Decisión nº S2-173-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 12 de Agosto de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 21 de septiembre de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada, condenando en costas al codemandado-recurrente, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Debe señalarse, que en el caso bajo estudio, nos encontramos en presencia de una incidencia surgida por la oposición formulada por la parte demandada a una medida cautelar nominada, por lo que resulta aplicable al presente caso, el procedimiento estipulado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que así lo establece el Parágrafo Segundo del artículo 588 eiusdem, es decir, resulta aplicable todo lo relativo a la oportunidad en que debe formularse la oposición, la articulación probatoria y el lapso para que el Tribunal decida la incidencia.

Ahora bien, luego de un análisis al procedimiento a seguir para sustanciar la oposición, concatenado éste con una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa este Órgano (sic) Jurisdiccional (sic), y como punto previo para decidir esta incidencia, que la medida cautelar fue decretada el día 10 de Enero (sic) del año en curso, fecha ésta en la cual la parte demandada opositora aún no se encontraba citada.

Posteriormente, el apoderado del codemandado antes referido, en fecha 18 del mismo mes y año, ejerció recurso de apelación contra la resolución en que se decretó la medida, y el Tribunal mediante auto de fecha 21 del mes y año aludido, negó el recurso ejercido, por improcedente en derecho, fundamentándose en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil; por lo que la contraparte debió haber formulado su oposición a la medida en el lapso de los tres días de despacho siguientes al día en que quedó tácitamente citado (18/01/2005), de acuerdo a lo previsto en el artículo 216 eiusdem, esto es, entre el 20 y el 24 de enero del año en curso.

No obstante ello, el apoderado judicial de la demandada, comparece el día 01 de Febrero de 2005, y presentó el aludido escrito de oposición, fecha ésta, en la cual se encontraba evidentemente vencido el lapso legal establecido para formular la oposición, motivo por el cual, la referida oposición resulta manifiestamente extemporánea, en aplicación de las normas procedimentales anteriormente citadas y transcritas. Así se declara.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se admitió demanda de NULIDAD DE CONTRATOS incoada por el ciudadano H.S.V.B. contra los ciudadanos H.E.L.B. y H.A.M., todos antes identificados, mediante la cual solicitó a tenor de lo previsto en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble ubicado en el sector Pampanito, de la parroquia Encontrados, del municipio Catatumbo del estado Zulia, constante de una superficie de DIECINUEVE HECTÁREAS CON TREINTA CENTÍMETROS (19,30 Haz), alinderado de la siguiente manera: NORTE: Parcela N° 77; SUR: Parcela N° 73; ESTE: Parcela N° 59; y OESTE: Parcela N° 74, dentro del cual se encuentran las siguientes adherencias y bienechurías:

 Una casa de habitación principal, construida con techos de zinc y acerolit, pisos de cemento, paredes de bloque frisado, compuesta por cinco (5) habitaciones, tres (3) salas de baño, cocina, comedor, lavadero, garaje, todo lo cual mide aproximadamente CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400 mts2).

 Una lechera construida de pisos de cemento, paredes de bloque frisado, techos de zinc, con un tanque de enfriamiento de leche marca Subset, modelo MC-310PX, serial N° 31MC553, con capacidad aproximada de mil doscientos litros (1200 lts), con compresor marca Bristol serial 31093022522, en una superficie aproximada de QUINCE METROS CUADRADOS (15 mts2).

 Un taller construido con techos de zinc, pisos de concreto, paredes de bloques con área de depósito, con una superficie aproximada de OCHENTA METROS CUADRADOS (80mts2).

 Un corral de piso natural, cercado con tuberías de hierro, con manga, embarcadero y un bebedero techado, con una superficie aproximada de CIEN METROS CUADRADOS (100 mts2).

 Un comedor techado, construido de cemento y hierro, piso de cemento, con dos becerras techadas y dos corrales anexos, con una superficie aproximada de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS (250 mts2).

 Una casa para obreros construida con pisos de cemento, paredes de bloques y techo de zinc, con cuatro cuartos, dos baños, sala, comedor y cocina, con un área aproximada de CIENTO DIEZ METROS CUADRADOS (110 mts2).

