Decisión nº XP01-R-2013-000058 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 19 de Septiembre de 2013

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-003988

ASUNTO : XP01-R-2013-000058

JUEZ PONENTE: A.O.U.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: A.D.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.668.112, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 18/08/1987, de 25 años de edad…(Omissis), J.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.312.335, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 04/02/1980, de 33 años de edad…Omissis…NELSON E.V.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.002.808, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 12/06/1983, de 30 años de edad…Omissis…

RECURRENTE: J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: A.M.P.M., Fiscal Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra Las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD Y EL ORDEN PÚBLICO.

DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 163 numerales 05 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

En fecha 09SEP2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2013-000058, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.A., interpuesto por el abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, en contra de la decisión dictada por el indicado Tribunal en fecha 20AGO2013, al término de la Audiencia de Presentación y fundamentada en fecha 25AGO2013. En fecha 12SEP2013, se admitió el presente asunto. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 al Juez ARGENIS UTRERA MARIN, y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos.

CAPITULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la actividad recursiva, ejercida por el Abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, en contra de la decisión dictada por el indicado Tribunal en fecha 20AGO2013, al término de la Audiencia de Presentación y fundamentada en fecha 25AGO2013.

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, en fecha 20AGO2013, al término de la Audiencia de Presentación y fundamentada en fecha 25AGO2013, dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 01.- A.D.J.H.M., titular de la cedula de identidad V-19.668.112, de nacionalidad Venezolano, estado civil soltero, fecha de nacimiento 18/08/1987, de veinte seis (26) años de edad, natural de puerto (sic) Ayacucho estado Amazonas, profesión u oficio mecánico, residenciado en la urbanización F.S. (sic), calle principal, casa número S/N, hijo de J.M. (v) y A.H. (v); 02.- J.E.S., titular de la cedula de identidad V-14.312.335 de nacionalidad Venezolano, estado civil soltero, fecha de nacimiento 04/02/1980, de treinta y tres (33) años de edad, natural de la guaira estado Vargas, profesión u oficio mecánico, residenciado en la urbanización San Antonio, calle principal, casa número S/N, de color zin, es un rancho, hijo de R.S. (v) y padre desconocido tiene un tatuaje, en el brazo, pierna y espalda. 03.- N.E.V.B. titular de la cedula de identidad V-17.002.808, de nacionalidad Venezolano, estado civil soltero, fecha de nacimiento 12/06/1983, de treinta (30) años de edad, natural de Guanare estado Portuguesa, profesión u oficio mecánico, residenciado en la urbanización el escondido II calle principal, casa número S/N, de color azul, diagonal al asadero lo jakson, no tiene tatuajes hijo de E.B. (v) y R.V. (v) Quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS OCULTAMIENTO y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el 163, numerales 05 y 11 ejusden en perjuicio de la colectividad; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, 04.- en relación al ciudadano LENIEL DAMIL V.T. titular de la cedula de identidad V-19.352.525, de nacionalidad Venezolano, estado civil soltero, fecha de nacimiento 01/08/1984, de veinte nueve (29) años de edad, natural de puerto Ayacucho estado Amazonas, profesión u oficio indefinido, residenciado en el barrio 05 de Julio, calle principal, casa número S/N, hijo de C.T. (v) y L.V. (v), conocido como “ el GUARO” y, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS OCULTAMIENTO y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el 163, numerales 05 y 11 ejusden en perjuicio de la colectividad; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO 406.1 del código penal en perjuicio del R.A.P., USO DE NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes. Se encuentran presentes el Fiscal del Ministerio Público, SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Pena vigente, TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decreten medidas Judicial Preventiva de Libertad por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa publica y privada con respecto a la medida cautelar menos gravosa. CUARTO: se declara con lugar la incautación del vehiculo preventiva del vehiculo (sic) maraca ford fiesta placas ad84m, de color verde y sea colocado a la orden de la ONA de conformidad con el articulo 183 de la ley de drogas. QUINTO: se declara con lugar la solicitud del ministerio publico en relación que se acuerde rueda de reconocimiento de individuos al ciudadano LENIEL DAMIL V.T. titular de la cedula de identidad V-19.352.525, de conformidad con el articulo 216 del código orgánico procesal penal. El cual se fijará por auto separado previa verificación de la agenda única llevada por este tribunal SEXTO: se declara CON LUGAR la solicitud del ministerio publico en relación a que se acuerde copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el adolescente J.G.D.B. ,relacionadas con el ciudadano LENIEL DAMIL V.T. que cursan por ante el tribunal de responsabilidad penal de niños niñas y adolescentes .Líbrese boleta de Encarcelación se designa como sitio de reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. SEPTIMO La presente decisión se fundamentara por auto separado...”.-

