Decisión nº PJ0132011000149 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 5 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUSNCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 04 de Agosto del año 2.011.

201º y 152º

ASUNTO: GP02-R-2010-000333

PARTE DEMANDANTE: H.J.B.

PARTE DEMANDADAS: DOÑA B.V., C.A.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada O.M., I.P.S.A. Nro. 125.382, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadano H.J.B., contra la sentencia dictada en fecha 11 de Octubre de 2.010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, incoare el ciudadano: H.J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.403.732 y de este domicilio, representado judicialmente por los Abogados J.G., Z.L. y O.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.331, 78.450 y 125.382, respectivamente, contra la empresa “DOÑA B.V., C.A.” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 11 de Noviembre de 1.999, bajo el Nro. 13, Tomo 95-A, representada judicialmente por los abogados NEYLE TORRES y A.L., I.P.S.A. Nros. 58.182 y 74.152, respectivamente.

I

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la Parte Actora:

Escrito Libelar (Folios 01 al 18):

1 Señala la parte actora que en fecha 19 de Marzo de 2.007, intento una Calificación por Despido contra la empresa “DOÑA B.V., C.A.” (Restaurant Doña Bárbara), tramitada bajo la nomenclatura GP02-S-2007-492; y posterior recurso de apelación nomenclatura GP02-R-2007-432; y recurrida a su vez por Control de Legalidad, el cual fue declarado inadmisible el 19 de Marzo de 2.009, en decisión Nro. 355, cuestión importante a los efectos de evidenciar que la acción no se encuentra prescrita.

2 Que en el procedimiento de calificación la empresa persistió en el despido y consigno unas cantidades de dinero, la cual fue impugnada por el actor en el procedimiento de calificación, siendo que, tanto el Juez de Primera Instancia así como el Juez Superior declararon suficientes las cantidades de dinero, dejando a salvo las diferencias que pudieren existir.

3 Que de acuerdo a la Sentencia del Superior, -aún y cuando esta decisión quedó firme por Control de la Legalidad-, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

o Que el acta convenio celebrada el 15 de Mayo de 2006 forma parte de la Convención Colectiva, -a pesar de que la misma no fue homologada por la Inspectoria del Trabajo- la misma indica que desde la fecha de su celebración 15 de Junio de 2.006, con duración de un año, que:

 El porcentaje sobre servicio (10%) que cobra la empresa a sus clientes es de 1,91 diarios y que forma parte del salario normal desde el 15 de Mayo de 2.006 hasta el 16 de Marzo de 2.007 (fecha ultima en la que termina la relación laboral).

 Que el salario integral diario para el mes inmediato a la terminación de la relación de trabajo es de Bs. 20,39 que se componen de la siguiente manera:

• Salario Básico: Bs. 15,53.

• Porcentaje (10%): Bs. 1,91.

• Alícuota de Bono Vacacional: 0,77

• Alícuota de Utilidades: Bs. 2,18.

 Que no se habían generado salarios caídos.

 Que lo consignado es suficiente para cubrir los conceptos generados por las indemnizaciones consagrados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado, quedando inclusive un monto a favor de la empresa que debe ser descontado de los demás beneficios legales (deberá descontarse Bs. 506,79)

3 Que comenzó a prestar servicios personales para la accionada el 21 de Agosto de 2.005, en el cargo de mesonero, en un horario mixto de Lunes a Domingo de 10:00 am a 02:00 pm y de las 05:00 pm a las 11:00 pm, con un día libre a la semana fijado por la empresa, el día miércoles.

4 Que el 16 de Marzo de 2007 fue despido injustificadamente.

5 Que la demandada nunca cancelo las horas extras laboradas, ni los domingos laborados, con el recargo de Ley, durante toda la relación de trabajo.

6 Que las horas extraordinarias, ni los domingos laborados no serán considerados en el lapso de Mayo de 2.005 a Marzo de 2.007, conforme a lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado Superior del Trabajo, pero si antes de la celebración del acta convenio.