Dicho inmueble se acusa propiedad del codemandado H.A.M., según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., en fecha 14 de abril de 1999, bajo el N° 42, tomo 1°, protocolo primero, segundo trimestre.

En fecha 10 de enero de 2005 se dictó la medida solicitada, decisión ésta contra la cual ejerció recurso de apelación la representación judicial del ciudadano H.A.M., en fecha 18 de enero de 2005.

El Tribunal a-quo según auto de fecha 21 de enero de 2005, negó el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la oposición como único medio de impugnación de las medidas cautelares, por lo que el día 1° de febrero de 2005, el apoderado judicial del co-demandado H.A.M. presentó escrito de oposición, y asimismo promovió las pruebas correspondientes a la incidencia.

En fecha 21 de septiembre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 21 de octubre de 2005, por el apoderado judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un sólo efecto el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de ley correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que sólo la parte recurrente, por intermedio de su apoderado judicial J.R.P.H. presentó los suyos, en los siguientes términos:

Considera que fue decretada la medida cautelar sub iudice sin haber quedado demostrado el periculum in mora y el fumus boni iuris, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que según su dicho, la demanda incoada resulta inadmisible, pues existen vías específicas para atacar los documentos objeto del presente proceso, que no fueron utilizadas por el demandante, quien no alegó tampoco la invalidez o inexistencia de dichos instrumentos, se soporta en determinadas copias fotostáticas de las cuales no se desprende la presunción del derecho que se reclama, la misma presenta errores de derecho pues los fundamentos legales que la sustentan no guardan relación con los hechos narrados, y además contiene afirmaciones falsas como que el demandante ocupa todo el inmueble objeto de los contratos facti especie, cuando ocupa solo parte del mismo, y asimismo, señala que la parte actora pretende que se declare una confesión ficta que es improcedente, señalando que en general se pretende el reconocimiento de hechos que pudieran revestir carácter punible.

Por otra parte señala que no quedó evidenciado el peligro de enajenación del inmueble objeto de la medida, pues la demanda fue admitida en fecha 17 de diciembre de 2003, y la medida se dicta el 10 de enero de 2005, es decir, que transcurrió más de un (1) año y no se realizó ningún acto de disposición sobre el inmueble. Finalmente alega que, si bien es cierto que la decisión apelada declaró extemporánea su oposición, se omitió computar el término de la distancia, aplicable a toda clase de incidencia procesal, y aun cuando se constate dicha extemporaneidad, el Juez está obligado a analizar las pruebas aportadas por las partes para reexaminar el decreto de medidas, pues así lo prevé el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, por lo que argumenta la violación de su derecho a la defensa, y denuncia la nulidad de la decisión apelada por incurrir en silencio de pruebas, solicitando en definitiva que se revoque la decisión apelada. Acompañó junto a su escrito de informes, determinadas documentales contentivas de criterios jurisprudenciales en apoyo de sus argumentos, y copias certificadas de la pieza principal de la presente causa.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones a los singularizados informes, este Tribunal Superior deja constancia que la parte accionante no hizo uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 21 de septiembre de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición efectuada a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, condenando en costas al codemandado oponente H.A.M..

Del mismo modo, evidencia este Jurisdicente Superior que la apelación interpuesta por el recurrente de marras deviene de su disconformidad con la decisión apelada, al considerar que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, no llenó los extremos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la demanda incoada resulta inadmisible, al afirmar hechos inciertos, incurrir en error de derecho, y obviar las vías legalmente establecidas para atacar los documentos objeto del presente proceso, y asimismo, considera que el Juez a-quo está obligado, conforme al procedimiento de medidas, a examinar las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, aun cuando se declare extemporánea la oposición a la medida, considerando además que en el caso sub litis, se debió computar el término de la distancia, a los efectos de determinar la tempestividad de la oposición formulada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil en su Libro Tercero regula de manera específica las medidas cautelares, determinando así sus requisitos de procedencia, ya sea que se trate de medidas nominadas o innominadas, así como el procedimiento a seguir dentro en sede cautelar y cualquier otra incidencia. En tal sentido, con relación al procedimiento de las medidas cautelares, dentro del cual se prevé la oposición al decreto de medidas, establecen los artículos 601 y siguientes del referido texto normativo:

Artículo 601.- Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

(Negrillas de este Tribunal ad-quem).

