Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 2 de Diciembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL PRIMERO DE TRANSICIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

SAN CRISTÓBAL, 02 DE DICIEMBRE DE 2005

EXPEDIENTE N° 4649-01

195 Y 146

I

DEMANDANTE: J.H.C.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº V- 5.025.058, hábil y de este domicilio.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: A.P.C. y A.D.L.C.Q.E., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I.P.S.A. bajo números 2.058 y 58.895 en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Edificio Márquez, piso 4, apartamento N° 11, carrera 6 con calle 6 de esta ciudad de San Cristóbal.

DEMANDADA: D. O. S. A., SOCIEDAD ANONIMA, inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, bajo el N° 131, el 29 de mayo de 1961, y con reformas inscritas en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial bajo los N° 5 y 10, Tomos 3-A y 7-A, en fechas 13 de abril de 1994 y 31 de marzo de 2000.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: A.B.M., F.R.N., J.G.C.C. y J.N.P.V., abogados en ejercicio, inscritos en el I. P. S. A. bajo los números 12.922, 26.199, 28.365 Y 28.440 respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. e INVERSIONES RECRISTMA C. A.

DOMICILIO PROCESAL: Séptima Avenida, Edificio Occidental, piso 8, oficina 802, San Cristóbal.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Se inician las presentes actuaciones por libelo de demanda presentado por el ciudadano J.H.C.M., asistido de abogados, mediante el cual demanda a la Sociedad Mercantil D. O. S. A., S. A., por Cobro de Prestaciones Sociales.

Admitida la demanda por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 04 de junio de 2001, se ordenó la citación de la parte demandada en la persona de su Representante Legal a nivel del Estado Táchira, ciudadano M.Á.B..

Corre al folio 601 de la causa, diligencia de fecha 10 de julio de 2001, por medio del cual el Abogado F.R., Apoderado Judicial de la empresa demandada, se da por citado en la presente causa.

Siendo la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda, la representación Judicial de la parte demandada, consigna en fecha 19 de noviembre de 2003, Escrito contentivo de la Contestación al Fondo de la demanda y a su vez plantea el llamado a terceros. Por auto de fecha 25 de noviembre de 2003, el extinto Juzgado de origen, admite la tercería, ordenando la citación a los fines de la contestación del llamado, que tuvo lugar en fecha 08 de diciembre de 2003.

Abierto el debate probatorio, la parte actora, los terceros y la demandada promovieron y evacuaron las pruebas que consideraron pertinentes.

Vencido dicho término, por cuanto en fecha 27 de octubre de 2003, según Resolución Nº 2003-271, quien aquí sentencia fue designado Juez Primero de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, tomando posesión del cargo en fecha 23 de agosto de 2004, procedí al avocamiento de la misma en fecha 23 de Septiembre de 2004, ordenándose la notificación de las partes.

En fecha 15 de noviembre de 2005, tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública para la presentación de Informes, y encontrándose el expediente en la oportunidad prevista para dictar sentencia, este Tribunal pasa hacerlo y al efecto observa:

II

En términos generales la parte actora plantea en su demanda, lo siguiente: Que inició la relación laboral en fecha 03 de marzo de 1978 como obrero ayudante de F.U., vendedor de los productos de D. O. S. A., devengando un sueldo de Bs. 1250,00 mensuales. Que posteriormente fueron cambiando para otros vendedores hasta el 18 de mayo de 1985, y el 19 de mayo de 1985, la Empresa D. O. S. A. lo nombró Promotor de Ventas en el Depósito ubicado en la Zona Industrial de Las Lomas, con un sueldo mensual de Bs. 2.600,00, hasta el 01 de marzo de 1987, cuando le exigieron constituir la empresa DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. para que se encargara como vendedor exclusivo de la zona N° 057, cubriendo Zorca, Providencia, San Isidro, Pie de Cuesta, San Joaquín, Barrio Lourdes y La Guacara, y en Junio de 1.996, la demandada le exigió la constitución de otra empresa llamada INVERSIONES RECRISTMA C.A. para el cambio de la ruta, vendiendo ahora en el Barrio Lourdes, La Guacara, Avenida 19 de Abril, Barrio San Carlos, Las Acacias, parte del Barrio Obrero y Chorro del Indio, pero siempre con el N° 057. Que el 09 de noviembre de 2000, fue despedido de manera definitiva e injustificada, cesando así su trabajo en la empresa demandada y el funcionamiento de la empresa constituida como INVERSIONES RECRISTMA C. A.

