys M., inscritos en elI. de Previsión Social del Abogado bajo los números: 18.288 y 61.209 respectivamente, con motivo de la causa penal Nº 2C-4255, que cursa ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra del ciudadano C.M.C.F., venezolano, con cédula de identidad N° 5.342.718, por la presunta comisión de los delitos de Instigación a Delinquir, Incitación al Pánico y Zozobra de la Colectividad, Cierre de Vías de Circulación, Agavillamiento, Lesiones Personales Causadas en Refriega y Malversación G. deF., tipificados en los artículos 283, 297-A, 357, 286, 413 y 425 del Código Penal respectivamente, y 56 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del orden público, la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones y de los ciudadanos J.F.M., F.R. y R.D.P..

El 3 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal de esta solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M..

El 16 de octubre de 2007, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 5 de noviembre de 2007, se acumularon las solicitudes de avocamiento propuestas por el ciudadano C.M.C.F. el 2 de octubre de 2007 y por el ciudadano Hernán José M.Y., el 4 de octubre de 2007.

Los hechos referidos por el Ministerio Público, en su escrito de acusación, son los siguientes:

“… en fecha 06-09-05 (sic), aproximadamente a las 10:30 AM (sic) un grupo de ciudadanos constituido por aproximadamente 200 personas, actuando en forma violenta agredieron con piedras, botellas, bombas molotov, la camioneta en la que se desplazaba el Guardia Nacional H.J.P.V. y el Mayor F.G.R. y que los mismos fueron acosados hasta hacerlos huir del vehiculo (sic). Así mismo el Teniente Coronel (EJ) J.C.F.M. y el Mayor (GN) F.G.R., mediante acta policial reseñan los actos de agresión contra la comisión del ejército a la entrada de la población (Ciudad Dorada), KM (sic) 85 de la Carretera Nacional EL Dorado santaE. deU. y manifiestan haber identificado a los ciudadanos C.C., W.S., P.P.P., HERNÁN LEDEZMA, HERNAN (sic) LEDEZMA, HERNAN (sic) MENDOZA, P.T., C.D. Y N.M., como los integrantes del cuerpo que se dirigía hacia la troncal 10 y que arremetió contra los militares, despojando al Mayor (GN) F.G. de su pistola Browning P.G.P. (sic) 9mm, serial 1447 e incendiaron la camioneta marca Chevrolet modelo Blazer, años (sic) 97, color verde, (…) perteneciente a la empresa Cristallex Internacional Corporation. Estos actos de violencia, conforme a las actuaciones estaban siendo instigados mediante el uso de emisoras ilegales Aventura Net y Aventura desde donde se difundían informaciones alarmantes que perseguían como pupositos (sic) generar zozobras capaces de poner en peligro la tranquilidad pública, hasta el punto que grupos de pobladores de la comunidad de las Claritas y zonas aledañas obstaculizaron el libre tránsito automotor manteniendo cerrada la comunicación por la vía troncal N° 10, que es una carretera que comunica a la República Bolivariana de Venezuela con la República de Brasil, y por ello tiene gran importancia estratégica por cuanto a través de la misma se produce el tráfico comercial entre ambos países y al mismo tiempo, los ciudadanos ejercitan su derecho al libre transito (sic) (…). La Estación de radio Aventura Net, ubicada en las Caritas (sic), KM (sic) 85 del tramo Carretera S.E. deU., fue objeto de allanamiento autorizado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y se produjo dicha diligencia aproximadamente a las 8:25 AM (sic), del día 10-09-05 (sic) pudiéndose constatar el ilegal funcionamiento de la misma. Desde dicha emisora el ciudadano C.C. en compañía de los imputados W.S., P.L.P. (sic) DEVIA Y N.M. (sic) instigaba a los pobladores para que salieran a ejecutar actos en contra de las leyes, específicamente, indisponiéndolos contra la Empresa Cristallex Internacional Corporation.

Se evidencia igualmente (sic) las declaraciones de E.J.R.F., distinguido de la Guardia Nacional, quien resulto (sic) herido en la rodilla, como consecuencia de las piedras lanzadas contra él, revelan que un sujeto blanco, más o menos alto, pelo canoso, era quien pronunciaba el mitin que agitó a las personas que procedieron a tirar piedras y botellas contra los componentes del pelotón Antimotín, igualmente cursa la declaración del teniente (GN) R.D.P.D., quien señalaba como incitador de los actos de violencia al ciudadano C.C. y manifiesta el declarante que los agresores lanzaron piedras, y una de ella (sic) lo golpeo (sic) en la frente causándole herida abierta, (…) y al responder la pregunta Segunda señaló “C.C. era quien incitaba a las personas que se encontraban presentes a tomar nuevamente la troncal N° 10”. Dijo que estaba montado en una tarima y con un micrófono con grandes cornetas con los (sic) cuales se dirigía a la multitud. (…) Asimismo en fecha 02 (sic) de abril del Año 2001 la ciudadana MARLENE COROMOTO VARGAS DE RIVAS (…) Concejal del Municipio Autónomo Sifontes, denunció ante la Fiscalía General de la República al ciudadano C.C. en virtud de la Inspección realizada por la Contraloría General de la República, Dirección General de Control de Estados y Municipios de la referida Alcaldía, donde se detectó una serie de irregularidades con relación al Crédito Adicional del año 1998, donde el referido ciudadano (…) destinó los referidos recursos Para otros fines y no para lo que estaban acordados. Igualmente el ciudadano C.M.C.F., en el ejercicio de sus funciones como Alcalde del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, procedió a desconectar a los Empleados y Obreros de la Alcaldía del Municipio Sifontes, durante el lapso comprendido desde el (sic) años 1996 al 2000; de sus nóminas, Seguro Social, Paro Forzoso, Fondo de Jubilaciones y Ley de Política Habitacional, donde posteriormente no se encontraron evidencias de estar depositados dichos descuentos en cuentas bancarias “Fondos de Terceros”. Se detectaron fallas, en la cancelación de pagos de Prestaciones Sociales de empleados despedidos, para lo cual fue aprobado en el mes de Diciembre de (sic) año 2000, un CREDITO ADICIONAL por un monto de CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES (Bs.46.584.623,23); provenientes del Ministerio de Finanzas para subsanar dichas insuficiencias presupuestarias. Las irregularidades antes descritas son constatadas con lo (sic) informes signados con la letra “A”, “B”, “C”, y “D”, informes realizados por la Contraloría General de la República, Dirección General de Control de Estados y Municipios, donde cabe resaltar que el referido organismo concluyó lo siguiente: ‘La Administración Municipal, no canceló durante el lapso antes indicado, los aportes patronales correspondiente al Seguro Social, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional y Fondo de Jubilaciones, los cuales alcanzaron la cantidad de Bs. 197.804.939,71; lo cual origina un pasivo para la Alcaldía’…”. (Resaltado del escrito acusatorio).

SOLICITUD DE AVOCAMIENTO PRESENTADA POR EL CIUDADANO H.M.Y.

La defensa del ciudadano H.M.Y., expresó en su escrito, lo siguiente:

…Consta de los expedientes N. 2C-3565 y 2C-3558 que se tramitan ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (…) que mi representado HERNAN (sic) M.Y. (sic), se le apertura un procedimiento penal, por la presunta comisión de los delitos de: Instigación a Delinquir, Incitación al Panico (sic) y Zozobra de la Colectividad, Cierre de Vías de Circulación, Agavillamiento y Lesiones Personales Causadas en Refriega (…) los hechos que dieron origen a las señaladas precalificación (sic) delictual son (…) En fecha 06 (sic) de septiembre del año de 2005 (…) se escenificó una manifestación numerosa en la población minera de ‘Las Claritas’ (…) En esta manifestación, presuntamente resultaron lesionadas varias personas, entre civiles y efectivos militares de la brigada antimotines, sin embargo, del dicho interesado de los funcionarios actuantes, se sindicó como partícipes de estos hechos a los ciudadano (sic) W.S., P.P.P. (sic) PINTO, HERNAN (sic) LEDEZMA, HERNAN (sic) M.Y., (sic) P.T. (sic) C.C., C.D. Y N.M. (sic) (…) personas que según los (sic) afirmaciones de los efectivos castrenses incitaban al grupo de personas a cometer actos de violencia, en el caso concreto de mi defendido H.M.Y., se le quiere atribuir su participación en los hechos, solo por ser Presidente de la Junta de Vecinos del sector Las Claritas por lo que esta circunstancia le sirvió a los efectivos militares para deducir responsabilidad en los delitos incriminados (…)

De estos hechos fue notificado el Fiscal Auxiliar Decimo (sic) Primero del Ministerio Público (…) quien (…) SOLICITO (sic) EN EL ESCRITO DE PRESENTACIÓN CONSIGNADO POR ANTE EL JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO (…) QUE TANTO MI REPRESENTADO HERNAN (sic) M.Y. (sic) COMO EL CIUDADANO C.C. TAMBIEN FIGURABAN COMO IMPUTADOS, PESE A QUE NUNCA EXISTIO (sic) CONTRA DICHOS CIUDADANOS, NIGUN (sic) ACTO DE IMPUTACIÓN Y ADEMÁS NO SE PRODUJO NINGUNA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA NI IMPUTACIÓN PREVIA, MAS SIN EMBARGO, LA REPRESENTACIÓN FISCAL SOLICITO (sic) AL JUZGADOR, UNA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 256 ORDINAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Mediante oficio de fecha 11 de septiembre de 2005 (…) emanado de la Fiscalía Auxiliar Decima (sic) Primera, (…) se SOLICITO (sic) SIN NINGUNA MOTIVACIÓN NI FUNDAMENTOS SERIOS, Y SIN UN ACTO PROCESAL PREVIO DE IMPUTACIÓN, UNA ORDEN DE CAPTURA EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS H.R. LEDEZMA, N.M. (sic), W.S., C.D., C.C. Y H.M.Y..