Con relación al procedimiento cautelar, resulta oportuno traer a colación los comentarios del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, expuestos en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, tomo IV, tercera edición, págs. 447, 448 y 449, Caracas-Venezuela, 2006, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…Este artículo 602 en comento establece >. La disposición tiene un doble contenido: de una parte, provocar la citación en lo principal, conforme a la ratio legis del artículo 216, para que facilite la sustanciación en lo principal cuando se está litigando activamente en sede cautelar, y, de otra, instar el andamiento del proceso cautelar, induciendo -mediante un término perentorio- a la oposición si la citación ocurre después del embargo. En efecto, si el embargo se decreta antes de la citación del demandado, la instancia del proceso principal de parte de éste; concretada en su citación, activa ipso iure el término breve de oposición, quedando entonces con la carga, no sólo de contestar la demanda en lo principal, sino también de oponerse a la medida; aunque la falta de tal oposición no acarrea una ficta aceptación de la medida, ni limita la actividad probatoria.

Cuando la medida es decretada después de ocurrida la citación del demandado, el dies a quo del término para la oposición viene dado por la fecha de ejecución de la medida preventiva. Como la ley no atiene el término de oposición a la circunstancia de que no esté en suspenso o paralizada la causa, continúa vigente la jurisprudencia de la Corte arriba aludida. Si el sujeto contra quien obra la medida tiene interés procesal (cfr Art. 16), es decir, necesidad de los medios de defensa que brinda el procedimiento para hacer valer un derecho infringido (vgr. inmotivación del decreto preventivo, ineficacia de las pruebas indiciarias ofrecidas, ejecución del embargo preventivo sobre bienes inmuebles, embargo de bienes inembargables), será tempestiva la oposición formulada dentro dé (sic) los tres días siguientes al acto que origina dicho interés.

El término de la distancia concedido al demandado para la litis contestación, igualmente obra a los fines del lapso para la oposición a la medida preventiva (cfr CSJ. Sent. 1-7-75).

(…Omissis…)

“… la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición de la parte, se entiende abierta ope legis (…)

La frase > de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal > la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla.

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

En el mismo sentido, asentó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0200, de fecha 14 de junio de 2000, exp. N° 99-0255, con ponencia del Magistrado C.O.V., lo siguiente:

(…Omissis…)

“De acuerdo con la doctrina expuesta, la forma imperativa del texto contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa que “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”, está indicando claramente que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el juzgador, el cual está obligado a pronunciarse respecto de ellas.”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Arbitrium Iudiciis).