Que no tenía un horario fijo, su única exigencia era estar en la sede de la empresa a las 7:00 de la mañana recibiendo la mercancía, y no volvía a la empresa hasta que no hubiese vendido la totalidad de los productos. Que el salario era a destajo o a comisión, la mercancía se le entregaba a un precio, y se fijaba otro precio superior para la venta, constituyéndose como salario la diferencia entre un precio y otro, y que el promedio de salario era de Bs. 69.533,33 por jornada diaria. Que debido al despistaje de la relación laboral, la parte patronal no le canceló los derechos de vacaciones, bono vacacional, bonificación sustitutiva, antigüedad, indemnización por despido injustificado, días feriados trabajados, intereses del fideicomiso ni ninguna otra prestación de la Ley del Trabajo.

Que para determinar el salario para el cálculo de las prestaciones sociales, según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se tiene del salario base más la bonificación sustitutiva diaria, que arroja un resultado de Bs. 73.724,38 como salario diario, y que los montos adeudados por la empresa son:

 Vacaciones vencidas: 221 días por 68.943,68, para un total de Bs. 16.293.087,98.

 Vacaciones fraccionadas: 11.2 días por 73.724,38, para un total de Bs. 825.713,06.

 Vacaciones Art. 219 L.O.T.: 55 días por 73.724,38, para un total de Bs. 4.054.840,90.

 Bonos Vacacionales: 125 días por 73.724,38, para un total de Bs. 9.215.547,50.

 Bonos Vacacionales Art. 223 L.O.T.: 11.2 días por 73.724,38, para un total de Bs. 825.713,06.

 Bonificación De Fin de Año: 180 días por 73.724,38, para un total de Bs. 13.270.388,40.

 Bonificación fin de año fraccionado: 13.8 días por 73.724,38, para un total de Bs. 1.017.396,44.

 Descansos semanales: 714 días por 73.724,38, para un total de Bs. 52.639.207,32.

 Indemnización de Antigüedad: 570 días por 35.134,00, para un total de Bs. 20.026.380,00.

 Prestación de Antigüedad: 205 días por 73.724,38, para un total de Bs. 15.113.497,00.

 Preaviso: 90 días por 73.724,38, para un total de Bs. 6.635.194,20.

 Indemnización de Antigüedad, art. 125 L. O. T.: 125 días por 73.724,38, para un total de Bs. 11.058.657,00.

 Indemnización de Preaviso, art. 125 L. O. T.: 90 días por 73.724,38, para un total de Bs. 6.635.194,00.

 Bono de Transferencia, art. 666 L. O. T.: 300 días por 35.134,00, para un total de Bs. 10.540.200,00.

PARA UN TOTAL DE Bs. 168.151.016,86, más los intereses bancarios establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indexación correspondiente.

Que por lo anteriormente expuesto, procede a demandar a la Empresa D. O. S. A., S. A., para que reconozca que la constitución de las empresas por parte del demandante son formas y apariencias para eludir las obligaciones laborales y convenga en que hubo relación laboral entre el actor y la demandada; que le cancele la suma de Bs. 168.151.016,86, calculados anteriormente, con su correspondiente indexación.