(…)

En fecha 7 de junio de 2007, (…) el Juzgado Segundo de Control (…) le concedió al imputado una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad (…) Contra este fallo que acordó la medida de coerción personal, la defensa interpuso recurso de apelación (…) denunciando la INMOTIVACIÓN de la decisión recurrida, adicionado (…) que (…) el INFORME MÉDICO PRIVADO, tomado para precalificar el delito de lesiones personales intencionales, cuando el facultativo médico NO FUE JURAMENTADO COMO EXPERTO POR EL JUEZ DE CONTROL, POR NO SER MÉDICOS FORENSES, ES DECIR FUNCIONARIO PÚBLICO.

(…)

EL RECURSO DE APELACIÓN (…) FUE DECLARADO CON LUGAR, PERO (…) PROCEDIÓ ANULAR LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN (…) Y SUBSIGUIENTEMENTE ACUERDA MANTENER VIGENTE LA ORDEN DE APREHENSIÓN.

(…)

La Corte de Apelaciones, al observar (…) simplemente DEBIO (sic) (…) REVOCAR LA MEDIDA DE COERCIÓN ACORDADA, QUE DECAÍA Y NO UNA NULIDAD, QUE SÓLO AFECTA LA ENTIDAD CONSTITUTIVA O LA NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES (…)

Sin embargo las GRAVES Y ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURÍDICO NO CULMINAN ALLÍ, SINO QUE PESE A QUE SE ORDENO (sic) REALIZAR UNA NUEVA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN AL CIUDADANO H.M.Y., EL FISCAL TITULAR DÉCIMO PRIMERO (…) EN UN ACTO QUE SE COLIGE CON UN ERROR INEXCUSABLE INTERPUSO (…) UNA ACUSACIÓN PENAL EN CONTRA DE H.M.Y. Y OTROS CO IMPUTADOS, CON LA GRAVEDAD QUE REVISTE PARA MI PATROCINADO QUE AÚN NO SE LE HA EFECTUADO LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, ES DECIR QUE NO SE HA CONCLUIDO LA FASE DE INVESTIGACIÓN, Y SE LE ESTA (sic) CONVONCANDO A UNA AUDIENCIA PRELIMINAR, CON LO CUAL SE SUBRVIERTE (sic) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL Y CONSTITUCIONAL, AL IMPEDIRLE EL ACCESO A LA INSTRUCTIVA DE CARGOS. A RECHAZAR Y CONTRADECIR LA IMPUTACIÓN Y A PROMOVER PRUEBAS.

Diríamos, sin equivoco alguno, que tanto el Fiscal Decimo (sic) Primero (…) como respetable Juez segundo de Control, prescindiendo del DEBIDO PROCESO Y DE LAS GARANTIAS (sic) A LA DEFENSA, PRETENDEN JUZGAR SI SE QUIERA (sic) EN AUSENCIA A MI REPRESENTADO, con lo cual se vulneran los artículos: 26,44, 49, Ordinales 1, 2, 4 de la Constitución Nacional y 7, 8, 12, 124 125, 130, 250, 251, 325, 326, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivos estos que consagran el derecho a la defensa, al debido proceso penal y a disponer de una tutela judicial y efectiva.

(…)

Por todas las consideraciones antes expuestas (…) recurro por ante la competente autoridad de esta respetable Sala de Casación Penal, a fin de (…) que se sirva (…) dictar los siguientes pronunciamientos: Admita con la urgencia del caso la presente solicitud de Avocamiento. (…) Ordene a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, remita a esta Honorable Sala de Casación Penal, las actas originales o en copias certificadas de los expedientes N° 2C-3565 y 2C-3558. (…) Acuerde la paralización de las expresadas causas, hasta tanto sea decidido el presente recurso extraordinario de avocamiento. (…) Se ordene la reposición de la causa al estado de que se realice el acto formal de imputación en contra de mi representado H.M.Y., por parte del Ministerio Público…

. (Subrayado de la solicitud).

SOLICITUD DE AVOCAMIENTO Y RADICACIÓN PROPUESTA POR EL CIUDADANO C.M.C.

La defensa del ciudadano C.M.C.F., expresó en su solicitud, lo siguiente:

… Los hechos que dieron lugar a la presente causa ocurrieron entre los días 5 y 10 de septiembre de 2005 en la Población las Claritas, Parroquia San Isidro, Municipio Sifontes del Estado Bolívar con participación de los pequeños mineros de la zona (aproximadamente unos tres mil (3000) trabajadores) quienes considerándose coartados en su elemental derecho al trabajo por el presunto incumplimiento contractual de la empresa CRYSTALLEX, arrecieron (sic) el conflicto al punto de tener que intervenir la fuerza pública a través de los componentes militares del Teatro de Operaciones N°5 y de la Guardia Nacional, tomando las instalaciones e impidiéndoles el acceso a los mineros quienes, por su parte, denunciaban públicamente haber sido víctimas de violencia física y vejámenes, decidiendo por ello obstruir el paso en el eje carretero Venezuela Brasil denominado Troncal 10, esperando que de esta forma sus denuncias llegaran a oídos del Presidente Chávez para que, en textuales palabras, los fuera a salvar de la ‘ opresión de los gringos’ dueños de la empresa trasnacional que había levantado un muro de concreto armado para impedirles el acceso.

1) Funcionarios de seguridad de la precitada empresa privada iniciaron a lo interno una suerte de investigación cuyas resultas enviaron al Ministerio Público a las cuales fue agregada la denuncia de la actual Alcaldesa del Municipio Sifontes del cual nuestro defendido también fue Alcalde.

2) Sin mediar ningún otro tipo de actuación y sin que nuestro defendido haya sido citado en calidad de testigo o imputado el Ministerio Público procedió a solicitarle al Juzgado Cuarto de Control con presunta competencia en todo el estado Bolívar dos sucesivas órdenes de aprehensión de texto desconocido.

3) En fecha 22 de mayo de 2006 C.M.C.F. voluntariamente se presentó ante la Fiscales Décima Primera del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, manifestando su decisión de ponerse a derecho como efectivamente lo hizo (Vid (sic) folios 41 y 42 del legajo de copias certificadas acompañadas a esta solicitud).

4) En la misma fecha se efectuó la audiencia de presentación del mencionado ciudadano ante el Juzgado Segundo de Control de Puerto Ordaz, quien rechazó decretar la privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, acordando en su lugar las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, consistentes en presentaciones ante el servicio de Alguacilazgo de manera quincenal, presentación de tres fiadores de reconocida solvencia y prohibición de emitir declaraciones públicas, todo de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 3°, 8° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid (sic) folio 102 del legajo).

5) Contra la anterior determinación judicial la representación del Ministerio Público interpuso formal recurso de apelación el cual fue declarado con lugar por la Corte de Apelaciones mediante fallo de fecha 17 de julio de 2006, decretando la nulidad del fallo y consecuencialmente de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. (Vid. Folios del 77 al 97 del legajo).

6) En fecha 15 de febrero de 2007 el ciudadano C.M.C.F., nuevamente perseguido, concurrió por segunda vez ante el precitado despacho fiscal con la finalidad de ponerse a derecho en forma voluntaria y espontánea. (Vid. Folio 102 del legajo).

7) En la misma fecha se realizó una nueva audiencia de presentación ante el Juzgado Tercero de Control de la Extensión Territorial de Puerto Ordaz resultando privado de libertad por la presunta comisión de los delitos de instigación a delinquir, obstaculización de vías de circulación en grado de instigador y malversación de fondos públicos, previstos y sancionados en los artículos 283, 357, 83 del Código Penal, y 59 de la Ley Anticorrupción, respectivamente; desestimando el tribunal la privación de libertad por los delitos de incitación al pánico y zozobra de la colectividad, agavillamiento y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 286, 413 y 425 del Código Penal. (Vid. (sic) 108 y 109 del legajo).