Del análisis efectuado a la legislación, doctrina y jurisprudencia antes esbozadas, evidencia con meridiana claridad esta Superioridad que, si bien es cierto que la oposición se erige como un medio de impugnación de las medidas cautelares, pues no está permitido el ejercicio del recurso de apelación contra el decreto cautelar, y la misma está sometida a unos lapsos establecidos de forma precisa por el legislador, también lo es que ante la ausencia o la extemporaneidad de la oposición, la parte interesada igualmente puede aportar pruebas que desvirtúen los elementos probatorios del solicitante de la medida, pues vencido el lapso para la oposición, se abre ope legis, es decir, haya o no oposición, una articulación probatoria de ocho (8) días, dentro del cual se podrán aportar todos los medios probatorios que las partes consideren pertinentes, siendo en consecuencia, obligación del Juez de la causa valorar los correspondientes medios de prueba, a los fines de reexaminar la procedencia del decreto cautelar. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Igualmente se infiere de la doctrina antes expuesta que el cómputo del lapso para realizar oposición al decreto de medidas cautelares, incluye el término de la distancia, si lo hubiere, y así, se observa que en la presente causa, mediante auto de admisión de la demanda de fecha 17 de diciembre de 2003, el cual se encuentra en copias certificadas en el presente expediente (folio 104), se le concedió a los demandados un total de tres (3) días continuos como término de la distancia, más los correspondientes veinte (20) días de despacho, previstos para dar contestación a la demanda, más en la decisión apelada se declaró extemporánea la oposición, tomando en consideración los tres (3) días de despacho siguientes a la fecha en que quedó citado el oponente en la presente causa, pues tal situación se materializó después de haberse dictado el decreto cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido se señaló que, por cuanto no había sido citado el oponente, y éste ejerció el recurso de apelación contra el decreto de medidas, en fecha 18 de enero de 2005, quedó tácitamente citado, y por ende sólo podía oponerse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a dicha fecha, que, conforme a lo establecido en la decisión apelada, transcurrieron entre el 20 y el 24 de enero de 2005, sin precisarse en dicho cómputo los días de despacho, ni el término de la distancia, resulta imposible para este Tribunal Superior determinar la tempestividad de la oposición interpuesta, en atención a los alegatos de la parte recurrente, más, como ya ha sido expuesto, la extemporaneidad de la oposición no convalida el decreto de medidas ni impide al oponente efectuar las probanzas que considere pertinentes para la revocatoria del decreto cautelar.

En efecto, tal como lo alega la parte recurrente, la Juzgadora a-quo incurrió en silencio de pruebas al abstenerse de valorar los respectivos medios de prueba promovidos por su parte, con fundamento en la extemporaneidad de la oposición formulada, pues siempre se entiende abierta una articulación probatoria de ocho (8) días dentro del procedimiento de medidas, haya habido o no oposición, y por ende, siempre deben ser valorados dichos medios probatorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, el alegado vicio de silencio de pruebas, que constituye una forma de inmotivación, se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni si quiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito, siendo que, a fin de que los fundamentos de una sentencia sean demostración de lo dispositivo, no puede limitarse el Juzgador a emitir simples afirmaciones sobre puntos de hechos sin que le preceda la exposición de los mismos y el análisis de todas las pruebas cursantes en autos, puesto que ello equivaldría a falta de inquisición de la verdad procesal, al desconocimiento de los medios probatorios promovidos por las partes, silenciando así los mimos, dejando de ser el dispositivo cabalmente razonado.

Al respecto, precisa este Sentenciador Superior traer a colación sentencia N° 0952 de fecha 27 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Casacón Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 04-0139, con ponencia del Dr. C.O.V., del siguiente tenor:

(…Omissis…)

De acuerdo con la doctrina pacífica de la Sala –que hoy se reitera- el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración. (Sent. 26/5/94, caso: J.R.M.P. c/ N.L.V. y otra, reiterada entre otras, en sent. de 23/10/96, caso: M.d.V.S.d.L. c/ M.M. C.A.).

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

En derivación, evidenciado como ha sido que el Juzgador a-quo se abstuvo de valorar las pruebas promovidas por la parte accionada por considerar extemporánea la oposición realizada, siendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 509 eiusdem, toda prueba promovida dentro del procedimiento cautelar debe ser objeto de estimación, y por cuanto el artículo 244 del mismo Código establece que la sentencia será nula cuando faltaren los requisitos intrínsecos de la misma, previstos en el artículo 243 ejusdem, y entre los cuales se encuentra la motivación, lo cual resulta aplicable al presente caso, pues aun cuando la decisión apelada no se corresponde con una decisión definitiva, si resuelve una controversia suscitada entre las partes contendientes en el presente proceso, y por ende la misma debe ser motivada, en aras de garantizar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, a las partes sub litis, este Arbitrium Iudiciis considera precisa declarar la NULIDAD de la decisión apelada. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, a los fines de decidir la incidencia de oposición sub especie litis, se requiere precisar si la solicitud de medida presentada por la parte demandante, cumplió con los extremos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En concordancia con la referida previsión normativa, se trae a colación el artículo 588 del mismo Código, en el siguiente tenor:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…). (Negrillas de este Tribunal Superior)

A tales fines, se debe efectuar la correspondiente valoración de las pruebas aportadas tanto por la parte demandante, como los promovidos por el oponente, a los efectos de desvirtuar la procedencia de la medida, pero asimismo resulta impretermitible traer a colación, en términos generales, los argumentos que sustentan la demanda incoada, inserta en copias certificadas en el presente expediente, aportadas por la parte recurrente.