La parte demandada dio contestación a la demanda, acto en el cual, ejerce su defensa así:

Alegó como punto previo, la falta de cualidad e interés en el Actor y en el Demandado para intentar y sostener el presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en que la demandada es una sociedad mercantil dedicada a la compra directa al fabricante de productos, y en ejercicio de su objeto social, contrata a un grupo de personas (obrero y empleado) con quienes lleva relaciones de tipo laboral. Que asimismo, la empresa demandada D. O. S. A., S.A., vende sus productos a dos tipos de clientes, que son el público en general, y a Sociedades Mercantiles que adquieren de su representada los productos que ella ha adquirido del fabricante, por su cuenta y riesgo revenden los mencionados productos a sus clientes, siendo estas segundas empresas totalmente independientes. Que hay dos clases de precios, el que se le da al adquirente del producto, y el que se le da a las empresas revendedoras, quienes obtienen como utilidad, la diferencia entre el precio de compra y el precio con el que revenden a sus clientes, por lo que se desprende que entre estas dos sociedades no puede existir relación alguna de índole laboral. Que siendo los productos que compran a la empresa, de su exclusivo provecho, deben soportar las pérdidas que puedan derivarse de la operación de reventa, y demás riesgos, situación que evidencia la existencia de un simple negocio de compra-venta en donde el comprador hace suya la mercancía y asume los riesgos inherentes a ella.

Que el demandante siempre actuó en nombre y representación de las empresas DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. e INVERSIONES RECRISTMA C. A., es decir, en representación de terceros, y que tal situación no encaja con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la dependencia, por lo que no puede con la demanda, invocar un derecho que está establecido en beneficio de los trabajadores, si el mismo actor no lo es.

Plantean igualmente la inexistencia de la relación laboral entre el demandante y la demandada, por evidenciarse la ausencia de los elementos que forman un contrato de trabajo, como lo son la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, consistente en su energía de trabajo prestada a otra persona, una subordinación a los fines de la empresa y el pago o retribución por sus servicios.

Niegan, rechazan y contradicen detalladamente todos y cada uno de los argumentos contenidos en el escrito libelar, así como niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los montos demandados por el actor. Niegan, rechazan y contradicen lo alegado por el demandante en el sentido de que la demandada D. O. S. A., S. A. haya simulado una relación laboral.

Solicita la parte demandada la intervención forzosa de los terceros DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L., en la persona de su Administrador ciudadano J.H.C.M., e INVERSIONES RECRISTMA. C.A., en la persona de su Administrador ciudadano J.H.C.M., para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal, en aceptar que ambas mantenían con la demandada D. O. S. A., S.A., una relación de compra-venta de productos de cerveza y malta, cancelando el precio de los productos y haciéndose responsables por la pérdida o falta de pago de los vacíos; y que los terceros, sus representantes o accionistas, no recibían ningún tipo de remuneración directa por parte de la demandada.

Que la relación que mantuvo la demandada con las empresas mercantiles se fundamentó en los artículos 2, ordinal 1°, 3° y 10° del Código de Comercio, y que la relación que existió entre la empresa demandada y las empresas mercantiles, no reúne ninguno de los elementos esenciales de la relación de trabajo, como lo es la ajenidad, subordinación, salario y horario. Finalmente piden que las tercerías sean admitidas y que sea declarada sin lugar la demanda.

Habiendo quedado trabada la litis en la forma expresada, pasa este juzgador a realizar el análisis de los alegatos de las partes en conjunción con las pruebas aportadas a fin de llegar a la conclusión de lo que será en definitiva la decisión de este proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

- El mérito favorable de autos, lo cual no es sino la invocación de principios procesales de impretermitible observancia para quien decide, por lo cual no se valora como instrumento probatorio.

- Registro de Comercio de Distribuidora CHARY CRISTS S.R.L. (F. 11 al 14) y de Registro de Comercio de INVERSIONES RECRISTMA C.A. (f. 32 al 36). Se aprecian y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Constancia de la Accionista M.M. de Castro (f. 31). De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se valora por provenir de la cónyuge del demandante y por tanto sus dichos no revisten la objetividad necesaria para ser apreciados en juicio.

- Tabla de Precios POLAR-D. O. S. A. 1.996-1.997, 1.998, Abril de 1-999 (f. 25 y 27). De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por ser copias simples de instrumentos privados.

- Libreta de Ahorro N° 1290003559 (f. 15 al 18), De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por ser copias simples de instrumentos privados.

- Facturas de compra (f. 37 al 574) de productos a D.O.S.A., S.A. que tienen por destinatario a Inversiones Recristma C.A. y Distribuidora C.C., siendo la más antigua de las consignadas la del 29 de junio de 1996 y la más reciente, la del 05 de octubre de 2000. Estas facturas se valoran conforme al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y demuestran en forma literal, negociación de productos comerciales entre dos empresas mercantiles.

- Confesión de la demandada en el escrito de contestación. La misma no se verifica de autos y por tanto se desecha.

- Testimoniales:

o G.L.M.. (f. 965 al 969): a las preguntas y repreguntas, contestó que conoce al demandante, que sabe que vendía productos de la Polar en la zona del 23 de Enero, que la empresa le exigió abrir empresa para poder trabajar como vendedor de Polar, que el pedido de productos se lo hacía al demandante y éste le llevaba los productos al día siguiente, cancelando directamente a él pero con entrega de facturas con el logotipo de Polar.

o Yolman C.S.. (f. 1031 al 1032) a las preguntas y repreguntas, contestó que conoce al demandante, que comenzó a trabajar en Polar como ayudante del vendedor Urbina desde 1978, que vendía productos de la Polar en la zona del 23 de Enero, Barrancas y Zorca, que la empresa le exigió constituir empresa para poder trabajar como vendedor de Polar, que su venta era supervisada por la empresa, que en noviembre de 2000, el actor no le siguió vendiendo los productos porque lo habían retirado de la POLAR y le habían exigido la entrega del camión.

o J.R. (f. 968 al 970), a las preguntas formuladas, contestó que conoce al actor, que sabe que trabajó para la demandada en la venta de subproductos desde el año 1978, todos los días desde las 7 de la mañana, que le exigieron marcar el camión con el emblema de la POLAR, que desde el año 2000 dejó de trabajar en D.O.S.A. porque no le entregaron más productos para la venta, que el producto lo podía vender sólo donde el patrono se lo indicaba, y que su venta era supervisada por los Supervisores de la Polar. Que el camión era propiedad del demandante, que a la empresa INVERSIONES RECRISTMA le trabajaba él y un ayudante, y que percibía esa empresa una ganancia de 5 o 6 por ciento sobre el producto vendido.

o O.A.. (f. 973 al 975). A las preguntas contestó que conoce al demandante, que comenzó a trabajar en Polar desde 1978 hasta finales del año 2000, porque la empresa no le quiso consignar más productos, que vendía productos de la Polar en la zona que D.O.S.A., S.A. le había asignado, y que su sueldo consistía en la diferencia entre la lista de productos con el precio del vendedor y con el precio al público, que ascendía a un salario promedio mensual de dos millones de bolívares. Que entre el actor y el testigo no hay estrecha amistad, que se conocieron cuando él era supervisor de POLAR y el actor vendedor, que la administración de las ventas la hacía directamente D.O.S.A., que los impuestos al SENIAT los pagaba D.O.S.A. porque es quien tiene la licencia de licores, y que las Distribuidoras formadas son ficticias.

o G.S.d.S.. (F. 1029 AL 1030), a las preguntas contestó que conoce desde hace mas de 20 años al actor, que trabajaba como ayudante de un vendedor de la POLAR, que luego montó una compañía ficticia para poder vender los productos de la POLAR, pero que él mismo los bajaba del camión, cobraba y hacía los pedidos, algunas veces se llevaba a su hijo para que le ayudara, que manejaba un camión marcado con el oso y colocaba propagandas de la POLAR en los locales donde vendía los productos, que los precios ya estaban fijados por la empresa, que la ruta que el actor cubría era supervisada por un trabajador supervisor de la POLAR, y que tenía que cancelar los envases que se partían, que el camión era propiedad del demandante, que los pedidos los cobraba en efectivo porque tenía que depositar en el Banco de Venezuela para poder retirar los productos al día siguiente.