CAPITULO III

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 27AGO2013, el Abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, presentó Recurso de Apelación, evidenciándose textualmente lo siguiente:

…Omissis…En fecha 20 de de (sic) agosto de 2013, se realizo audiencia de presentación de mi defendido, le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos antes mencionados tal como se indico anteriormente. Considera la defensa que la medida privativa y los delitos imputados son exagerados, el artículo 230 del Copp…Omissis…

Del encabezado de esta norma se establece una limitación de la detención judicial, y el caso que nos existe contradicción entre las actuaciones de los funcionarios y el dicho de mis defendidos además que el anonimato esta prohibido por nuestra constitución, sin embargo se deja privado de su libertad, violentándose el principio de estado de libertad establecido en el artículo 229 del Copp en concordancia con el artículo 44 de la constitución de la república (sic) de Venezuela donde se preceptúa que el imputado será juzgado en libertad, salvo las excepciones de ley. Debo reiterar que el artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los principios de afirmación y estado de libertad…Omissis…

Aunado a estas normas de donde se desprende y deduce que la libertad es un derecho humano estableciendo la posibilidad de que mi defendido pueda ser juzgado en libertad.

Pero aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantía del Estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

Como se dijo el derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida (ver sentencia N° 1027 de fecha 07/07/08, sentencia N° 1029 de fecha 07/07/08 magistrado ponente Francisco Carrasquero López, sentencia N° 1039 de fecha 07/07/08, magistrado ponente Dr. P.R.H. todos de la Sala Constitucional). Debo señalar que se desprende de las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes en especial en el acta policial donde se aprehendieron cuatro ciudadanos según por información de una llamada telefónica anónima donde se indica la ubicación de un ciudadano de apellido vida siendo contradictoria e incongruente el acta policial con los hechos acaecidos, realizados por los funcionarios actuantes, según el acta el que iba manejando era el señor J.H. que contradice la declaración de mis defendidos quienes afirmaron en su declaración que quien conducía el vehículo era el ciudadano VIDA, mis patrocinados solo son mecánicos e iban a comprar algunos repuestos jamás cometieron delito, lo mas grave es que no hay testigos que avalen la actuación de los funcionarios de CICPC, siendo que a la luz de la jurisprudencia del tribunal (sic) supremo (sic) de justicia (sic) y la corte (sic) de Apelaciones de esta Jurisdicción, se necesita testigos civiles a los fines de establecer elementos de convicción para presumir que mis defendidos han cometido los delitos que se le imputaron, y en el presente caso NO LOS HAY, BASADDO (sic) EN UNA MENTIRA DE LOS FUNCIONARIOS QUE ACTUARON al afirmar que tocaron puertas buscándolos y no los consiguieron.