En tal sentido, se demanda la NULIDAD de un contrato de compraventa, mediante el cual el ciudadano H.S.V.B. vendió un fundo de su propiedad al abogado en ejercicio H.A.M., el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., bajo el N° 42, protocolo 1°, tomo 1, en fecha 14 de abril de 1999, por cuanto –según alega el demandante- suscribió dicho contrato para evitar un proceso judicial en su contra por la deuda contraída con el codemandado H.E.L.B., quien era cliente del precitado abogado, deuda ésta que fue ascendía a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente equivalente de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), los cuales debían ser cancelados en el lapso de seis (6) meses, no obstante, afirma que sólo pudo cancelar la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,oo), hoy día CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo), mediante pagos parciales.

Siendo que el precio de la venta originalmente fue pactado por VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.28.000.000,oo), actualmente VEINTIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs.28.000,oo), siendo que posteriormente se modificó el mismo a la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,oo), actualmente QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs.15.000,oo), por recomendación del comprador, para así disminuir los gastos de registro.

Sin embargo, posteriormente celebra transacción con el mismo abogado codemandado, a los fines de evitar la ejecución de una medida de embargo sobre su fundo, en el proceso judicial iniciado por los demandados en su contra, por cuanto, al manifestarle al Juez Ejecutor de Medidas que el inmueble objeto de embargo ya no le pertenecía, y que sólo continuaba en su posesión en virtud de que el abogado H.A.M. no había realizado el pago convenido, convinieron en dilucidar el asunto en la oficina de este último, quien le manifestó al demandante que, el no podía comprar el fundo pues se encontraba representando en juicio al ciudadano H.E.L.B., por lo que procedió a firmar la transacción sin percatarse del contenido de la misma –según sus alegatos- y conforme le explicó el abogado codemandado, mediante ese documento le vendía nuevamente su fundo, con excepción de la casa de habitación en la cual residía con sus hijos, por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.28.000.000,oo), hoy día VEINTIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs.28.000,oo), que incluyen el pago de la deuda inicial, y los restantes DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.18.000.000,oo) actualmente, DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs.18.000,oo), serían cancelados por el profesional del Derecho en un lapso de noventa (90) días, cuando realmente se pactó que le vendía el fundo con todas sus bienechurías y adherencias, por lo que días mas tarde el abogado H.A.M. se presentó en el inmueble exigiendo la entrega del mismo.

En razón de todo lo cual interpone pretensión sub litis, señalando que tales contratos los celebró bajo engaño y coacción, solicitando la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, alegando la existencia de un riesgo manifiesto en que quede ilusoria la ejecución del fallo y una presunción grave del derecho que se reclama, por cuanto se presenta la posibilidad de que el abogado codemandado enajene el inmueble objeto de los documentos cuya nulidad se demanda.

Pruebas del solicitante de la medida

De conformidad con el principio de comunidad de la prueba, las copias certificadas aportadas por la parte recurrente en esta segunda instancia, correspondientes a la pieza principal de la causa facti especie, se apreciarán a continuación a los fines de determinar las documentales aportadas por la parte demandante junto a su escrito libelar, y de las cuales se desprende -según lo dicho por la parte actora- los extremos de procedencia de la medida solicitada. En tal sentido consignó:

 Documento inscrito por ante la Notaría Pública de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 1972, mediante el cual el Instituto Agrario Nacional adjudica en propiedad a título gratuito, una parcela de terreno al ciudadano H.S.V., cuya ubicación y medidas se corresponden con el inmueble objeto de medida.