Estas testimoniales se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En el debate probatorio aportó lo siguiente:

- El mérito favorable de autos lo cual no es sino la invocación de principios procesales de impretermitible observancia para quien decide, por lo cual no se valora como instrumento probatorio.

- Copia certificada de las Actas Constitutivas de las Empresas Mercantiles DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. e INVERSIONES RECRISTMA C.A. (f. 11 al 14 y 32 al 36), las cuales ya han sido valoradas.

- Facturas comerciales expedidas por D.O.S.A., S. A. (f. 37 al 574), las cuales ya fueron valoradas.

- Documentos de fechas 01 de enero de 1990 y 04 de enero de 2000, suscritos entre la demandada y las Empresas Mercantiles DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S. R. L. e INVERSIONES RECRISTMA C. A. (f. 909 al 911), consistente en contrato de compra venta de productos al por mayor de cerveza y malta, Estas pruebas se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Contrato de entrega de zona de fecha 01 de marzo de 1997. (f. 912 y 913), consistente en la cesión por parte del ciudadano J.D.L., gerente de la agencia San Cristóbal de DOSA S.A., del fondo de comercio cuyo objeto es la reventa al por mayor de cerveza y malta de todos los tipos y marcas comerciales, por un valor de Bs. 978.920. Se valora conforme al artículo 429 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Documentos autenticados por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal de fechas 19 de junio de 1996 y 03 de julio de 1997, bajo los N° 133 y 09 respectivamente, los cuales están relacionados con los documentos privados supra valorados (f. 876 al 879). Se aprecian conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Copia fotostática de los Registros de Información Fiscal N° J-09022176-0 y J-30358785-2 y de los Números de Identificación Tributaria (NIT) 0015817755 y Certificado de Solvencia N° 283953 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), correspondientes a las Empresas Mercantiles DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S. R. L. e INVERSIONES RECRISTMA C. A. FERNANDO SUAREZ C. A. (f. 914 y 915). Se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia fotostática del contrato de fideicomiso Mercantil celebrado entre varias compañías vendedoras independientes y el Banco de Venezuela. (f. 916 al 930). Se aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Documento de fecha 01 de marzo de 1997 suscrito por el actor, con el carácter de Administrador de la Empresa Mercantil INVERSIONES RECRISTMA C.A. (f 931 y 932).

- Contrato de Recibo de zona de fecha 16 de enero de 2001. (f 933 y 934)

- Finiquito de Zona suscrito por el actor en su carácter de Administrador de INVERSIONES RECRISTMA C. A. (f. 935)

- Constancia de fecha 16 de febrero de 2001, suscrita por el actor con el carácter de Administrador de INVERSIONES RECRISTMA C. A. (f. 936).

- Correspondencia de fecha 07 de julio de 1997 dirigida por INVERSIONES RECRISTMA C. A. a D.O.S.A., S.A. (f. 937).

- Documentos por medio de los cuales la empresa mercantil DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. recibe de la demandada D.O.S.A., S.A. dinero para la facilitación de la venta de productos (f. 938 al 949).

- Copia fotostática de la Patente de Industria y Comercio de INVERSIONES RECRISTMA C. A. (f. 950).

- Copia fotostática de la Inscripción de la empresa INVERSIONES RECRISTMA C.A. en la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira. (f. 951)

Las anteriores documentales reciben plena valoración por no haber sido impugnadas ni desconocidas por la parte actora, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

- Inspección Judicial (f. 1035 al 1098), con la cual se demostró que el demandante no aparece en la nómina de la empresa de ninguno de los años en los cuales dice haberle trabajado y que en el tabulador de sueldos y salarios no aparece el cargo de vendedor de productos. Tal prueba se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Testimoniales:

o Wuilmer Canozo, Manuel Beltran, E.A., C.R., D.G., P.D., J.M., no rindieron declaración.

o D.S. (f. 1172 y 1173), afirmó que conoce a las empresas mercantiles DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S. R. L. e INVERSIONES RECRISTMA C. A., que son administradas por el señor J.C. y se dedican a la compra y venta de cerveza, malta, refrescos y hielo, que la entrega de la mercancía la hace un chofer y los ayudantes, que eran cambiados constantemente, que el camión le pertenece a la DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L., que el demandante nunca recibió órdenes de D.O.S.A. porque nunca trabajó en esa empresa.

o R.M. (f. 977 al 978): a las preguntas y repreguntas, contestó que conoce a la empresa INVERSIONES RECRISTMA C. A., administrada por J.H.C., porque le distribuía cerveza y wisky, que los pedidos se le hacían era a la empresa de J.C., los pedidos se los entregaban los choferes de la empresa con los ayudantes, y que en el tiempo en que él estuvo fueron varios los choferes, que los productos los transportaba en un camión con logotipo de la Polar.

o L.U. (f. 1217 y 1218) y Ottimar Márquez (f. 1219 y 1220), fueron contestes con los anteriores testigos.

Estas testimoniales se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

o Y.M., O.C. y L.A. no comparecieron a rendir declaración.

- Experticia Contable y Experticia Técnica.(f. 1230 al 1235). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Informes

o Ministerio de Hacienda, Gerencia Regional (f. 1097 al 1105). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

o Banco de Venezuela. No se recibió respuesta.

o Alcaldía del Municipio San Cristóbal (f. 1110). Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

o Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.). No se recibió respuesta.

- Posiciones Juradas. No fueron evacuadas.

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por la parte actora, corresponde de seguidas a este Juzgador emitir sus conclusiones no sin antes determinar la distribución de la carga probatoria en esta materia, conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, es decir, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado haya dado contestación a la demanda.

En tal sentido se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

En atención a la doctrina reproducida anteriormente, y tal como se verifica en el escrito de la contestación de la demanda, en el presente caso se negó la relación laboral y se alegó como punto previo la existencia de una relación mercantil respecto a las sociedades mercantiles constituidas por el demandante de autos. Por tanto le correspondió demostrar a la parte demandada la existencia de dicha relación jurídico material y con ello desvirtuar lo alegado por el actor en su libelo, por cuanto éste es un hecho nuevo traído al juicio por la dicha parte.

Así las cosas, aprecia quien decide que en autos consta diversidad de pruebas escritas que relacionadas con la interacción mercantil de las empresas DOSA, S.A. y DISTRIBUIDORA CHARY CRISTS S.R.L. e INVERSIONES RECRISTMA C.A., empresas de las cuales el actor tiene su representación legal. Puede deducirse de autos que la empresa DOSA, S.A. les intercambiaba mercancía por dinero efectivo depositado en cuentas bancarias a su nombre, lo cual en derecho constituye en contrato de compraventa, el cual, por el sustrato subjetivo de quienes lo suscribían en este caso, se debe considerar mercantil.

No existen elementos en autos, a no ser por la prueba testimonial del actor, opacada por la promovida por la parte accionada, que permita crear la convicción en quien decide, de que el demandante prestó un servicio personal, directo, subordinado y en nombre de la demandada.

Recordemos que los elementos básicos de toda relación de trabajo son la prestación personal de un servicio, la subordinación a directrices extrañas (del empleador), el pago de un salario y la generación de proventos y riesgos que no corren por cuenta propia del trabajador, y que a falta de certeza en la concurrencia de todos estos elementos, la Ley Orgánica del Trabajo prevé la aplicación de una presunción -que admite prueba en contrario- si se demuestra al menos la prestación personal de un servicio.