7 Que el salario estaba comprendido por un salario mínimo de Bs. 465,75 más el porcentaje sobre las ventas, -mas el porcentaje variable del 10% del valor total de las ventas-, que en todo centro de comidas es conocido por puntos y como era mesonero tenia 3 puntos.

8 Respecto a la manera de calcular los puntos expresó que, la cantidad de puntos es fijado por la empresa y dependerá de su número de trabajadores y estos servirán para conocer cuanto le corresponde a cada trabajador del porcentaje del 10% que cobra la empresa por el servicio. En la operación aritmética utilizada para conocer el valor de cada punto, se debe tomar la venta semanal – pues los pagos de salario se hacían semanal-, y el total es dividido entre el total de puntos, obteniendo así el valor de cada punto y luego es multiplicado por el numero que cada persona tiene, en este caso por tres por el cargo de mesonero.

9 Que de la venta bruta de la empresa se extrae el 10% que luego es dividido entre los 36 puntos que existían y se repartían y luego es multiplicado por tres puntos que era lo que la empresa había convenido en dar por la prestación de servicios al cargo de mesonero.

10 Que posterior a la celebración de la Convención Colectiva y del Acta Convenio del 15 de Mayo de 2.006, la cantidad por porcentaje no seria dependiendo de las ventas sino que seria una cantidad fija de 1,91 Bs. diarios

11 Que los conceptos demandados se encuentran calculados sobre la base de 45 días de utilidades para la alícuota de utilidades y Bono Vacacional de 30 días para la alícuota del bono vacacional.

12 Que el Bono nocturno nunca fue cancelado y este debía ser cancelado al salario convenido, incluyendo el porcentaje sobre las ventas.

13 Que para el calculo del salario debe tomarse en cuenta que la empresa al laborar los días domingos, debía pagarlos con el recargo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento.

14 Que nunca le fueron canceladas las horas extras laboradas. Señala que al laborar 10 horas diarias y teniendo un solo día libre a la semana, hace que laborara 60 horas semanales, y de acuerdo a la norma vigente la jornada nocturna es de 35 horas semanales, es decir, laboraba un exceso de 25 horas semanales o de 4.16 horas diarias, es decir, 100 horas extraordinarias mensuales, por lo que demanda la cantidad de Bs. 7.935,19.

15 Que demanda los siguientes conceptos y cantidades:

o Domingos Laborados y no Cancelados: que la empresa cancelaba el día domingo sin incluir el salario básico que devengo; por lo que debió considerar el salario devengado mas lo devengado por horas extraordinarias, bono nocturno y puntos, y una vez que se tiene dicha sumatoria debió dividir el monto entre 30 días para tomar en cuenta el valor del día de descanso y aplicarle el recargo del 50% por ciento. Demandando en consecuencia el pago de todos los días domingos por Bs. 3.594,82.

o Respecto al Bono Nocturno No Cancelado, que al considerar el horario de trabajo la jornada de trabajo del actor es nocturna y por ende le debía ser cancelado el Bono Nocturno, tomando por lo menos un 30% sobre el salario convenido más lo que le correspondía por concepto de puntos mensuales, horas extraordinarias y domingos. Demanda la cantidad de Bs. 3.604,09, cuyo pago se reclama.

16 Del Salario Integral, señala los siguientes salarios integrales, en los que posterior al 15 de Mayo de 2.006 tomo en consideración 16 días para el Bono Vacacional y 45 días para Utilidades, de la siguiente manera:

Fecha

Salario Normal Alícuota de Bono Vacacional

Alícuota de Utilidades

Salario Integral

31/12/2005 1926,17 160.51 240.77 2.327,46

31/01/2006 1960,33 163.36 245.04 1368.74

28/02/2006 2.129.97 177.50 266.25 2.573.21

31/03/2006 2.187.20 182.27 273.40 2.642.86

30/04/2006 2.124.91 177.08 265.61 2.657.60

31/05/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

30/06/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

31/07/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

31/08/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

30/09/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

31/10/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

30/11/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

31/12/2006 523.17 23.25 65.40 611.82

31/01/2007 523.17 23.25 65.40 611.82

28/02/2007 523.17 23.25 65.40 611.82

o Que demanda el pago de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y del parágrafo único, Bs. 3.099,76.