 Documentos inscritos por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z.:

 De fecha 20 de junio de 1997, bajo el N° 80, tomo 23, de los libros de autenticaciones llevados por ese Registro, mediante el cual los ciudadanos H.S.V.B. y M.L.U.G., declaran recibir del ciudadano H.E.L.B., la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000, oo), en calidad de préstamo, a cancelar en un plazo de seis (6) meses, y se constituye como fiador solidario de la deuda el ciudadano A.V.B..

 De fecha 14 de abril de 1999, bajo el N° 42, protocolo primero, tomo 1, segundo trimestre, mediante el cual el ciudadano H.S.V.B., le vende el inmueble de su propiedad y objeto de medida al abogado H.A.M., por un precio de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000, oo).

 De fecha 18 de junio de 1999, bajo el N° 18, tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por ese Registro, mediante el cual el ciudadano H.S.V.B., ofrece su inmueble, valorado en DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000, oo) para dar por concluido el juicio de Cobro de Bolívares por Vía Ejecutiva, incoado por el ciudadano H.E.L.B., en su contra y de los M.L.U.G., y A.V.B..

 Letra de cambio N° 1-4 librada en la ciudad de S.B. el día 17 de abril de 1997, pagadera el 17 de agosto de 1997, por la cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), contra los ciudadanos H.S.V.B. y M.L.U.G. a la orden de H.E.L.B..

 Copias Certificadas emanadas del Registro Principal del Estado Zulia, de la pieza principal y de medidas del expediente N° 44303 que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo del juicio de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva) incoado por el ciudadano H.S.V.B., contra los ciudadanos H.E.L.B., M.L.U.G., y A.V.B., de las cuales se desprende:

 Demanda interpuesta, y sus anexos, constituidos por documento poder otorgado por el demandante a los abogados H.A.M. y J.E.M., y documento autenticado donde consta la obligación reclamada, anteriormente singularizado.

 Auto de admisión de la demanda de fecha 16 de marzo de 1999, auto de homologación de fecha 1° de julio de 1999, con relación a la transacción efectuada en dicho proceso, antes singularizada.

 Solicitud de medida de embargo sobre bienes muebles de los demandados, hasta por la cantidad de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.800.000,oo), acta de ejecución del embargo de fecha 17 de marzo de 1999, mediante la cual se conceden cuarenta y ocho (48) horas para la desocupación del fundo, así como la participación al Registro correspondiente, y auto que suspende la medida de fecha 7 de abril de 1999, previa solicitud de la parte actora, por encontrarse en conversaciones con la parte demandada para llegar a un acuerdo, y su participación al Registro.

Debe señalarse que las documentales antes referidas tienen fe probatoria para este Sentenciador Superior en cuanto al contenido de la pieza principal de la presente causa, al encontrarse certificadas por el Tribunal a-quo, por lo que las mismas se consideran como documentos judiciales, y así se valoran en todo su contenido por cuanto no fueron impugnadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIAN.

Pruebas del oponente a la medida

El codemandado H.A.M., por intermedio de su apoderado judicial J.R.P.H., presentó escrito promocional de pruebas con ocasión a la oposición que formuló con respecto al decreto de medidas sub iudice, limitándose a invocar el mérito favorable de las actas procesales, en especial el documento de propiedad del inmueble objeto de medida, en el cual se constata la compraventa del mismo, por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,oo), y asimismo promovió, lo que según su dicho, constituye confesión de la parte demandante, al admitir en su escrito libelar que vendió al oponente el fundo objeto de prohibición de enajenar y gravar.

