Decisión nº 407-2003 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Octubre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. 18.580

Mediante escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2000 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por las Abogados S.A.M.G. y S.A.G.M., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 21.312 y 75.042, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano H.D.G.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.228.510, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro, de fechas 26 de julio y 29 de agosto de 1999, respectivamente, ambos suscritos por el ciudadano G.M.C., en su carácter de Jefe de la Oficina Central de Estadística e Informática.

El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 24 de febrero de 2000, remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Dicho Juzgado, admite la misma el día 3 de abril de 2000, ordenando se proceda de acuerdo a lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.

La representación judicial de la República procede a dar contestación a la presente querella en fecha 18 de abril de 2000.

Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 15 de junio de 2000, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando sólo la representación de la República su respectivo escrito de informes en fecha 21 de junio de 2000.

El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 25 de octubre de 2000, estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización y posteriormente, en fecha 7 de febrero de 2001, se prorrogó el lapso para dictar sentencia, estableciendo treinta (30) días continuos para su realización.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 6 de mayo de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar los representantes judiciales de la parte actora exponen lo siguiente:

Que su representado es funcionario de carrera y que ingresó a la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I) el día 1 de abril de 1985, siendo el último cargo desempeñado el de Consultor Jurídico, de la Oficina Central de Estadística e informática, hasta el día 6 de de septiembre de 1999.

Que el día 28 de julio de 1999, recibió comunicación sin numero, suscrita por el ciudadano G.M.C., en su carácter de Jefe de la Oficina Central de Estadística e Informática mediante la cual se le informaba que había sido removido del cargo de Consultor Jurídico y que en consecuencia, pasaba a situación de disponibilidad por el periodo de un mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias. Posteriormente en fecha 6 de septiembre de 1999, mediante oficio sin número se le informaba que en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias se procedía a retirarlo de los cuadros de la Administración Pública.

Alega que el acto administrativo de remoción incumple con las previsiones contenidas en los artículos 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el mismo no se mencionan los fundamentos de hecho y de derecho del acto, razón por la cual adolece, según su dicho, del vicio de inmotivacion.

Así mismo proceden a impugnar el acto administrativo de retiro, por estar viciado de ilegalidad y ausencia de verdaderos actos reubicatorios, en virtud de que desde la fecha 29 de julio de 1999 en la cual la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I) solicita a la Oficina Central de Personal (O.C.P) la realización de los tramites reubicatorios para el cargo de Abogado Jefe, hasta la fecha 20 de agosto de 1999, en la cual el Oficina Central de Personal informaba al órgano querellado, mediante circular Nro. 458 la infructuosidad de las gestiones reubicatorias; transcurrió un lapso de veinticuatro (24) días, faltando solo seis (6) días para que venciera el periodo de disponibilidad, desprendiéndose en consecuencia, que la administración no cumplió a cabalidad con los trámites reubicatorios a los cuales tenía derecho.

Por otra parte alega que el organismo querellado desde el día 10 de agosto de 1999, tenia conocimiento de que el cargo de Abogado Jefe, estaría vacante a partir de del día 16 de agosto de 1999, por renuncia de su titular Abogado J.A.S.B..

Concluyen solicitando la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro y que se ordene la reincorporación del ciudadano H.D.G.R. al cargo de Consultor Jurídico en la Oficina Central de Información y Estadística, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

II

CONTESTACIÓN DE LA REPUBLICA

La ciudadana A.O.M., en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República procede a desplegar su defensa en los términos siguientes:

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos y pretensiones esgrimidos por el recurrente en el escrito de la querella.

Alega que no es cierto de que se hayan violado normas constitucionales y legales, referentes a la estabilidad del querellante, en virtud de que cómo él mismo lo afirma en el escrito libelar, fue removido del cargo de Consultor Jurídico, el cual es de libre nombramiento y remoción, pasando inmediatamente, por tratarse de un funcionario de carrera, al periodo de disponibilidad, a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias, resultando las mismas infructuosas, razón por la cual se procedió a retirar al querellante de la Administración Pública.

Arguye que resulta inaceptable el alegato de inmotivacion de los actos administrativos de remoción y posterior retiro, en virtud de que la motivación fáctica y jurídica no puede ser otra que el ejercicio efectivo de la potestad y aplicación correcta del dispositivo legal, tal y como aconteció en el presente caso. En tal sentido alega que la motivación en el caso de marras, radicó en el hecho de que el actor se encontraba ejerciendo el cargo de Consultor Jurídico y su fundamento jurídico, es la aplicación del articulo 4 ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que el mismo ejercía un cargo de alto nivel, demostrándose, en consecuencia, perfecta adecuación entre el supuesto de hecho y la norma aplicada.