o Respecto a la Diferencia de las Utilidades para los periodos 2005 al 2007, demanda el pago de Bs. 2.572, discriminados de la siguiente manera:

Fecha Sueldo Normal Salario Diario Días Utilidades Adeudadas

Diciembre 2005 1.734,75 57.82 18.33 1.060.12

Diciembre 2006 920.93 30.70 45 1.381.40

Diciembre 2007 523.17 17,44 7,5 130,79

TOTAL 2.572,32

17 Respecto a las Vacaciones, Bono Vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, demanda el pago de Bs. 1.194,57, discriminados de la siguiente manera:

Periodo Salario Diario Vacaciones Bono Vacacional Monto Adeudado

Del 21/08/2005 al 21/08/2006 17,44 15 30 784,76

Del 21/08/2006 al 16/03/2007 17,44 8,00 15,50 409,82

18 Días Adicionales de Prestación de Antigüedad: la cantidad de Bs. 652,48, correspondientes a dos días adicionales mas los 30 días por el salario integral de Bs. 20.39.

Demanda así la cantidad total de Bs. 22.146,58. Adicionalmente, las cantidades resultantes de los intereses moratorios, indexación, costas y costos procesales.

Escrito de Contestación (Folios 454 al 475)

Alegatos de la Demandada:

Hechos Ciertos:

1. La prestación de servicios para la accionada, desde el 01 de Noviembre del 2.005 al 16 de Marzo de 2.007.

2. El cargo de mesonero.

3. Que el ciudadano H.J.B., en fecha 19 de Marzo de 2.007, intento una calificación de despido contra la empresa “Doña B.V. C.A., bajo la causa Nro. GP02-S-2007-942, conociendo el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, que es conocido posteriormente por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio que dictó sentencia en fecha 02 de Octubre de 2.007, declarando Sin Lugar la Calificación de Despido, dada la suficiencia de las cantidades consignadas con ocasión de la persistencia en el despido.

4. Que la decisión de Juicio es apelada y se tramita el recurso signado con el Nro. GP02-R-2010-000432, conociendo el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, el cual declaro Sin Lugar la apelación de la parte actora y confirma la sentencia recurrida.

5. Que contra esta decisión se interpuso Recurso de Control de Legalidad declarado inadmisible en fecha 19 de Marzo de 2.009.

6. Señala que en el presente caso no puede ser un punto controvertido el salario pues fue discutido, por lo que existe Cosa Juzgada.

   Hechos Negados:

   Niega, rechaza y contradice los conceptos demandados por la parte actora.

   Respecto al salario alega que el último salario fue determinado por el Sentenciador de Segunda Instancia en: Salario Básico Bs. 15,53 y Salario Integral de Bs. 20,39.

   Que en fecha 30 de Noviembre de 2007, se determino que se declaraban suficientes las cantidades de dinero consignadas, dejándose a salvo el derecho del trabajador de reclamar cualquier diferencia, quedando firme esta decisión en virtud de que el Recurso de Legalidad intentado fue declarado Inadmisible.

   Arguye que la parte actora ya debatió en otro juicio el salario devengado durante su relación de trabajo, por lo que no puede nuevamente ser ello punto de debate, siendo del debate lo único que puede ser objeto de discusión es Diferencia de Prestaciones Sociales.

   Que en el procedimiento de calificación del despido, el actor contó con asistencia jurídica de un profesional del derecho, por lo que no pueden alegarse vicios en la sentencia.

   Que en el presente caso opera la Cosa Juzgada Material respecto a la determinación del salario, habiendo sido debatida en otro juicio con las mismas partes y sobre el mismo punto.

   Arguye que desde que se firmó la Convención Colectiva entre Trabajadores de la empresa y la empresa, en el año 2004 se realiza el acta convenio que fija el salario promedio del trabajador dependiendo del cargo que ocupa.