Al respecto debe señalar este Arbitrium Iudiciis que reiterativamente la jurisprudencia patria ha desconocido el carácter de medio probatorio al mérito favorable de las actas procesales, pues éste no es más que la manifestación del principio de comunidad de la prueba y exhaustividad, conforme al cual el Juez debe valorar todo el material probatorio cursante en autos, y en este sentido, las documentales aportadas por el oponente en esta segunda instancia a los efectos de fundamentar su recurso, han sido discriminadas y analizadas por este Sentenciador Superior, apreciándose sólo las acompañadas al libelo para comprobar los requisitos de procedencia de la medida in examine, pues el resto de las mismas, están referidas al desarrollo del proceso en la etapa subsiguiente a su admisión, por lo que las mismas resultan impertinentes, a los efectos de la resolución del presente caso. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por otra parte, con relación a la confesión alegada, es pertinente señalar que, la doctrina jurisprudencial considera que las confesiones espontáneas que se evidencien de actas, en oportunidades distintas a la etapa probatoria, sólo pueden ser analizadas por el Juez de la causa, sí son invocadas por la contraparte, tal como sucedió en el presente caso, más es preciso aclarar que siendo que las alegadas confesiones ocurrieron en el escrito libelar, las mismas siempre deben ser analizadas por el Juez de la causa, en el momento de dictar su sentencia definitiva, pues constituye su deber ineludible, examinar el contenido de la demanda, pues es éste acto procesal, junto con la contestación, el que fija los términos de la controversia, dentro los cuales el Juzgador ejerce su poder jurisdiccional. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Conclusiones

Dicho lo anterior, y producto del consecuencial análisis razonado de los argumentos y medios de prueba aportados por ambas partes, esta Superioridad concluye que, los elementos probatorios aportados por la parte demandante al momento de solicitar su medida, si cumplen con los extremos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como antes fue señalado, están determinados por la comprobación de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, llamado doctrinariamente periculum in mora, y de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris.

Con relación al periculum in mora, la doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

(Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

(…Omissis…) (Negrillas de esta Sala)

Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

(...Omissis...)

Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.

La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

(...Omissis...)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Con respecto al fumus boni iuris, este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En tal sentido, vista la conceptualización de ambos requisitos, es preciso señalar que, el periculum in mora, se evidencia de las afirmaciones realizadas por la parte demandante en el escrito libelar, invocadas por la parte oponente como medio de prueba en esta incidencia, conforme a las cuales el inmueble objeto de la medida facti especie lo vendió el demandante al codemandado H.A.M., lo cual, se puede constatar de los documentos objeto de nulidad en el presente proceso, acompañados al libelo de la demanda, por lo que resulta lógico considerar que durante el tiempo que transcurra el presente proceso, el codemandado puede enajenar y gravar el fundo objeto de medida, causando perjuicios a la parte demandante con tal actuación, pues tales actos sólo podrían efectuarse con los documentos cuya nulidad se requiere en el presente proceso. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Con relación al fumus boni iuris, se constata que la parte demandante consigna determinados documentos, a los fines de demostrar la constitución y cancelación parcial de la obligación que, según sus alegatos constituyó con el codemandado H.E.L.B., así como documentos judiciales a los efectos de demostrar que éste ciudadano lo demandó por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), por dicha obligación y que dicho proceso culminó con una transacción, mediante la cual se atribuyó la propiedad del inmueble objeto de prohibición de enajenar y gravar al codemandado H.A.M., por lo que, sin juzgar sobre la certeza de estas documentales pues ello constituiría pronunciamiento al fondo de la presente controversia, ya que las mismas están sometidas al respectivo derecho de contradicción para desvirtuar su valor probatorio por la parte contraria, este Arbitrium Iudiciis considera que, existe una presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencialmente, por cuanto este Juzgador Superior considera que sí se llenaron los extremos de procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues quedó comprobado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave del derecho que se reclama, este órgano jurisdiccional considera que la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar sub especie litis deviene en improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia a los fundamentos legales, y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos proferidos por la parte demandante en su escrito libelar y los medios de prueba aportados por la parte oponente, las cuales fueron debidamente apreciadas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Juzgador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de septiembre de 2005, y consecuencialmente, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el codemandado H.A.M., y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE CONTRATOS incoado por H.S.V.B., en contra de los ciudadanos H.A.M., y H.E.L.B. declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano H.A.M., por intermedio de su apoderado judicial J.R.P.H., contra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 21 de septiembre de 2005, que declaró SIN LUGAR la oposición formulada contra el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar decretado en la presente causa, en los términos expresados en el presente fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al codemandado-recurrente, por haber resultado totalmente vencido en esta instancia.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A..

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/dcb