En lo que respecta a la ausencia de las gestiones reubicatorias, señala la representación judicial de la República que las mismas se efectuaron de conformidad a los parámetros legales establecidos.

Por todo lo antes expuesto concluye afirmando que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son válidos, por cuanto fueron dictados cumpliendo con la normativa legal establecida, razón por la cual solicita a este Tribunal niegue la pretensión de la parte actora en cuanto a que se proceda a su reincorporación efectiva al cargo que ejercía en el órgano querellado con el pago de los sueldos dejados de percibir, en virtud de que dichos pedimentos no tienen fundamento alguno.

III

Motivación para decidir

Como punto previo, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia planteada, considera necesario este Juzgador pronunciarse sobre el lapso de caducidad, consagrado en el articulo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el articulo 124 y el numeral 3 del articulo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de determinar la temporaneidad o extemporaneidad del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto y en ello en virtud, de que tanto doctrinaria y jurisprudencialmente se ha establecido que el lapso de seis (6) meses para la interposición de los recursos como requisito de admisibilidad de la querella, es de caducidad, y de orden público, por lo cual puede ser declarada de oficio por el Juez Contencioso Administrativo en cualquier estado y grado del proceso. En tal sentido se tiene que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa establece:

Articulo 82: Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella.

De la disposición antes transcrita se desprende de manera precisa, que no podrán admitirse ningún tipo de acciones o reclamaciones que surjan en aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, posterior al lapso de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la notificación del acto administrativo que da lugar a la reclamación interpuesta, o dicho de otro modo, el período de seis (6) meses posteriores al acto que da nacimiento a la reclamación, transcurre de manera fatal, vale decir, que el mismo no puede detenerse o interrumpirse, la única salida posible es ejercer la acción dentro del lapso establecido para ello.

Ahora bien, una vez señalado lo anterior a los efectos del cálculo de la caducidad se debe dejar claro, que los actos administrativos de remoción y de retiro, son actos distintos de efectos distintos y por supuesto con un lapso de caducidad igualmente distinto, ya que primero se produce la remoción del cargo ostentado y después se concede al funcionario que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

Así las cosas al ser la remoción y el retiro, actos administrativos distintos, como ya se señaló, cada uno tiene un lapso de caducidad, que se empieza a computar una vez que el funcionario ha sido formalmente notificado de cada uno de estos. En tal sentido al ser analizadas las actas que comprenden el presente expediente, se verificó que desde la fecha 28 de julio de 1999, en la cual se notificó el acto de remoción, hasta la fecha 17 de febrero de 2000, en la cual se interpuso la querella, transcurrió un lapso de seis (6) meses y veinte (20) días el cual supera el lapso previsto en el articulo 82 de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, razón por la cual resulta imperioso para este Sentenciador declarar la caducidad de la acción de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de remoción, y así se decide.

En lo que respecta al acto de retiro, se tiene que desde la fecha 6 de septiembre de 1999 en la cual fue notificado el querellante, hasta la fecha 17 de febrero de 2000, en la cual se interpuso la querella, ha transcurrido un lapso de cinco (5) meses y once (11) días, no consumándose el lapso de caducidad establecido en el articulo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara.

En consecuencia por lo antes expuesto, corresponde a este Decisor pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar observa este Sentenciador, según se desprende la lectura del expediente, que el ciudadano H.G. se encontraba en ejercicio del cargo de Consultor Jurídico en la Oficina Central de Estadística e Informática, el cual según lo dispuesto en la articulo 4 ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa es de libre nombramiento y remoción, siendo el último cargo de carrera desempeñado por el querellante el de Abogado Jefe. Ahora bien, en fecha 26 de julio de 1999, fue removido mediante providencia dictada por el ciudadano G.M.C. en su carácter de Jefe de la Oficina Central de Estadística e Informática. Posteriormente en fecha 29 de agosto del mismo año mediante providencia sin número suscrita por el mismo funcionario citado ut supra, fue retirado de los cuadros de la Administración Pública.

Así las cosas, en lo que respecta al acto administrativo de retiro alega el querellante que el mismo se encuentra viciado de ilegalidad y ausencia de verdaderos actos reubicatorios, en virtud de que desde la fecha 29 de julio de 1999, en la cual la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I) solicita a la Oficina Central de Personal (O.C.P) la realización de los tramites reubicatorios para el cargo de Abogado Jefe, hasta la fecha 20 de agosto de 1999, en la cual el Oficina Central de Personal informaba al órgano querellado, mediante circular Nro. 458 la infructuosidad de las gestiones reubicatorias; transcurrió un lapso de veinticuatro (24) días, faltando solo seis (6) días para que venciera el periodo de disponibilidad, no cumpliendo la administración a cabalidad con los trámites reubicatorios a los cuales tenía derecho. Por otra parte alega que el organismo querellado desde el día 10 de agosto de 1999, tenia conocimiento de que el cargo de Abogado Jefe, estaría vacante a partir del día 16 de agosto de 1999, por renuncia de su titular, Abogado J.A.S.B..

Por su parte alega la representación del ente querellado que las gestiones reubicatorias, se efectuaron de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento.

Ante tales alegatos, resulta necesario realizar algunas consideraciones respecto a la situación jurídica de los funcionarios de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. En tal sentido se tiene que en la Administración Pública existen dos tipos de cargos, como lo son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, e igualmente dos tipos de funcionarios, también de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los cargos de carrera solo pueden ser ocupados por funcionarios de carrera, mientras que los de libre nombramiento y remoción pueden serlo por las dos categorías de funcionarios, todo lo cual significa que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera administrativa, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, este puede estar definido como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas y visto que en el presente caso el querellante era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo era el de Consultor Jurídico de la Oficina Central de Estadística e Informática, el mismo, se encontraba amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia derecho de pasar a disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:

Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.

De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el tramite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.

En la practica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el articulo 87 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo 86 ejusdem , debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.

En tal sentido, en el caso de marras no consta en autos que efectivamente la Oficina Central de Estadística e Información haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el articulo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, evidenciándose dicha omisión por el hecho de haber demostrado el querellante durante la etapa probatoria del presente proceso judicial que durante el mes de disponibilidad, el último cargo de carrera desempeñado por él, es decir, el de Abogado Jefe, se encontraba vacante desde el día 16 de agosto de 1999, por la renuncia de su titular, Abogado J.A.S.B., la cual riela al folio 34 del expediente, hecho este además expresamente admitido por la representación judicial de la República en el escrito de promoción de pruebas que riela al folio 39 del expediente principal.

Hecha la anterior declaración y visto que en el presente proceso la parte querellante demostró que existía el cago vacante, en la Oficina Central de Estadística e Informática, de abogado jefe, último cargo de carrera administrativa desempeñado por éste y en virtud de que según lo alegado por la propia representación de la República y comprobado en autos a los folios 36 y 37, el cargo en cuestión fue ocupado por otro funcionario por ascenso acordado durante el mismo período de disponibilidad del querellante lo que demuestra que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido puesto en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario, tal y como lo dispone la Ley aplicable, en consecuencia, debe este sentenciador, no obstante, el criterio pacífico y reiterado establecido por los tribunales de la República con competencia funcionarial el cual señala que la nulidad del retiro acarrea solamente el reingreso a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes; apartarse de dicho criterio, en virtud de que en el presente proceso más allá de comprobarse la ausencia de verdaderas gestiones reubicatorias se demostró que la falta de estás aunado al hecho de estar la administración en conocimiento que el querellante estaba en disponibilidad optó por no reubicarlo en el cargo vacante existente dentro del mismo Organismo querellado, llevando a este Decisor a la convicción que la Administración con su actitud impidió al accionante permanecer en el Organismo querellado lesionando con ello su derecho a ocupar el cargo vacante y su permanencia en la Administración Pública y causando un daño en la esfera de los derechos del querellante, por lo que aplicar el criterio señalado ut supra, lejos de aplicar en derecho al caso concreto, pudiera llevar al absurdo de colocar al querellante nuevamente en disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrare ningún cargo vacante, haciendo recaer en el querellante las consecuencias perjudiciales de la negligente actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de agosto de 1999, mediante el cual el ciudadano G.M.C. retiró al querellante de la nómina de personal de la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I) y así se decide.

Así mismo, se ordena la reincorporación del ciudadano H.D.G.R. al cargo de Abogado Jefe o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I.), en la actualidad Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.), con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de abogado jefe más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

IV

DECISIÓN

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano H.D.G.R., antes identificado, representado por las Abogados S.A.M.G. y S.A.G.M., ya identificadas.

2. - INADMISIBLE POR CADUCA, la acción de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de remoción de fecha 26 de julio de 1.999, emanado del ciudadano G.J.M.C. en su carácter de Jefe de la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I).

3. - SE ANULA el acto administrativo de retiro, de fecha 29 de agosto de 1999, emanado del ciudadano G.J.M.C. en su carácter de Jefe de la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I).

4. - SE ORDENA, la reincorporación del ciudadano H.D.G.R. al cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o mayor jerarquía en la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I), actualmente, Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.).

5. - SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico del cargo de abogado jefe más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil tres (2003).

EL JUEZ TEMPORAL,

E.R. EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, siendo las doce (12:00 PM) del día treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003), se publicó la anterior decisión bajo el Nº 407-2003.

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. 18.580