   Señala como Sueldos reales para los periodos:

   1 31/08/2005: 378,00

   2 30/09/2005: 378,00

   3 31/10/2005: 378,00

   4 30/11/2005: 434,70

   5 31/12/2005: 434,70

   6 31/01/2006: 434,70

   7 28/02/2006: 434,70

   8 31/03/2006: 434,70

   9 Del mes de abril del 2006 al mes de agosto de 2006: 515,67.

   10 Del mes de septiembre de 2006 a marzo de 2007: 569,75. (Este salario comprende salario básico, mas bono nocturno mas 10%)

   Que el horario de trabajo era un horario mixto de Lunes a Domingo de 12:00 m a 03:00 p.m. y de 7:00 pm a 11:00 pm, con un día libre semanal rotativo, y que dicho horario fue presentado a la Inspectoria del Trabajo en el primer trimestre del año 2.005.

   Admite que el día de descanso lo era el día miércoles.

   Señala que se encuentra excluida de los parámetros normales del articulo 198 literal a) y 213 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo 92 Literal F y G del Reglamento, toda vez que el servicio de comida es un servicio publico, por lo que arguye nada adeuda por concepto de domingos laborados.

   Respecto a las Horas Extraordinarias señala que estas no se laboraron toda vez que el horario de trabajo era de Lunes a Domingo de 12:00 m a 03:00 pm y de 07:00 pm a 11:00 pm con descanso de 03:00 pm a 07:00 pm, con un día libre semanal rotativo, siendo que dicho horario fue presentado ante la Inspectoria del Trabajo.

   Arguye que el salario para el calculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, esta contemplado en la Convención Colectiva que existe entre la demandada y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del Estado Carabobo.

   En relación a los días adicionales por prestación de antigüedad demandados, señala que la verdadera antigüedad del demandante es de un año, cuatro meses y dieciochos días por lo que no le corresponden estos días adicionales.

   II

   DE LAS PRUEBAS:

   De la parte actora (Folios 53 al 57)

   Exhibición.

   De los RECIBOS DE PAGO DE NOMINA, realizados por la sociedad de comercio Doña Bárbara al ciudadano H.J.B..

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte demandada exhibió los originales de los recibos de pago, incluidos recibo de pago de utilidades 2006, adelanto de prestaciones “fideicomiso” y pago de vacaciones 2006, e igualmente consignó el horario de trabajo en original pues consta a los autos la copia del horario de trabajo.

   En la referida audiencia la representación judicial de la parte actora señalo que únicamente solicitó la exhibición de los recibos de pago, por lo que mal pueden ser consignado un horario de trabajo. Señala igualmente que algunos recibos de pago habían sido previamente impugnados en la causa 2007-492, sin embargo el control de prueba fue establecido en el mismo expediente -2007-492-, pues varias documentales en su oportunidad fueron impugnadas, en el juicio inicial de calificación de despido, de los folios 37 al 41, 85-95, 107-118. Apunta así mismo que los recibos de pago consignados, son del año 2.006 y que reclama desde el 21 de agosto de 2.005, por lo que solicita se aplique la consecuencia jurídica en aquellos recibos que no fueron consignados en el año 2.005.

   La representación judicial de la parte accionada aduce que es inoficioso discutir respecto a recibos de pago que fueron debidamente valorados en un juicio anterior, por lo que no pueden valorarse las mismas pruebas dos veces.

   Dado que la oportunidad para ejercer el control sobre la prueba se encuentra supeditado a los medios incorporados en el proceso en la oportunidad respectiva y evacuados en la celebración de la audiencia de juicio, y toda vez que se ventila un controvertido sobre Diferencia de Prestaciones Sociales, quien decide le confiere valor probatorio a las documentales exhibidas, dado que con estas se procedió a efectuar la exhibición de documentos verificada de conformidad con lo solicitado por la parte actora en la prueba de exhibición, y que la parte contra quien se les pretende hacer valer no los impugnó; a excepción del horario de trabajo que fue consignado, dado que esta documental debe adminicularse a la resulta de la prueba de informes requerida por la parte accionada a la Inspectoria del Trabajo. Y Así se Establece.

   En estos recibos se evidencian las cantidades que devengo el ciudadano H.J.B. por concepto de “Salario”, “Vacaciones”, “Utilidades” y “Anticipo de Prestaciones Sociales o Fideicomiso”, en los periodos allí determinados. Y Así se Establece.

   Testimoniales.

   De los ciudadanos M.P., G.Z. y J.M..

   Quienes no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio celebrada en fecha 27 de Septiembre de 2010, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

   Documentales.

   De las acompañadas al libelo de la demanda:

   Folios 19 al 22, marcado con la letra “A”, copia de la Solicitud de Calificación de Despido presentada por el ciudadano H.J.B. contra el Restaurant Doña B.V., C.A. tramitada con la causa Nro. GP02-S-2007-000492, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la circunscripción judicial del estado Carabobo.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte accionada aduce que solicita la aplicación del merito favorable por tratarse de un procedimiento de calificación de despido, en el cual se discutió el concepto de salario.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Folios 23 al 26, marcada con la letra “B” Copia de Convención Colectiva del Trabajo del Restauran Doña Bárbara, de fecha 02 de Diciembre de 2.004.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte accionada aduce que de la Convención Colectiva se verifica que la fecha es del 02 de Diciembre de 2.004, por lo que es merito favorable para la accionada.

   Las Convenciones colectivas son consideradas normas de derecho, las cuales deben ser conocidas por el Juez, por lo que no resulta procedente su promoción como medio probatorio; No obstante, a lo señalado anteriormente, al ser invocada la aplicación de estas normas al caso por ambas partes, este Tribunal lo estima procedente. Y Así se Establece.

   Folio 28, marcada con la letra “C” copia de Acta Convenio suscrita en fecha 15 de Mayo de 2.006, entre representantes de Doña B.V. C.A. y trabajadores y Directivos del Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del Estado Carabobo, la cual se considerara parte integrante de la Convención Colectiva.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte accionada aduce invoca igualmente la aplicación del merito favorable.

   Las Convenciones colectivas son consideradas normas de derecho, las cuales deben ser conocidas por el Juez, por lo que no resulta procedente su promoción como medio probatorio; No obstante, a lo señalado anteriormente, al ser invocada la aplicación de estas normas al caso por ambas partes, este Tribunal lo estima procedente. Y Así se Establece.

   Folios 29 al 37, marcada con la letra “D”, decisión emanada del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 30 de Noviembre de 2007.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte accionada aduce invoca igualmente la aplicación del merito favorable.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Valoración de la Conducta asumida.

   No es un medio de prueba, por el contrario es un principio de carácter procesal, que debe ser aplicado por el Juez de oficio sin necesidad de ser alegado.

   De los Indicios y las Presunciones.

   No son medios de prueba, por el contrario son principios de carácter procesal, que deben ser aplicados por el Juez de oficio sin necesidad de ser alegados.

   De la accionada (Folios 59 al reverso del folio 62):

   Documentales:

   Folios 63 al 203, marcado con la letra “A”, copia del expediente signado con el Nro. GP02-S-2007-000492, llevado por el Juzgado Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Folios 204 al 265, marcados con la letra “B-1” al “B-62” copias de recibos de pago incorporados a la causa GP02-S-2007-000492, específicamente desde el folio 141 al 202 a nombre del ciudadano H.B..

   Se les confiere valor probatorio, toda vez que los originales fueron exhibidos en la audiencia de juicio. Y Así se Establece.

   Folio 269 al 276, marcado con la letra “C”, Convención Colectiva del Trabajo, celebrada entre Doña B.V., C.A., del 02 de diciembre del 2.004.

   Las Convenciones colectivas son consideradas normas de derecho, las cuales deben ser conocidas por el Juez, por lo que no resulta procedente su promoción como medio probatorio; No obstante, a lo señalado anteriormente, al ser invocada la aplicación de estas normas al caso por ambas partes, este Tribunal lo estima procedente. Y Así se Establece.

   Folios 280 al 389, marcado con la letra “D” expediente GP02-S-2007-000570 llevado por el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción judicial del estado Carabobo.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Folios 390 al 422, marcado con la letra “E”, Sentencia Definitiva emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, expediente GP02-S-2007-000492, por Calificación de Despido.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Folios 423 al 442, marcado con la letra “F”, sentencia definitiva emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de Noviembre de 2.007.

   Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   Folios 443 al 455, marcada con la letra “G”, decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de Marzo de 2009 por Recurso de Control de Legalidad interpuesto por el ciudadano H.B..

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, la representación judicial de la parte actora no efectúo observaciones respecto de las documentales marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G” (minuto 23:21 de la reproducción audiovisual)

   Igualmente, al ser otorgado -por quien decide- previamente valor probatorio a estas documentales, los términos de su apreciación serán establecidos en las consideraciones para decidir del presente fallo.

   Prueba de Informes:

   A la Inspectoria del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” de los Municipios Autónomos San Diego, Naguanagua y las Parroquias San José, Catedral, R.U.d.M.V.d.E.C., a los fines de que informe al Tribunal respecto a lo siguiente:

   1. Que ratifique si en los archivos existe y se encuentra depositado y homologada la Convención Colectiva del trabajo celebrada entre la sociedad de comercio “Doña B.V., C.A. y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y Similares del Estado Carabobo, introducida para su depósito el 03 de Diciembre de 2.004.

   2. Envíe copia de la convención y de los anexos que la integren.

      En relación a los particulares a) y b) de la solicitud de Prueba de Informes no existen resultas en el expediente, motivo por el cual no se emite pronunciamiento al respecto. Y así se establece.

      A la Inspectoria del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” de los Municipios Autónomos San Diego, Naguanagua y las Parroquias San José, Catedral, R.U.d.M.V.d.E.C., a los fines de que informe al Tribunal respecto a lo siguiente: (Al Reverso del Folio 62)

   1. Si existe en sus archivos Horarios de Trabajo de la empresa “Doña B.V., C.A.”

   2. Remita copia certificada del mencionado horario.

      En fecha 16 de Julio de 2.010, se constituyo el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en la sede de la Inspectoria del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga”, dejándose constancia de lo siguiente (Folios 524 al 525): “… El Tribunal notifico de su misión al Inspector Jefe abogado J.A.B., C.I. 9.681.328, INPRE Nº 128.819, quien manifestó que por ante esta sede no cursa Horario de Trabajo de la empresa demandada y que se esta solicitando por ante la Inspectoria de la Michelena, a los fines de verificar si han solicitado por dicha sede horario de trabajo; y que procederán enviar información el día Lunes al Tribunal…”

      Igualmente, en la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, se dejó constancia de que las resultas de la prueba de informes rielan al folio 531, y en estas se informó al Tribunal, mediante oficio de fecha 16 de Julio de 2.010, que: “no existe tramite alguno relativo a Carteles de Horario de Trabajo, que hubiere gestionado la empresa Doña B.V. C.A.”

      En la referida audiencia la representación judicial de la parte accionada señala que las resultas del oficio no son concretas, pues no se hace referencia a qué tipo de archivos pudieron haberse revisado por la Unidad de Supervisión de la Inspectoria del Trabajo de V.S. o V.C., así como la data de los archivos que en todo caso fueron revisados, no cumpliéndose el Principio de Exhaustividad de las Pruebas.

      Ahora bien, este sentenciador observa que esta probanza tiene como objeto convalidar el Horario de Trabajo consignado por la representación judicial de la parte accionada, en la exhibición de documentos efectuada en la audiencia de juicio celebrada en fecha 27 de Agosto de 2.010, que riela al folio 600 de la pieza principal, mediante la cual la accionada pretende demostrar un hecho nuevo según lo expuesto en el escrito de contestación –en el que niega, tanto la jornada y horario alegado por el actor, alegando o trayendo a los autos un hecho nuevo constituido por otro horario y otra jornada-

      Es necesario señalar que el Juez de Juicio, si bien fue acucioso en la búsqueda del horario de trabajo del actor, a los efectos de decidir sobre el fondo del asunto, no es menos cierto que se devela de las actas procesales, que al folio 600 la parte accionada consigna como medio probatorio “extemporáneamente” un horario de trabajo, en la cual aparece un sello húmedo que se lee: “República de Venezuela, Ministerio del Trabajo, Inspectoria del Trabajo, Horario, V.E.. