Decisión nº KE01-X-2014-000059 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Octubre de 2014
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2014-000059
En fecha 23 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto del Estado Lara, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano H.G.V.A., titular de la cédula de identidad Nº 15.886.812, asistido por el abogado R.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.026; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 25 de septiembre de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
El 2 de octubre de 2014 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 23 de septiembre de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 1º de diciembre de 2009, comenzó a prestar servicios como Asesor en la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara como Ingeniero en Informática.
Que “(…) en fecha Treinta (30) de Agosto de 2013, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara para ese entonces Abogado C.P., [le] hace entrega de un Oficio en donde se [le] informa que por Instrucciones de la Ciudadana Alcaldesa Profesora A.R.S., a partir de fecha Primero (01) de Octubre (sic) de 2013, iba a ser ingresado a la nómina de Empleado Fijo de la Alcaldía, con el Cargo de Programador III, adscrito a la Oficina de Informática. Desde ese momento [ha] venido ejerciendo dicho cargo realizando todas sus funciones inherentes al mismo siempre bajo órdenes y directrices de [sus] superiores”.
Que “(…) en fecha Jueves (sic) Veintiuno (21) de Agosto (sic) de 2014, se [le] informa que por medio de la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de Junio (sic) de 2014, suscrtit[a] por el Abogado J.I.G., Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara y [la] cual se encuentra debidamente firmad[a] por la Abogada E.R., Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, se declara la Nulidad Absoluta del Oficio S/N de fecha 30 de Agosto (sic) de 2013 el cual [le] designa en [su] cargo de Programador III, alegando razones de incompetencia e ilegalidad del Abogado C.P., Director General de Recursos Humanos para el momento de [su] designación y se [le] ordena la desincorporación de nómina y física de [su] puesto de trabajo”.
Que dicho acto administrativo esta viciado de nulidad alegando, entre otros razonamientos, que la incompetencia alegada para su nombramiento es falsa por cuanto es dictado por instrucciones de la Alcaldesa. Que la omisión de un concurso público previo es un error de la Administración Pública.
Agrega que en fecha 2 de agosto de 2013, contrajo matrimonio con la ciudadana E.C.L., siendo que para la fecha de su ilegal desincorporación tenía un embarazo de treinta (30) semanas.
En cuanto al amparo cautelar, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de junio de 2014, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante el cual se declara la nulidad absoluta de su designación como Programador III y su desincorporación de nómina y física de dicha Alcaldía.
Alega al efecto la violación de los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en específico por violar el fuero paternal, el derecho a la defensa y al debido proceso.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita se decrete amparo cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de junio de 2014, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante el cual se declara la nulidad absoluta de su designación como Programador III y su desincorporación de nómina y física de dicha Alcaldía.
Ahora bien, debe observarse en primer lugar que la parte actora ha señalado que “(…) se ejerció Acción de A.C. por ante este tribunal en fecha 28 de Agosto de 2.014, signado bajo en Nº KP02-O-2014-142, el cual fue admitido en fecha 29 de Agosto de 2.014. Una vez notificadas las partes se realizó audiencia en fecha 9 de Septiembre de 2.014, el cual declaró CON LUGAR la solicitud de A.C. por violación de los artículos 76, 78, 87, 89.4 y 93 de la Constitución (…)”.
En tal sentido, este Juzgado ciertamente conoce que en el asunto KP02-O-2014-000142, llevado ante este mismo órgano jurisdiccional, se declaró con lugar el a.c. interpuesto, acordándose:
1.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano H.G.V.A., de existir la disponibilidad del cargo desempeñado, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se originen respecto al cargo que desempeñaba como Programador III adscrito a la Oficina de Informática de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, hasta el vencimiento de su inamovilidad por fuero paternal.
1.2.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 22 de agosto de 2014, hasta su efectiva reincorporación, o en su defecto, venza la protección tutelada a través del presente fallo
Asimismo se constata del asunto KP02-O-2014-000142 que cursa diligencia de fecha 13 de octubre de 2014, presentada por la apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en la cual en parte se indica:
(…) Estando en la sede de la Alcaldía del Municipio Iribarren se procedió a dar cumplimiento al fallo antes indicado, se acordó mediante Acta que se acompaña firmada por todas las partes involucradas el reingreso del ciudadano H.G.V.A. al puesto de trabajo (…) devengando un sueldo (…). En virtud de lo expuesto solicit[a] (…) se le imparta la respectiva homologación (…)
.
En tal sentido, corresponde traer a colación lo siguiente:
(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces
(Vid. Sentencia Nro. 69 de fecha 17 de enero de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, ratificada en Sentencia Nro. 737 del 27 de mayo de 2009, caso: Corporación Forestal de Guayana, C.A. contra Ministra del Poder Popular para el Ambiente) (Negrillas agregadas).
Considerando lo anterior, cabe aludir al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva, reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, indicándose que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.
En el presente caso, a decir de la propia parte actora, sin incurrir a a.e.c.o. no del a.c. contenido en el asunto KP02-O-2014-000142, el acto administrativo objeto de nulidad se encuentra suspendido en virtud de la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2014, dictada en el aludido expediente, por lo que mal podría este Juzgado, en esta oportunidad, acordar una suspensión de los efectos de un acto administrativo cuya ejecutividad se observa prima facie se encuentra suspendida, sin que se evidencie en consecuencia la inminencia de un daño grave o de difícil reparación, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano H.G.V.A., titular de la cédula de identidad Nº 15.886.812, asistido por el abogado R.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.026; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
El Secretario Temporal,
J.Á.C.H.
Publicada en su fecha a las 2:40 p.m.
El Secretario Temporal,
L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) J.Á.C.H.. Publicada en su fecha a las 2:40 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El Suscrito Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.
El Secretario Temporal,
J.Á.C..