Recientemente la jurisprudencia ha dejado a la luz pública, criterio reiterado acerca de las llamadas zonas grises o intermedias y su ¬¬¬¬¬¬¬coloración hacia uno u otro lado del espectro jurídico que tiñe las relaciones intersubjetivas de prestación de servicios, en uno de cuyos extremos yace la laboralidad y en el otro las relaciones civiles o mercantiles con las cuales aquellas pudieran ser confundidas. Así, se ideó una serie de ítems que juntos constituyen una prueba o test para determinar si se está en presencia o no de un vínculo laboral. Cítese por ejemplo la siguiente decisión de nuestro más alto Tribunal de Justicia:

De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico.

En esta dirección apuntó la Sala, en la aludida decisión de fecha 28 de mayo de 2002, expresando:

Sin embargo, relatan los actores una serie de situaciones que a su entender, son definitorias del elemento subordinación o dependencia en la supuesta relación de éstos con la demandada. (...)

(...) Debemos recordar que toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de estas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones.

De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

…(Omissis)…

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

(Sentencia N° 489 del 13 de agosto de 2002).

Subsumido el caso de autos dentro del test de laboralidad expuesto más arriba, este juzgador aprecia que el demandante compraba mercancía y la despachaba a nombre de las empresas que él mismo constituyó, las cuales no son susceptibles por ningún motivo, de ser tutelada por el Derecho del Trabajo.

De otra parte, con el haz probatorio presentado en juicio, este juzgador evidenció que en el presente caso se está frente a una relación de prestación de servicios que no fue personal, que se inició con la empresa Distribuidora C.C. –pues no se aportó prueba alguna de la existencia vínculo laboral en fecha anterior a su registro-, y transcurrió y culminó como una relación mercantil, perfectamente tolerada y auspiciada por ambas partes, los cuales en definitiva hacían actos de comercio con un fin de lucro, valga decir, eran comerciantes.

Por lo demás, no existen pruebas que demuestren que el demandante haya percibido una remuneración de carácter salarial, sino que su ingreso dependía de su labor de intermediario entre DOSA S.A. y aquellos detallistas a quienes él mantenía como clientes –sin olvidar el hecho de que la remuneración alegada por el demandante excede en varias veces el salario mínimo para la época, y lo coloca en una situación poco común para empleados del tipo al cual dijo pertenecer–; así como tampoco se agregó a los autos prueba alguna del cumplimiento de un horario de trabajo establecido por la empresa demandada, pues el hecho de que el actor haya debido ir muy temprano por la mañana a recoger el producto, no es sino la consecuencia de un máxima de experiencia que se refiere a que la distribución de esta clase de mercancía debe iniciarse a tempranas horas con el fin de que su venta se haga efectiva.

Por tal motivo aprecia este juzgador que el demandante no probó en ningún momento la existencia de una relación de trabajo con la empresa demandada, pues su actividad probatoria no logró demostrar de manera fehaciente, elemento alguno que conduzca a tal conclusión, y por el contrario, fueron aportadas probanzas suficientes e inequívocas de que el tipo de relación existente fue mercantil de inicio a fin.

Por tanto, mal puede ser procedente una pretensión de prestaciones sociales incoada y deducida sobre la base de una relación de trabajo que no existió; dado lo cual es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la acción bajo estudio y así se establece.

III

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO PRIMERO DE TRANSICION DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoara el ciudadano J.H.C.M. en contra de la sociedad mercantil D.O.S.A. S.A., ambos identificados supra.

SEGUNDO

SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil cinco, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO HERNANDEZ BALLÉN

LA SECRETARIA

NORY GOTERA BRAVO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.

Exp. 4649-01

JGHB/Edgar/Mónica