2. Fundamentos Jurídicos

De las actuaciones procesales que integran el expediente se desprende que el Ministerio Público omitió realizar la ‘imputación formal previa’ que es una exigencia del debido proceso judicial consagrado como garantía fundamental en el artículo 49 de la Carta Política legalmente regulada por los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, conforme a la doctrina pacífica y reiterada de esa Sala de Casación Penal es ‘ …un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal …’ (Sentencia N° 479 del 29 de noviembre de 2006). Así mismo ha señalado la Sala que el acto de imputación formal o acto imputatorio: ‘ no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…’. (Sentencia N° 348 del 25 de julio de 2006).

En el caso de autos es notorio que, el Ministerio Público, omitió absolutamente la obligación constitucional y legal anteriormente aludida; mientras que, los Jueces de Control y la Corte de Apelaciones, faltaron al deber de hacer respetar las garantías procesales de género elemental conforme al mandato derivado de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 10, 12, 13, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a la necesidad de la imputación formal previa, cuya doctrina ha sido ampliamente desarrollada por esa Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, surge en los Jueces de Control la obligación tácita de verificar antes de toda orden de aprehensión y en toda audiencia de presentación si tal imputación formal se hizo previamente por ser un presupuesto necesario para decretar la medida privativa y preservar el derecho de defensa que los jueces deben garantizar para que la investigación resulte constitucionalmente válida y no violente garantías ciudadanas.

Esto así, por cuanto toda orden de aprehensión dictada sin hacer la imputación formal previa vulnera rudamente la doctrina que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en múltiples fallos (…)

La omisión por parte del Ministerio Público de la imputación formal previa en el presente caos (sic) salta de alto porque no se aseguró en todo momento el derecho de defensa ni se garantizó su ejercicio de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso que como garantía intangible es irrenunciable.

Veamos: 1) Las ordenes (sic) de aprehensión (dos para ser exactos) fueron presuntamente dictadas por el Juzgado Cuarto de Control de Ciudad Bolívar, quien no sabemos en base a qué dispositivo legal o resolución administrativa se atribuyó la competencia “en todo el estado Bolívar”, no obstante que su ámbito territorial está circunscrito al primer circuito judicial que comprende desde Ciudad Bolívar hasta Caicara del Orinoco; mientras que los hechos que dieron lugar a esta causa ocurrieron en el territorio del segundo circuito judicial, o extensión territorial Puerto Ordaz, específicamente en el Municipio Sifontes donde los Tribunales de Ciudad Bolívar, excepción hecha de la Corte de Apelaciones que funciona en sala única, no tienen competencia territorial.

(…)

Por otra parte, aclaremos que las dos órdenes de aprehensión (…) fueron libradas por el mismo Tribunal Cuarto de Control de Ciudad Bolívar, tal como se evidencia de la información emanada del escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad (vid (sic) folio 63, numeral 27) donde señala que la Fiscalía solicitó al mencionado Tribunal Cuarto de Control otra orden de aprehensión por la presunta comisión del delito de Malversación, suponiendo entonces que sean estas las dos órdenes de aprehensión y por no constar en el expediente el texto de las mismas, se generarían a lo menos dos conclusiones, la primera que ambas órdenes fueron distadas por un tribunal incompetente en razón del territorio cuya competencia excepcional al no poder presumirse, debe reputarse como no probada; y la segunda, que debido a la ausencia del texto de tales órdenes en el expediente, no puede saberse que fue lo que el Tribunal Tercero de Control de Puerto Ordaz ratificó en la audiencia de presentación del 15 de febrero de 2007, ya que nunca tuvo a la vista la sedicente orden de aprehensión, a menos que tales órdenes de aprehensión las haya reemplazado la Corte de Apelaciones por una orden de aprehensión propia como consecuencia de una nulidad de la decisión del Tribunal Segundo de Control que había acordado las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad.

(…) la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, declaró con lugar la apelación basada en sus propias razones, supliendo el déficit del acusador quien, en su recurso, debió exponer los motivos por los cuales consideraba que ‘existía peligro de fuga’, lo cual no hizo, pese a que la decisión presuntamente infirmada (sic) se fundamentó en ese parámetro, desmejorando la Corte la posición del imputado incurriendo en una prominente violación del debido proceso constitucional por cuanto se sutituyó en la función acusadora con menosprecio del principio dispositivo.

(…) la Corte de Apelaciones (…) al ordenar en el dispositivo del fallo mantener vigente los efectos de la orden de aprehensión, inicialmente dictada contra nuestro defendido, sin percatarse que el Ministerio Público en su apelación reconoció que fueron dos órdenes de aprehensión y no por una, por lo que, el cerebro de más alto perfil intelectual puesto a pensar sobre el asunto estaría incapacitado para saber por cuáles y cuántos presuntos delitos se encuentra privado de libertad C.M.C.F., de modo que, adoleciendo dicha privación de libertad de la certeza mínima indispensable en derecho, resulta a todas luces inconstitucional y nula, salvo que, para justificarla, deba entenderse que la Corte de Apelaciones dictó una orden de aprehensión propia que cobijó a todos los delitos por los cuales el Tribunal Tercero de Control posteriormente ratificó la privación de libertad, por tres de ellos, a raíz de la segunda presentación sumisa y voluntaria de nuestro defendido, lo cual, como se verá infra, no resulta del todo descartable.

(…)

3) Esta fundamentación jurídica no estaría completa sin una especial referencia a la insólita pretensión del Ministerio Público de imputar como nuevos hechos los mismos que fueron objeto de la investigación ‘concluida’ mediante el acto conclusivo de acusación presentado ante el Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz, el 17 de mayo de 2007, la cual pretendió actualizar con posterioridad a la consignación del acto conclusivo, en la ‘audiencia de imputación de nuevos hechos’ convocada y efectuada por el Juzgado Primero de Control el 09 de agosto de 2007, en la cual la representación Fiscal pretendió imputar a nuestro defendido por hechos ocurridos el 05 de septiembre de 2005, presuntamente constitutivos de los delitos de agavillamiento, incitación a delinquir, e incitación al pánico y zozobra de la comunidad, por los cuales antes había acusado como se evidencia de la acusación fiscal (…) Por ello, la actuación de la representación Fiscal en el caso presente deja (…) ver el propósito de realizar una imputación tardía sobre los mismos hechos, a fin de tratar en vano de convalidar la acusación antes presentada sin haber realizado ‘la imputación formal previa’, con violación de los artículos 49 de la Constitución (…) 130 y 131 del Código orgánico Procesal Penal, cuya omisión constituye una violación grave del derecho a la defensa y del debido proceso de imposible convalidación que comporta la nulidad absoluta del proceso (…) pues aun cuando el Tribunal Primero de Control de Puerto Ordaz declaró ‘Sin Lugar’ las nuevas imputaciones, ello no elimina el vicio inconvalidable y de orden público subyacente en la acusación fiscal otrora presentada ante el Tribunal de Segundo Control; alertando más bien sobre el propósito de obtener en forma manifiestamente antijurídica medidas privativas de libertad por los mismos delitos desestimados por el Tribunal Tercero de Control con ocasión de la segunda audiencia de presentación efectuada el día 15 de febrero de 2007, peligro ese que, por cierto, no ha cesado, por cuanto a la fecha de presentación de esta solicitud de Avocamiento el recurso de apelación fiscal apenas está siendo sustanciado en primera instancia y llegará a conocimiento de un Tribunal de Alzada que ya violó el principio del juez imparcial (…)

Siendo así, es imperativo a esta altura para la Defensa que en ejercicio de su encargo profesional le solicite a la Honorable Sala de Casación Penal que de considerar procedente esta solicitud de Avocamiento, con la nulidad del proceso por falta de imputación formal previa, y aun cuando los vicios últimamente alegados también configuren motivos autónomos de procedencia del Avocamiento, se sirva, a todo evento, declarar la Nulidad (sic) de la privación de libertad o, en su defecto, restituya la situación jurídica infringida con la vigencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad decretadas por el Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz en la primera audiencia de presentación del 22 de mayo de 2006 y, en consecuencia, tenga a bien valorar la posibilidad de ordenar en justicia el procesamiento en libertad del ciudadano C.M.C.F.. Y así respetuosamente lo solicita.

De las solicitudes de Avocamiento y Radicación del Proceso (…)

Del mismo modo, la defensa le solicita a la Sala que el Avocamiento se extienda de manera accesoria y a los únicos efectos de la necesaria acumulación de autos a la querella presentada contra nuestro defendido por el ciudadano F.M.G.R., cursante en el Tribunal Segundo de Control – Exp. N° 2C4219, por cuanto la causa principal el mencionado ciudadano presentó una acusación particular propia por los delitos acusados por el Ministerio Público, salvo la malversación de fondos públicos, y de esta forma ese Alto Tribunal de la República pueda verificar la conexidad y ordenar, de ser el caso, la acumulación de autos a la fecha no efectuada a pesar de los pedimentos formulados en la instancia.

(…)

La defensa considera que dada su indiscutible gravedad objetiva, los hechos materia del proceso, causan alarma, sensación o escándalo público, pues no solo estamos ante a (sic) un presunto ilícito contra el patrimonio público, sino de otras figuras penales con secuelas alarmantes, sensacionales y escandalosas, derivadas de un conflicto de dimensiones mayores cuyos componentes sociales y laborales, muy ligados al proceso de cambio revolucionario que vive el país, se conjugaron con matices políticos e intereses económicos locales y foráneos de muy diversa índole relacionados con los yacimientos auríferos más grandes de A. delS., conflicto que se inició y se mantuvo por unos diez días con intervención de miles de mineros y mas de 2.500 efectivos armados con tanquetas antimotines y equipos especializados de orden público y fuerzas especiales del Ejército, atrayendo la atención de toda la población.

Incontables resultan los comunicados de prensa tanto nacional como extranjera, así como la reseña del caso por radio, televisión y en páginas de Internet (…)

Esta pequeña muestra informativa a simple vista demuestra, que los hechos reseñados en medios nacionales e internacionales, alarmaron a la población debido a una supuesta lucha por el control de la actividad minera por parte de diversos factores de poder bajo una extraordinaria cobertura mediática.

Ahora bien, como quiera que es doctrina de esa Sala de Casación Penal que los hechos de esta magnitud siempre han de causar conmoción en la comunidad donde acontecen (…) la Defensa, a objeto de fundamentar correctamente la solicitud de radicación del proceso, añade que a pesar de esa realidad jurisprudencial, es también doctrina de la Sala que si existen en la zona extrañas influencias capaces de incidir decisivamente en el desenvolvimiento del proceso y la preservación de las garantías constitucionales y legales, procede la radicación (…)

Pues bien, del análisis de los sendos Reportajes (sic) de prensa publicados en (…) se evidencia la tendencia a parcializar el proceso en contra del ciudadano C.M.C.F., por cuanto (…) aparece la fotografía de la Alcaldesa del Municipio Sifontes del estado Bolívar, en páginas centrales y bajo el titular ‘LA LARGA LUCHA DE PODERES POR LA MINERIA ILEGAL (I), (…) donde nuestro defendido es señalado ‘de organizar un levantamiento popular y ordenar ataques contra oficiales de la Guardia Nacional y el Ejército, además de alentar la invasión de terrenos privados’ (…) lo que permite inferir, en términos de razonabilidad, la existencia de una matriz de opinión no solo apta para influir en la opinión pública sino de afectar la imparcialidad de jueces y fiscales por las presiones indebidas que de hecho reciben (…)

En la muy reciente publicación (…) aparece otro Reportaje, basado en un presunto ‘ escrito confidencial’ que persigue amedrentar a jueces y fiscales en relación al caso particular de C.C.F. (…)

Los comentarios que se hacen en (…) son de por demás dramáticos. Allí se cuestiona al Juez que le acordó al sindicado medidas cautelares sustitutivas de la detención (…) lo cual pone de manifiesto una corriente de opinión dirigida contra el imputado que igualmente amenaza a jueces y fiscales del Ministerio Público con destitución todo en medio de un conflicto de intereses donde la pugnacidad de poderosos factores políticos y económicos constituye el ‘telón de fondo’ que imposibilita que en la jurisdicción del estado Bolívar se administre en el caso concreto una justicia idónea e imparcial (…)

La Defensa le solicita muy respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, verificadas como sean las escandalosos (sic) violaciones constitucionales denunciadas; así como el cumplimiento del primer supuesto previsto en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar las presentes solicitudes de Avocamiento y Radicación en la causa principal N° 2C4255, abarcando las causas N° 1C4453 y 2C4219, respectivamente debido a la conexidad existente (…) deben sustanciarse y decidirse conjuntamente, las cuales cursan ante los Juzgados Primero y Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar …

. (Resaltado y Subrayado de la solicitud).

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer los avocamientos propuestos.

PUNTO PREVIO

Las resoluciones de las solicitudes de avocamiento propuestas por los ciudadanos H.M.Y. yC.M.C.F., se extenderán de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El representante legal del ciudadano H.M.Y., señaló en su solicitud de avocamiento, que en contra de su defendido se decretó una orden de aprehensión, sin haberse realizado el acto de imputación; siendo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en ocasión al recurso de apelación ejercido, se limitó a anular la audiencia de presentación, sin revocar la medida de coerción ordenada.

Agregó además, que la referida Corte de Apelaciones, ordenó llevar a cabo una nueva audiencia de presentación, la cual no se llevó a efecto, por cuanto el Ministerio Público procedió a acusar a su representado, por los delitos de instigación a delinquir, incitación al pánico y zozobra de la colectividad, cierre de vías de circulación, agavillamiento y lesiones personales intencionales causadas en refriega, con lo cual “se subvierte el ordenamiento jurídico penal y constitucional, al impedirle el acceso a la instructiva de cargos, a rechazar y contradecir la imputación y a promover pruebas”.

Por último, impetró el solicitante, que se ordene la reposición de la causa, al estado de realizar el acto de imputación en contra del ciudadano H.M.Y..

La Sala, para decidir, observa:

El Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (Extensión Puerto Ordaz), el 7 de junio de 2006, llevó a cabo la audiencia de presentación del ciudadano H.M.Y., procesado por los delitos de instigación a delinquir, agavillamiento, incitación al pánico y a la zozobra a la comunidad, cierre de vías públicas, lesiones personales intencionales causadas en refriega, a título de provocador, tipificados en los artículos 283, 286, 297-A, 357, 413 y 417 y 425, en relación con el artículo 83 respectivamente, todos del Código Penal.

En ocasión de dicha audiencia, el citado Juzgado de Control, decidió lo siguiente: seguir el procedimiento ordinario, otorgó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano H.M.Y. y acumuló esas actuaciones al expediente signado con la nomenclatura: 2C-3358, que cursa en ese Juzgado de Control, en el que aparecen involucrados por los mismos hechos y delitos, los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C..

En contra de esa decisión, la defensa del ciudadano H.M.Y., ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar el 26 de julio de 2006, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en cuyo fallo anuló la audiencia de presentación efectuada el 7 de junio de 2006, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del nombrado Circuito Judicial Penal, manteniendo vigente la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 11 de septiembre de 2005, ordenando realizar una nueva audiencia de presentación, ante un Juzgado de Control diferente, la cual no se efectuó.

Ahora bien, el ciudadano F.A.R.G., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, procedió a presentar formal acusación el 16 de julio de 2006, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC., N.J.M.C. y H.M.Y. por los delitos antes anotados, sin llevar a cabo la audiencia de presentación al ciudadano H.M.Y., ordenada por la Corte de Apelaciones el 26 de julio de 2006.

Así mismo, se aprecia, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo; vale decir, escrito acusatorio, sin haberse cumplido el acto de presentación ordenado por la Corte de Apelaciones, en su decisión del 26 de julio de 2006 y sin efectuarse el acto de imputación al ciudadano H.M.Y., como tampoco a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C..

Ahora bien, el 16 de mayo de 2007, se levantó un acta en la sede del Ministerio Público (folios Nº 36 y 37 de la pieza 3), la cual es del tenor siguiente:

…En el día de hoy Miércoles dieciséis (16) de mayo de 2007 (…) comparecen previa citaciones por ante este Despacho Fiscal, los Ciudadanos: W.J. DEL VALLE S.Á. (…) N.J.M.C. (…) M.D.C.D.H. (…) P.L.P.P. (…) asistidos por el Profesional del Derecho M.G.M.R. (…) comparecencia que se hace a los fines de acudir al acto de IMPOSICIÓN FORMAL, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 286, 287, 288, 291 y 292 del Código penal (sic); DE LA INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 283 y 285 ejusdem; INCITACIÓN AL PANICO (sic) Y A LA ZOZOBRA DE LA COMUNIDAD, previsto y sancionado en el artículo 296 A del Código Penal; y HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal (sic) en relación con el artículo 80 primer aparte y 81 del Código penal (sic). Una vez presentes y previa las generales de ley, fueron impuestos del Precepto Constitucional, contenido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 131 del Código Orgánico procesal penal (sic). Acto seguido la Fiscal del Ministerio Público procedió a materializar la formal imputación e imponiendo a los imputados de los hechos en su contra así como de los delitos penales en los cuales se subsume su conducta, para lo cual se le dio libre acceso a las actuaciones contentivas de los elementos de convicción y demás actuaciones desplegadas durante la investigación llevada. Una vez impuestos de tales elementos la Fiscal de seguidas les hace del conocimiento de las alternativas a la Prosecución del Proceso como son en este caso en especifico (sic): la procedencia de acuerdos reparatorios y la admisión de los hechos. Asimismo la ciudadana Fiscal hizo del conocimiento a los imputados del derecho que les asiste de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar a las imputaciones que se formularon en este acto en su contra. Una vez impuestos de tales elementos los imputados manifestaron su deseo de acogerse al precepto Constitucional y abstenerse de declarar en este acto. Una vez finalidades las formalidades que reviste el presente acto se acordó dejar constancia de la realización del mismo a través de la presente acta…

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Dicha acta no contiene los requisitos, que deben cumplirse para que tenga lugar el acto de imputación, por cuanto no expresa con la debida claridad y precisión los hechos que se les imputan a los ciudadanos que se mencionan en la misma, contrariando con ello el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal: “…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

De forma más reciente, la propia Sala de Casación Penal, en decisión Nº 358 del 28 de junio de 2007, ha establecido: “…En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable…”.

Como producto de esta grave omisión, se vulneró el derecho a la defensa de los ciudadanos H.M.Y.,W.J. delV.S., M. delC.D.H. y N.J.M.C., consagrado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es permisible en manera alguna, para la Sala, por cuanto constituye una condición necesaria, más allá de un simple formalismo,(criterio asentado en sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).

En consecuencia, se declara con lugar la solicitud propuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Adjetivo, al resultar afectados derechos constitucionales y legales de estricta observancia, obligante es actuar a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 195 eiusdem, debiendo anularse la acusación presentada por el Ministerio Público y reponer la causa al estado de realizar el acto de presentación del ciudadano H.M.Y., ante un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ordenado en el fallo del 26 de julio de 2006, por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, ordenándose además, llevar a cabo el acto de imputación, a los ciudadanos H.M.Y.,W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C.. Así se decide.

Por su parte, la defensa del ciudadano C.M.C.F., señaló en su petición, que a su defendido, no se le había realizado el acto de imputación, alegando lo siguiente:

…De las actuaciones procesales que integran el expediente se desprende que el Ministerio Público omitió realizar la ‘imputación formal previa’ que es una exigencia del debido proceso judicial consagrado como garantía fundamental en el artículo 49 de la Carta Política legalmente regulada por los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal (…)En el caso de autos es notorio que, el Ministerio Público, omitió absolutamente la obligación constitucional y legal anteriormente aludida; mientras que, los Jueces de Control y la Corte de Apelaciones, faltaron al deber de hacer respetar las garantías procesales de género elemental conforme al mandato derivado de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 10, 12, 13, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal (…) La omisión por parte del Ministerio Público de la imputación formal previa en el presente caos (sic) (...) no se aseguró en todo momento el derecho de defensa ni se garantizó su ejercicio de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso que como garantía intangible es irrenunciable…

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Así mismo, se refirió a las órdenes de aprehensión dictadas por diferentes Tribunales de Control, en contra del ciudadano C.M.C., como consta a continuación:

“… Veamos: 1) Las ordenes (sic) de aprehensión (dos para ser exactos) fueron presuntamente dictadas por el Juzgado Cuarto de Control de Ciudad Bolívar, quien no sabemos en base a qué dispositivo legal o resolución administrativa se atribuyó la competencia “en todo el estado Bolívar”, no obstante que su ámbito territorial está circunscrito al primer circuito judicial que comprende desde Ciudad Bolívar hasta Caicara del Orinoco; mientras que los hechos que dieron lugar a esta causa ocurrieron en el territorio del segundo circuito judicial, o extensión territorial Puerto Ordaz, específicamente en el Municipio Sifontes donde los Tribunales de Ciudad Bolívar, excepción hecha de la Corte de Apelaciones que funciona en sala única, no tienen competencia territorial (…) la primera que ambas órdenes fueron dictadas por un tribunal incompetente en razón del territorio cuya competencia excepcional al no poder presumirse, debe reputarse como no probada; y la segunda, que debido a la ausencia del texto de tales órdenes en el expediente, no puede saberse que fue lo que el Tribunal Tercero de Control de Puerto Ordaz ratificó en la audiencia de presentación del 15 de febrero de 2007, ya que nunca tuvo a la vista la sedicente orden de aprehensión, a menos que tales órdenes de aprehensión las haya reemplazado la Corte de Apelaciones por una orden de aprehensión propia como consecuencia de una nulidad de la decisión del Tribunal Segundo de Control que había acordado las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. (…) que ‘existía peligro de fuga’, lo cual no hizo, pese a que la decisión presuntamente infirmada (sic) se fundamentó en ese parámetro, desmejorando la Corte la posición del imputado incurriendo en una prominente violación del debido proceso constitucional por cuanto se sutituyó en la función acusadora con menosprecio del principio dispositivo…”

Y agregó lo siguiente:

del acto conclusivo, en la ‘audiencia de imputación de nuevos hechos’ “…Esta fundamentación jurídica no estaría completa sin una especial referencia a la insólita pretensión del Ministerio Público de imputar como nuevos hechos los mismos que fueron objeto de la investigación ‘concluida’ mediante el acto conclusivo de acusación presentado ante el Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz, el 17 de mayo de 2007, la cual pretendió actualizar con posterioridad a la consignación convocada y efectuada por el Juzgado Primero de Control el 09 (sic) de agosto de 2007, en la cual la representación Fiscal pretendió imputar a nuestro defendido por hechos ocurridos el 05 (sic) de septiembre de 2005, presuntamente constitutivos de los delitos de agavillamiento, incitación a delinquir, e incitación al pánico y zozobra de la comunidad, por los cuales antes había acusado como se evidencia de la acusación fiscal (…) Por ello, la actuación de la representación Fiscal en el caso presente deja (…) ver el propósito de realizar una imputación tardía sobre los mismos hechos, a fin de tratar en vano de convalidar la acusación antes presentada sin haber realizado ‘la imputación formal previa’…”.

El 22 de mayo de 2006, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (Extensión Puerto Ordaz), realizó la audiencia de presentación del ciudadano C.C.F., procesado por los delitos de instigación a delinquir, agavillamiento, incitación al pánico y a la zozobra a la comunidad, cierre de vías públicas, lesiones personales intencionales causadas en refriega, a título de provocador, tipificados en los artículos 283, 286, 297-A, 357, 413 y 417 y 425, en relación con el artículo 83 respectivamente, del Código Penal, y malversación de fondos públicos, tipificado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción.

En dicha audiencia, el referido Juzgado de Control, decidió lo siguiente: seguir el procedimiento ordinario, otorgó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano C.C.F..

En contra de esa decisión, el ciudadano F.A.R.G.F.U. delM.P. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar el 17 de julio de 2006, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en cuyo fallo anuló la audiencia de presentación efectuada el 22 de mayo de 2006, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del nombrado Circuito Judicial Penal, manteniendo vigente la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal el 11 de septiembre de 2005, ordenando realizar una nueva audiencia de presentación, ante un Juzgado de Control diferente, e igualmente ordena librar la correspondiente orden de aprehensión.

Dicha audiencia, se llevó a cabo el 15 de febrero de 2007, ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Territorial Puerto Ordaz); emitiendo los pronunciamientos siguientes: impuso al ciudadano C.C.F., de la medida de coerción personal de privación preventiva judicial de libertad, por la presunta comisión de los delitos de malversación genérica de fondos públicos, instigación a delinquir, obstaculización de vías de circulación en grado de instigador, tipificados en los artículos 56 de la Ley Contra la Corrupción y 283, 357 en relación con el artículo 83 del Código Penal, respectivamente. Y ordenó seguir el procedimiento ordinario.

Contra la referida decisión, la defensa del ciudadano C.M.C.F. interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar el 27 de abril de 2007.

Ahora bien, los ciudadanos R.J.M.R. y M.M. deG.F.U. (E) del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y Fiscal Cuadragésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Plena, procedieron a presentar formal acusación el 30 de marzo de 2006, ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra de los ciudadanos C.M.C.F., V.R. Sevilla y J.M. Arevalo por los delitos Instigación a Delinquir, Incitación al Pánico y Zozobra de la Colectividad, Cierre de Vías de Circulación, Agavillamiento, Lesiones Personales Causadas en Refriega y Malversación G. deF., tipificados en los artículos 283, 297-A, 357, 286, 413 y 425 del Código Penal, respectivamente, y 56 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del orden público, la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones y de los ciudadanos J.F.M., F.R. y R.D.P..

Así mismo, se aprecia, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo; vale decir, escrito acusatorio, sin realizar el acto de imputación formal al ciudadano C.M.C.F..

En el presente caso, si bien es cierto que la celebración de la audiencia de presentación, dio al ciudadano C.M.C.F. la condición de imputado, la misma, como lo ha concebido la Sala de Casación Penal: “…no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal…”. (Sentencia N° 478 del 6 de agosto de 2007).

Siendo reiterado el criterio anterior por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al asentar que: “…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal) para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad…”. (Sentencia N° del 19 de octubre de 2007).

En consecuencia se aprecia que al haberse presentado acusación en contra del ciudadano C.M.C.F., con omisión del acto de imputación formal, por parte del Ministerio Público, se le vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a la defensa, toda vez que de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Penal: “… La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Por consiguiente y en razón de lo expuesto, se declara con lugar la solicitud propuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Adjetivo, al resultar afectados derechos constitucionales y legales de estricta observancia, obligante es actuar a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 195 eiusdem, debiendo anularse la acusación presentada por el Ministerio Público y reponer la causa al estado de realizar el acto de imputación al ciudadano C.M.C.F.. Así se decide.

Así mismo se aclara que de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio de la Sala referido en la sentencia N° 486 del 6 de agosto de 2007, se mantiene la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano C.M.C.F..

Ahora bien, respecto a la presunta incompetencia territorial del Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), que dictó las ordenes de aprehensión el 11 de septiembre de 2005, en contra de los ciudadanos C.C.F., W.S., P.P.P.P., Hernán Ledezma, H.M., P.T., C.D. y N.M., observa la Sala que dicho juzgado ostenta competencia territorial, al encontrarse adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz). Asimismo, establece el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, que la competencia territorial de los Tribunales se determinará por el lugar donde el delito o falta se haya consumado, y habiendo ocurrido los hechos objeto de la presente causa en una localidad del Estado Bolívar, el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, tiene competencia territorial para dictar las ordenes de aprehensión antes referidas.

Así mismo, ostenta igualmente competencia en razón de la materia, por tratarse de una causa de carácter penal, en virtud que dicho juzgado actúo en ejercicio de su función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64, 106 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, los mencionados artículos le confieren la facultad al Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar de dictar medidas de carácter coercitivo como lo hizo en el presente caso.

Por otra parte, en relación con: “… la ‘audiencia de imputación de nuevos hechos’…”, la Sala observa, que el 17 de mayo de 2007, el Ministerio Público en un escrito de subsanación de la acusación presentada el 30 de marzo de 2007, en contra del ciudadano C.M.C.F., solicitó la imposición de nuevos hechos y de medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano.

El 9 y 11 de agosto de 2007, se llevó a cabo una audiencia de imposición de nuevos hechos y medida ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, donde se decidió lo siguiente: “…DUODÉCIMO: Precisadas las cosas de esta forma, es necesario argumentar, que éste Tribunal no se pronuncia sobre la solicitud de Medida Privativa de Libertad, para evitar la posibilidad de UNA DOBLE SANCIÓN CON LA MEDIDA IMPUESTA, que no sería otra cosa que un EXCESO DEL PODER SANCIONADOR DEL ESTADO y como consecuencia de lo anterior se declara improcedente la solicitud de IMPOSICIÓN DE NUEVOS HECHOS Y MEDIDA, por considerar que los delitos imputados (…) ya están siendo juzgados por el Tribunal Segundo de Control, no obstante se reitera, no se está anulando las actas de investigación, no esta este Tribunal valorando ni desechando pruebas de la investigación, sino simplemente no dicta la medida privativa porque observó que en el otro proceso ya está privado de libertad el imputado y cursa causa por los mismo hechos y delitos que el Ministerio Público pretende se le prive doblemente de su libertad, y como consecuencia de lo anterior, este Tribunal a los efectos de evitar VIOLENTAR NORMAS DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL, DE USURPAR EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL, COMO QUIERA QUE LA CAUSA YA EXISTE EN EL JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL, ASÍ MISMO DE IMPEDIR QUE PUDIEREN RECAER DOS SANCIONES INDÉNTICAS Y SE LE DE NACIMIENTO A OTRO PROCESO AUTÓNOMO, PARALELO E IDÉNTICO AL QUE CURSA POR ANTE EL OTRO TRIBUNAL, AUNADO A ELLO, EVITAR LA POSIBLE PUBLICACIÓN DE DOS CASOS IDÉNTICOS CON SENTENCIAS CONTRADICTORIAS, EN FIN, EVITAR QUE UN JUSTICIABLES SEA JUZGADO DOS VECES POR LOS MISMO HECHOS, este juzgado no le queda otro remedio procesal que abstenerse de acordar la medida privativa DE LIBERTAD(sic) y como servidor de ello DECLARA IMPROCEDENTE EL ACTO DE IMPOSICIÓN DE NUEVOS HECHOS Y MEDIDA interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público sobre los hechos ocurridos en fecha 05 de septiembre de 2005, en virtud de que los mismos fueron incluidos en la SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN, como hechos investigados QUE YA ESTÁN SIENDO PROCESADOS POR EL Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, tal como lo señala el contenido del oficio N°1389, recibido por este Tribunal en la fecha ut supra indicada. ASÍ SE DECIDE…”. (Mayúsculas y resaltado del Tribunal).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que no hubo imposición de nuevos hechos reprochables a los imputados por parte del Ministerio Público y de haberse realizado tal “audiencia de imputación de nuevos hechos”, esta hubiese estado viciada de nulidad absoluta por cuanto, la Sala ha dicho que este tipo de acto procesal no está previsto ni regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano C.M.C.F., al consentir un viciado acto de imputación, luego de presentado el escrito acusatorio. (Sentencia Nº 569 del 18 de diciembre de 2006).

De la Radicación Solicitada

La defensa del ciudadano C.M.C., con fundamento en el numeral 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la radicación de las causas, esgrimiendo entre otros aspectos, lo siguiente:

…La defensa considera que dada su indiscutible gravedad objetiva, los hechos materia del proceso, causan alarma, sensación o escándalo público, pues no solo estamos ante (…) un presunto ilícito contra el patrimonio público, sino de otras figuras penales con secuelas alarmantes, sensacionales y escandalosas, derivadas de un conflicto de dimensiones mayores cuyos componentes sociales y laborales, muy ligados al proceso de cambio revolucionario que vive el país, se conjugaron con matices políticos e intereses económicos locales y foráneos de muy diversa índole relacionados con los yacimientos auríferos más grandes de A. delS., conflicto que se inició y se mantuvo por unos diez días con intervención de miles de mineros y más de 2.500 efectivos armados con tanquetas y equipos especializados de orden público y fuerzas especiales del Ejército, atrayendo la atención de toda la población. Incontables resultan los comunicados de prensa tanto nacional como extranjera, así como la reseña del caso por radio, televisión y en páginas de Internet (…) los hechos reseñados en medios nacionales e internacionales, alarmaron a la población debido a una supuesta lucha por el control de la actividad minera por parte de diversos factores de poder (…) Pues bien, del análisis de los sendos reportajes de prensa publicados en el semanario Quinto Día de fecha 1º de junio de 2007, páginas 18 y 19, así en la edición del 15 de junio de 2007, se evidencia la tendencia a parcializar el proceso en contra del ciudadano C.M.C.F. (…) aparece la fotografía de la Alcaldesa del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, en páginas centrales y bajo el titular ‘LA LARGA LUCHA DE PODERES POR LA MINERÍA ILEGAL’ (…) donde nuestro defendido es señalado ‘de organizar un levantamiento popular y ordenar ataques contra oficiales de la Guardia Nacional y el Ejército, además de alentar la invasión de terrenos privados’ (…) lo que permite inferir, en términos de razonabilidad, la existencia de una matriz de opinión no solo apta para influir en la opinión pública sino de afectar la imparcialidad de los jueces y fiscales por las presiones indebidas que de hecho reciben (…) En la muy reciente segunda publicación del 15/06/07 (sic), aparece otro reportaje, basado en un presunto ‘escrito confidencial’ que persigue amedrentar a jueces y fiscales (…) Bajo el título ‘VARIOS JUECES Y FISCALES BAJO LA LUPA EN BOLÍVAR’ (…) son de por demás dramáticos. Allí se cuestiona al Juez que le acordó al sindicado medidas cautelares sustitutivas de detención (…) lo cual pone de manifiesto una corriente de opinión dirigida contra el imputado que igualmente amenaza a jueces y fiscales con destitución todo en medio de un conflicto de intereses donde la pugnacidad de poderosos factores políticos y económicos constituye el ‘telón de fondo’ que imposibilita que en la jurisdicción del estado Bolívar se administre en el caso concreto una justicia idónea e imparcial…

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En síntesis, la defensa del ciudadano C.M.C., manifestó que los hechos materia del proceso, causan alarma, sensación o escándalo público, pues refirió, que se trata del estudio y dilucidación de un presunto delito contra el patrimonio público y “varias figuras con secuelas alarmantes, sensacionales y escandalosas…”.

El solicitante afirma que han sido “incontables” los medios de comunicación impresos, radiales, audiovisuales y virtuales que han reseñado el caso, logrando alarmar a la población, “debido a una supuesta lucha por el control de la actividad minera por parte de diversos factores de poder bajo una extraordinaria cobertura mediática…”. A tal efecto, citó lo siguiente:

…1) aporrea. Org, (sic) www.aporrealos.Org (sic) destaca en publicaciones de fecha 13 de septiembre y 1 de noviembre de 2005, que el ‘Frente Bolivariano Minero Venezolano’ denuncia la toma militar de la zona de las Claritas…

2) Chile.Infomine.com (sic) (Business News Americas)…otros factores que han promovido las protestas de los mineros son ‘la agitación promovida por las transnacionales, cuyo objetivo principal es retomar el control de Las Cristinas y la anarquía que promueven operadores para gestionar los permisos que quedan pendientes’.

3) La televisora… VIVE www.vive.gob.ve, en fecha 17 de septiembre de 2005 cursó la información en su página web ‘Después de 9 días de largas protestas (…) debido al incumplimiento de la empresa Crystallex del contenido de las cláusulas del contrato de operaciones mineras firmado en el 2002 con la Corporación Venezolana de Guayana CVG, las comunidades mineras decidieron trancar una importante vía de comunicación…’ (…)

4) Terramerica. Medio Ambiente y Desarrollo, www.tierramerica.net, resalta las declaraciones del propio presidente de la República en torno al problema de las Cristinas, así: ‘El presidente Chávez dijo esta mañana en un acto en Caracas que ‘si hemos de escoger entre ambiente y minería, dejaremos el oro y nos quedaremos con el agua y el aire…

.

5) La organización ‘Foro Social Alternativo”, www.tsa.contrapoder.org, en su sitio web, titula ‘Las Cristinas: la rebelión Más (sic) Elemental (sic)’. La concesión minera de ‘Las Cristinas’ es un área de más de 30.000 hectáreas que ha sido entregada por el estado venezolano a empresas transnacionales por más de 30 años’…

6) La trascendencia del caso es tal que la Comisión Delegada de la Asamblea Nacional, en sesión del 21 de septiembre de 2005, nombró una Comisión Especial, con la finalidad de que se encargara de estudiar la situación acaecida en la localidad minera de las Claritas, estado Bolívar…”.

Dentro de este marco, el solicitante no establece de forma concreta, por qué existe alarma, cuál es el escándalo o la sensación, más allá de toda opinión subjetiva, basando esta apreciación, en la simple y probable tipificación delictiva de los hechos bajo proceso penal, lo cual no constituye razón suficiente para conceder la radicación impetrada, ya que de ser así, este instituto procesal, perdería su carácter excepcional.

De igual forma aludió, que los hechos para obtener el control de la actividad minera, condujeron a un conflicto en el que actuaron miles de mineros y 2.500 efectivos militares, manteniéndose por espacio de varios días, lo cual fue reflejado por la prensa regional, nacional e internacional, según su apreciación, alarmando a la población, agregando el peticionante, las reseñas periodísticas antes referidas, remitidas y publicadas en esa ocasión.

Observa la Sala, que los hechos en virtud de los cuales procede la radicación deben consistir en la probabilidad de un peligro real que puede afectar al debido proceso penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal manifestó en la sentencia Nº 177 de 10 de mayo de 2005, lo siguiente:

…la Sala de Casación Penal ha sido consecuente con el criterio según el cual, el escándalo y alarma que se requiere conforme los extremos de ley, es aquel entendido como causa de inquietud, susto, sensación, emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en sí mismo y a las garantías que en éste deben resguardarse…

.

En este caso, si bien se ha dado cobertura noticiosa a los hechos, el solicitante no demostró el cumplimiento de los supuestos previstos en la normativa jurídica invocada para que pueda determinarse la necesidad de radicar el presente proceso.

Entre tales extremos, consta en autos que estos hechos sucedieron en el año 2005, y que el impacto que pudieran haber tenido sobre la población, ha quedado diluido en el tiempo, no ostentando peligro actual o apremio inmediato, aspectos que por ausentes, no inciden en el curso del proceso en el presente.

Conciente de ello, el solicitante trata de hacer ver la actualidad de los hechos, enfatizando dos publicaciones aparecidas en el semanario “Quinto Día”. A saber, la titulada: “LA LARGA LUCHA DE PODERES POR LA MINERÍA ILEGAL”, publicada el 1º de junio de 2007, y la publicada el 15 de junio de 2007, bajo el título: “VARIOS JUECES Y FISCALES BAJO LA LUPA EN BOLÍVAR”, alegando que existe en el Estado Bolívar una amenaza a los jueces y fiscales y a la imparcialidad de la administración de justicia, pero no argumenta de qué forma, estos escritos, son reflejo de una amenaza evidente, cierta y contundente, limitándose a informar sus opiniones, en torno a los mismos.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha asegurado que: “…la desconfianza que le pueda merecer a las partes, los funcionarios encargados de administrar justicia, no es motivo para encomendar el conocimiento de la causa a un tribunal distinto por excepción al principio del juez natural, sino la alarma, sensación o escándalo público, por la gravedad del delito, o como consecuencia de incidencias de recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares…”. (Sentencia Nº 44 del 22 de febrero de 2007).

La Sala observa, que no puede considerarse la aparición en prensa de las noticias referidas por el solicitante, como suficientes para generar una matriz de opinión que afecte la imparcialidad de los jueces y que sean a tal punto intimidantes, que requieran la radicación del proceso penal. El juez, como figura pública está expuesto a ataques a su persona y a su cargo, razón por la cual, no puede aceptarse que los hechos comunicacionales tendentes a desprestigiar a la magistratura sean motivo para sustraer al juez natural del conocimiento de los hechos que le corresponde. Actuar así, sería otorgar a los medios de comunicación y a las personas que tengan acceso a ellos, el poder de separar a los jueces de las causas cuyo conocimiento les compete, mediante la simple publicación o transmisión de opiniones en virtud de las cuales se pretenda desacreditar a quien juzga.

Adicionalmente, esta Sala, mediante la sentencia N° 324 de 15 de septiembre de 2004 expresó que: “…La procedencia de la radicación debe estar motivada por un verdadero obstáculo para el ejercicio efectivo en la jurisdicción donde se cometieron los hechos y que incida de forma directa e indudable en una recta e imparcial administración de justicia. Obstáculo que debe ser demostrable y estar demostrado en autos…”.

A tenor de la referencia jurisprudencial trascrita parcialmente en el párrafo anterior, cabe apuntar, que los procesos penales en curso, no se encuentran paralizados, por cuanto el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, avanzando a la fase intermedia del proceso, y que en lo atinente a la procedencia de esta solicitud, se requiere, que al menos se observe, algún aspecto indicado en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se cumplió.

En tal virtud, la Sala ha considerado que:

…el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, determina los supuestos que hacen procedente la radicación del juicio penal y en este orden, ha previsto como primer supuesto el estado de alarma, sensación o escándalo público, que genere la perpetración de un delito grave. En este orden, la alarma se define como el aviso o señal de cualquier tipo que advierte la proximidad del peligro, y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que el escándalo y alarma conforme los extremos de ley, es aquel entendido como causa de inquietud, susto, sensación, emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en si mismo, y a las garantías que en este orden deben resguardarse…

. (Sentencia Nº 177 del 10 de mayo de 2005).

En base a los razonamientos expuestos, ha quedado claro, que no existe alarma, sensación o escándalo público, por los delitos involucrados y las causas por lo demás, no se han paralizado. En consecuencia, necesario es sostener, que no se encuentran cumplidos los extremos enumerados en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, se declara improcedente la solicitud de radicación presentada. Así se decide.

De la Solicitud de Acumulación

La defensa del ciudadano C.M.C., solicitó la acumulación de la querella presentada en contra de su defendido, por parte del ciudadano F.M.G.R., en el expediente cursante ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (Extensión Puerto Ordaz), signado bajo nomenclatura Nº 2C4219, al expediente que lo involucra, relativo a la causa intentada por el Ministerio Público.

Para fundamentar su petición, señaló lo siguiente: “…por cuanto la causa principal el mencionado ciudadano presentó una acusación particular propia por los delitos acusados por el Ministerio Público, salvo la malversación de fondos públicos, y de esta forma ese Alto Tribunal de la República pueda verificar la conexidad y ordenar, de ser el caso, la acumulación de autos a la fecha no efectuada a pesar de los pedimentos formulados en la instancia…”.

En este contexto, importante es referir la opinión de la Sala, en relación a la utilización de la institución del avocamiento, para pretender obtener la acumulación de causas; pues ha sostenido, que su solución corresponde al tribunal natural, que conoce las causas.

Al respecto, en la decisión Nº 519 del 28 de septiembre de 2007, al responder a similar petición, la Sala de Casación Penal expuso: “…mal podría la Sala avocarse a resolver sobre la acumulación de las mismas, lo cual deberá ser observado por el tribunal competente, de acuerdo al procedimiento instaurado en el capítulo cuarto, título tercero, libro primero del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo el avocamiento una institución creada para sustituir la labor de los órganos jurisdiccionales competentes…”.

En consecuencia, por no corresponder con la naturaleza procesal del avocamiento, en base a las razones indicadas anteriormente, se declara improcedente esta pretensión. Así se declara.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

1. SE AVOCA al conocimiento de las causas.

2. Declara CON LUGAR las solicitudes de avocamiento propuestas por la defensa del ciudadano H.M.Y. y por la defensa del ciudadano C.M.C..

3. ANULA las acusaciones presentadas por los ciudadanos representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenándose reponer la causa al estado de llevar a cabo el acto de presentación del ciudadano H.M.Y., y que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC., N.J.M.C., H.M.Y. yC.M.C..

4. Se ordena mantener las órdenes de aprehensión dictadas el 11 de septiembre de 2005, en contra del ciudadano H.M.Y.; las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a favor de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., así como se mantiene la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano C.M.C.F..

5. Se declara improcedente la solicitud de acumulación presentada por la defensa del ciudadano C.M.C..

6. Se declara improcedente la petición de Radicación de las causas en las que aparece involucrado el ciudadano C.M.C..

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ventinueve días del mes de enero del año 2008. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   Magistrado Vicepresidente,

   E.R.A.A.

   Ponente

   La Magistrada,

   B.R.M. deL.

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. N° 2007-426.

   ERAA/

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, acordó avocarse al conocimiento de la presente causa, y luego de declarar con lugar dicha solicitud, anuló las acusaciones presentadas por los ciudadanos representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenándose reponer la causa “…al estado de llevar a cabo el acto de presentación del ciudadano H.M.Y., y que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., H.M.Y. y Carlos Marcelino Chancellor…”.

   Asimismo, ordenó mantener “…las órdenes de aprehensión dictada el 11 de septiembre de 2005, en contra del ciudadano H.M.Y.; las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a favor de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., así como se mantiene la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano C.M.C.F.”.

   La reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa, constatada como fue por la Sala la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo y habiéndose establecido:

   ...que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, vale decir, escrito acusatorio, sin haberse cumplido el acto de presentación ordenado por la Corte de Apelaciones, en su decisión del 26 de julio de 2006 y sin efectuarse el acto de imputación al ciudadano H.M.Y., como tampoco a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C.

   …como producto de esta grave omisión se vulneró el derecho a la defensa de los ciudadanos H.M.Y.,W.J. delV.S., M. delC.D.H. y N.M.C., consagrado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y el numeral 1° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es permisible en manera alguna, para la Sala por cuanto constituye una condición necesaria, más allá de un simple formalismo..”.

   Así mismo señala la Sala que “…se aprecia que al haberse presentado acusación en contra del ciudadano C.M.C.F., con omisión del acto de imputación formal, por parte del Ministerio Público, se le vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a la defensa, toda vez que de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala…”.

   Al respecto considero que esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de presentación del ciudadano H.M.Y. y que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC., N.J.M.C., H.M.Y. yC.M.C., sino también revocar los efectos de las órdenes de aprehensión dictadas el 11 de septiembre de 2005, en contra del ciudadano H.M.; las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a favor de los ciudadanos W. delV.S., Devia M. delC., N.J.M.C. y la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano C.M.C.F..

   Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan detenidos a quienes aún no han sido imputados.

   De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

   En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disiente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.VS.

   Exp. N° 07-0426 (EAA)

   VOTO CONCURRENTE

   Yo, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., se dictaron los siguientes pronunciamientos:

1. - Se avoca al conocimiento de la causa.

2. - Declara con lugar las solicitudes de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano H.M.Y., y por la defensa del ciudadano C.M.C..

3. - Anula las acusaciones presentadas por el ciudadano F.A.R.G., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenando reponer la causa al estado de llevar a cabo el acto de presentación del ciudadano H.M.Y., y que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., H.M.Y. yC.M.C..

4. - Se ordena mantener las órdenes de aprehensión dictadas el 11 de septiembre de 2005, en contra del ciudadano H.M.Y.; las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a favor de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., así como se mantiene la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Carlos M.C.F..

   Quien aquí disiente, está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto a la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento propuesta y la reposición de la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los defensores designados por los aprehendidos, “con el respeto al derecho a la defensa y a la correcta administración de justiciar”.

   En efecto, dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. De tal manera que la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que el Fiscal General de la República (en los casos de altos funcionarios) o los Fiscales del Ministerio Público comisionados por aquél para determinada investigación, mediante un acto formal, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

   Para la validez del acto de imputación deben respetarse los derechos del imputado en cuanto a su notificación en tal condición, declaración como tal, nombramiento del defensor y juramentación. La inobservancia de tales derechos acarrea la nulidad del acto de imputación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías constitucionales relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado.

   La falta de investigación por parte del fiscal del Ministerio Público, la falta de citación del imputado y su correspondiente imputación durante el proceso constituyen francas violaciones del núcleo esencial del debido proceso como derecho reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dirigido a regular todas las actuaciones procesales en desarrollo y que viene a salvaguardar los derechos de cada una de las partes, limitando el ejercicio del ius puniendi, ejercido por el representante de la vindicta pública, titular de la acción penal y en virtud de ello, el encargado de desarrollar la investigación y formular la acusación en caso de haber lugar a ello. El fiscal del Ministerio Público es el funcionario que adelanta el proceso penal y en gran medida de su actividad dependerá que efectivamente el mismo se desarrolle de conformidad con los derechos y garantías procesales consagradas en el ordenamiento jurídico.

   En relación a la obligación de los fiscales de realizar el acto de imputación formal, el Ministerio Público, a través de la Dirección de Revisión y Doctrina, en la Circular N° 285 de fecha 20 de abril de 2004, impartió a sus funcionarios encargados de la investigación, las siguientes directrices:

   …1. (…) La ausencia de investigación del fiscal del Ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores.

   2.- Acerca de la falta tanto de citación de la imputada, como de la imputación en el caso concreto. La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental) , y presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1.

   Tanto la no motorización de la investigación de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello considerados como formas procesales indispensables…

   .

   Tales directrices, vinculantes para los fiscales encargados de llevar adelante la investigación, no son cumplidas por la mayoría de éstos, pues, en casos como el presente, los representantes de la vindicta pública incumplen con su obligación de citar a la persona investigada y de imputarla formalmente.

   Pero, si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en cuanto a reponer la causa al estado que el Ministerio Público realice la imputación formal, considero que no se debió mantener las órdenes de aprehensión dictadas el 11 de septiembre de 2005, en contra del ciudadano H.M.Y.; las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a favor de los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC. y N.J.M.C., así como la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Carlos M.C.F..

   En efecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

   . (Subrayado de la Sala)

   Conforme a la transcrita disposición, la declaratoria de nulidad de un acto conlleva la nulidad de los actos y efectos que le siguen.

   Las nulidades por defectos esenciales de tipo absoluto, cuya consecuencia es la nulidad del acto y de los actos que se dieron a futuro, implican la reposición de la causa al estado que se ejecutó la actividad afectada.

   En el presente caso, la Sala anuló las acusaciones presentadas por el ciudadano F.A.R.G., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenó reponer la causa al estado de llevar a cabo el acto de presentación del ciudadano H.M.Y., y ordenó al Ministerio Público cumplir con el acto de imputación a los ciudadanos W.J. delV.S., Devia M. delC., N.J.M.C., H.M.Y. yC.M.C..

   Asimismo, la mayoría de la Sala, ordenó mantener las medidas de coerción personal dictadas el 11 de septiembre de 2005, en contra de los referidos ciudadanos.

   En consideración de quien aquí disiente, al haberse retrotraído el proceso a una etapa anterior, como lo es la imputación formal, mal podía mantenerse las medidas de coerción personal dictadas en contra de los referidos ciudadanos, en virtud que el acto donde fue dictado dichas medidas quedó anulado y en consecuencia, debe considerársele inexistente.

   En mi criterio, la decisión de la Sala de mantener las medidas de coerción personal dictadas, vulnera el derecho a la libertad individual, como un valor superior y un derecho fundamental, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que “Ninguna persona puede arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti…”.

   Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

   E.A. Aponte B.R.M. deL. Ponente

   El Magistrado Disidente, La Magistrada,

   H.M.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   HMCF/mj Exp Nº 2007-00426 EAA