Finalmente la recurrente en su escrito probatorio expone lo siguiente:

Si analizamos ciudadano Juez, lo antes expuesto vemos que mis defendidos es (sic) merecedores de una libertad sin restricciones. Por lo antes expuesto es por lo que solicito se admita y declarado con lugar el presente recurso de apelación, se deje sin efecto la privativa, por no estar llenos los extremos de los artículos 236, 237, y 238 de CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL y por ende, se les otorgue una libertad sin restricciones. …Omissis…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que el abogado A.M.P.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dio contestación al recurso interpuesto por el abogado J.V.Q., en su carácter antes mencionado. Ahora bien, cabe considerar esta alzada, que en fecha 28AGO2013, se emplazó al Representante del Ministerio Público, a los fines que diera contestación al recurso de apelación, así pues, se observa, que el lapso para contestar la actividad recursiva venció el día 02SEP2013, siendo ésta presentada en fecha 03SEP2013, en consecuencia esta Corte de Apelaciones, no se pronunciará con relación a la contestación del recurso de apelación en virtud de resultar ésta intempestiva.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Alzada que el aspecto principal del presente recurso de apelación de autos, se centra en impugnar la decisión de fecha 20AGO2013 y fundamentada en fecha 25AGO2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en el asunto Principal XP01-P-2013-003988 (Nomenclatura del A-quo), mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., plenamente identificados en autos, por estar incursos presuntamente en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 163 numerales 05 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

En consecuencia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre lo relativo a la impugnación realizada por el Abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas lo que a criterio del recurrente se esta violentando el derecho a la libertad a sus representados.

Se aprecia del presente asunto, que corren insertas, entre otras, las siguientes actuaciones:

Acta de Investigación Penal de fecha 18 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Amazonas.

Inspeccione Técnica Nº 0453, de fecha 18 de Agosto de 2013, suscrita por los funcionarios L.Z., Cesar mata, J.L. y J.C., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Amazonas.

Registro de cadena de custodia de evidencia física de la droga incautada en el procedimiento, el cual arrojo un peso de 95,2 gramos de la droga denominada CRACK.

Registro de cadena de custodia de evidencia física del vehículo donde se encontró la sustancia incautada.

Desprendiéndose de dichas actuaciones que conforman la presente causa, que nos encontramos frente a unos ciudadanos que han sido presentados por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 163 numerales 05 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, alega el recurrente que la decisión emitida por el Tribunal A quo, fue dictada en violación al principio de estado de libertad establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el recurrente que no quedaron acreditados los hechos imputados a sus defendidos, y que no existen fundados elementos de convicción para que sus patrocinados, sean juzgados privados de su libertad, aseverando asimismo que en el acta policial se dice que quien iba conduciendo en vehículo donde fueron aprehendidos los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, era el ciudadano J.H., lo que contradice la declaración de sus representados, toda vez que estos señalaron que quien conducía el vehículo era el ciudadano de apellido Vida, señalando además el recurrente que sus defendidos son mecánicos y que éstos iban a comprar algunos repuestos. Finalmente, el recurrente considera improcedente por no cumplir con los extremos del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido, considerando que la decisión debe ser revocada.

En este sentido, observa esta Corte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad lo siguiente:

Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Omissis…

De la citada disposición legal, constata esta alzada que en el presente caso, la razón no le asiste al recurrente de autos, en virtud de que la Jueza de Instancia en su fallo dictado en fecha 20AGO2013 y fundamentado en fecha 25AGO2013, actuó cabalmente al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados y así lo dejó sentado la Juez A quo, los requisitos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto estamos en presencia de una situación en la que los mencionados imputados conforme a los elementos de convicción cursante en los autos, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Puerto Ayacucho, en virtud que dichos funcionarios se constituyeron en la calle principal del barrio El escondido I, donde luego de un amplio recorrido, lograron observar en el mismo sentido de la comisión policial un vehículo con características similares a las aportadas por la interlocutoria procediendo a darle alcance y darle la voz de alto, haciendo caso omiso los tripulantes y acelerando el vehículo, originándose una persecución que culminó a pocos metros, con las medidas de seguridad del caso descienden de la unidad y se les indicó a los tripulantes descendieran del mismo, tratando de ubicar a personas que sirvieran como testigos, obteniendo resultados negativos, por lo que amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective J.C., le solicita a dichos ciudadanos que exhiban cualquier objeto ilícito que lleven en su ropa, pertenencias o adheridas al cuerpo, indicando estos no tener ningún tipo de evidencia, por lo que el referido funcionario procedió a realizar el chequeo corporal a los referidos ciudadanos, no incautándole objeto alguno. Del mismo modo, el detective L.Z., amparado el artículo 193. del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle una revisión al vehículo que tripulaban los hoy imputados, logrando incautar en la parte posterior del vehículo, específicamente entre el asiento trasero y el tanque de gasolina, un (01) envoltorio de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color negro, atado en su único extremo con una extensión del mismo material, contentivo en su interior de varios fragmentos de una sustancia compacta, de color beige, de presunta droga, de la denominada CRACK, con un peso aproximado de noventa y cinco con dos gramos (95.2 gramos), hechos estos que fueron subsumidos por el Ministerio Público tal como ya mencionó en la figura de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 163 numerales 05 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, los cuales comprenden una pena de seis a diez años de prisión y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y aunado a que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputa, por haber sido aprehendidos en notable flagrancia, y que hacen presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto la sustancia de prohibida tenencia se logró incautar en el vehículo que tripulaban los imputados de marras lo que hace presumir su participación y que pudiere existir el peligro de fuga, por parte de este por la pena que pudiera llegarse a imponer por el delito.

Así pues, se hace necesario mencionar lo señalado por nuestra norma adjetiva penal la cual dispone en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En tal sentido, por cuanto en el caso bajo examen nos encontramos en presencia de dos tipos penales de carácter pluriofensivo, ya que lesionan el derecho a salud pública y la seguridad jurídica de los estados, así pues la privación judicial preventiva de libertad procede en caso de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer que los hoy imputados estén incursos en aquellos, así como la existencia del temor fundado, de que los imputado pudiere tratar de evadir la acción de la justicia. Igualmente resulta claro que durante el proceso, el imputado y su defensor podrán destruir los presupuestos sobre los cuales se ordenó la aprehensión de aquél y, en consecuencia, pueda ser dejado en plena libertad o ser sometido a una medida cautelar sustitutiva, según el caso. Así pues, la doctrina señala que para la procedencia de la medida privativa se requiere primero la existencia de un delito, y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar, y en tercer lugar, deben existir elementos de convicción para atribuir participación del imputado en el delito comprobado, en tercer lugar que exista el peligro de fuga que el imputado se evada o entorpezca la investigación.

   Del mismo modo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Así las cosas, se desprende de las actuaciones cursantes a la compulsa que existen fundados elementos de convicción que sirvieron de base al Juez de Control de Primera Instancia en lo Penal para decretar la privativa, tales como:

   Acta de Investigación Penal de fecha 18 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Amazonas.

   Inspeccione Técnica Nº 0453, de fecha 18 de Agosto de 2013, suscrita por los funcionarios L.Z., Cesar mata, J.L. y J.C., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Amazonas.

   Registro De Cadena De Custodia de evidencia física de la droga incautada en el procedimiento, el cual arrojo un peso de 95,2 gramos de la droga denominada CRACK.

   Registro De Cadena De Custodia de evidencia física del vehiculo donde se encontró la sustancia incautada.

   Aunado a los elementos de convicción señalados, ésta alzada estima que es importante observar que se configuran los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, así pues, en el caso en estudio nos encontramos ante unos tipos penales que prevén una pena, que supera los diez años, lo cual podría hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estiman satisfechos los requerimientos de ley inherentes a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 236 numerales 2º, 3º y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que fueron verificadas por la jueza de la recurrida.

   Por otra parte, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pero no es menos cierto que la Juez A quo debe subsumir los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como en consecuencia se hizo tomando en cuenta los elementos y circunstancias explanados en los autos. Razón por la cual consideramos, que no le asiste la razón a la defensa, cuando en su escrito señala que no existen elementos convincentes para decretar la extrema medida cautelar siendo que como señaló la jueza A quo, de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público surgen los elementos necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos que se le imputaron.

   Generaría indefensión, si la defensa o el imputado hubiesen ofrecido elementos de convicción en apoyo a su tesis, sólo si la Juez no se hubiese pronunciado, pero en el caso de marras nada aporta para desvirtuar las actas policiales así como los demás elementos de convicción cursante en autos, de donde dimanan los elementos de convicción que hicieron presumir la existencia del delito así como la posible participación de los imputados en los tipos penales por los cuales les fue decretada la medida de coerción personal , por el contrario la Juez consideró cada uno de los dichos elementos y de allí surgió su decisión. Precisamente, el contradictorio implica ofrecer pruebas para demostrar lo alegado, si bien el imputado no tiene la carga de la prueba de su inocencia pues lo ampara la presunción de inocencia, no obstante cuando alega causas de inculpabilidad y justificación debe probar la existencia y aquí como se ha dicho no lo dijo.

   Por otra parte, es menester indicar que la imposición de la extrema medida cautelar no configura violación del principio de juzgamiento en libertad, toda vez que al configurarse la excepción prevista por el constituyente y el legislador adjetivo, la misma resulta constitucional y legalmente aplicada, en modo alguno existe desigualdad del proceso ni se desvirtúa la finalidad de este.

   Por último y en atención a lo alegado por el recurrente, en cuanto a la no presencia de testigos civiles que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, este Tribunal colegiado estima importante traer a colación lo señalado por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo establecido para supuestos como el caso bajo examen

   Artículo191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencia o adherida a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos

   . (Subrayado, negrillas y cursivas de esta Alzada).

   Del mismo modo, en lo que atañe a la Inspección de vehículos, el Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente,

   Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas

   . (Subrayado, negrillas y cursivas de esta Alzada).

   Como corolario de lo anterior, esta alzada en fecha 20JUL2011, con ponencia de la Jueza M.D.J.C., en el asunto: XP01-R-2011-000041, estableció:

   …De este modo, se desprende que el Juez A-quo, incurrió en falta, al considerar que no eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la culpabilidad del imputado antes identificado, por cuanto era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado.

   En este sentido, ha sido reiterado el criterio de este Tribunal Superior en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, o cualquier otra medida de carácter coercitivo, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige fundados indicios que surjan de una mínima actividad probatoria, así como de la existencia del delito y la posible participación del imputado (Caso: C.C.N.B., Exp XP01-R-2011-000030) (Caso: X.O.M. y J.R.B.R., Exp XP01-R-2011 000029), lo que al efecto no consideró el Juez de la recurrida, al no merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se produjo la detención del imputado de autos, así como de las actas por ellos elaboradas de las que surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

   Aunado a que, existe reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se deja claro, que para el momento procesal en que fue dictada la decisión recurrida (Fase Preparatoria), con elementos mínimos, pero suficientes, puede decretarse una medida de coerción personal que tienda a asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

   Sin embargo el dicho de los funcionarios expresada en las actas policiales y procesales de la presente causa, merece credibilidad en esta Fase Preparatoria, por lo tanto el Juez no puede desestimar las actuaciones realizadas por estos, ya que correspondía al Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida menos gravosa, debió decretarla conforme a lo dispuesto en el artículo 256 ejusdem, lo contrario seria propiciar la impunidad.

   Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que el Juez de Control de la recurrida, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación del imputado (Fase Preparatoria del P.P.); entró a a.y.d.v.a.l. elementos de convicción que le fueron presentados por el representante fiscal, por otra parte, la afirmación del Juez A quo cuando refiere en el folio 27 lo siguiente: “….el acta policial donde los funcionarios policiales dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión del imputado de autos sin testigos, no son suficientes elementos de convicción, tal y como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan presumir a quien aquí decide, que el ciudadano H.R.J.P., titular de la cédula de identidad, Nº V-13.326.276, haya desplegado la conducta típica y antijurídica…”; es errada, toda vez que califica de insuficiente los elementos de convicción para presumir la culpabilidad del ciudadano H.R.J.P., antes identificado, como sujeto activo en el tipo penal imputado por la Representación Fiscal, siendo que el Criterio de esta Corte de Apelaciones, tal actuación (Decretar la L.I. del imputado sin restricciones) pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos, donde sea “evidente” la falta de elementos para solicitar cualquier medida de coerción personal en contra de un ciudadano, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un Juez distinto, luego de que se haya desarrollado el debate oral y público.

   Tal afirmación del recurrido, desconoce el hecho de que no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar otras diligencias de investigación como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sola circunstancia no deben dar lugar al nacimiento del juzgador de dudas en cuanto a la veracidad de la actuación policial, toda vez que, como estos funcionarios, por encontrarse adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentran facultados por la ley para realizar este tipo de actuaciones. Además se observa de la revisión de la acta de la Audiencia de Presentación, que riela del folio 17 al 23 la narración de los hechos por parte de la Representación Fiscal, donde se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano H.R.J.P., antes identificado, por parte de los funcionarios actuantes, así como del objeto material del delito incautado en su poder, el cual se puede evidenciar a su vez del acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. que riela en el folio 16.

   En ese sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta antes mencionada es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Precisamente la finalidad de la fase de investigación o preparatoria es que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad del imputado, y de su resultado el Ministerio Público podrá presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo, el Juez de Control al otorgar la libertad sin restricciones al imputado de autos en virtud a las circunstancias antes mencionadas, la finalidad de dicha fase pudiere verse afectada y pudiera quedar ilusoria las resultas del proceso.

   En este sentido, es necesario puntualizar, que es el Juez de Control, en fase preparatoria, el encargado por excelencia de velar el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de la República, como al efecto lo establece, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al

   señalar: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”.

   De todo lo anteriormente señalado, ésta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, en fecha 20AGO2013 y fundamentada en fecha 25AGO2013, una vez que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, consideró que la Medida de Coerción personal es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, en contra de la decisión dictada en fecha 20AGO2013, fundamentada en fecha 25AGO2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Y ASI SE DECLARA.-

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado J.V.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.854.713, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.178, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y defensor de los ciudadanos A.D.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.668.112, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 18/08/1987, de 25 años de edad, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, de profesión u oficio mecánico, hijo de la ciudadana J.M. (V) y A.H., residenciado en la Urbanización F.Z., calle principal, casa S/N, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, J.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.312.335, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 04/02/1980, de 33 años de edad, natural de La Guaira estado Vargas, de profesión u oficio mecánico, hijo de la ciudadana R.S. (V) y de padre desconocido, residenciado en la Urbanización San Antonio, calle principal, casa S/N, de zinc de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, N.E.V.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.002.808, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, fecha de nacimiento 12/06/1983, de 30 años de edad, natural de Guanare estado Portuguesa, de profesión u oficio mecánico, hijo de la ciudadana E.B. (V) y R.P. (V), residenciado la Urbanización Escondido II, calle principal, casa S/N, de color azul, diagonal al asadero los Jackson de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 20AGO2013, fundamentada en fecha 25AGO2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos A.D.J.H.M., J.E.S. y N.E.V.B., antes identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 163 numerales 05 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Como consecuencia de la presente decisión se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de origen.

   Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diecinueve (19) días del mes de Septiembre de Año Dos Mil Doce (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Juez Presidente

   L.Y.M.P.

   La Juez,

   M.D.J.C. El Juez Ponente,

   A.O.U.M.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   LYMP/MJC/AOUM/MAM/aoum.-

   N° XP01-R-2013-000058.-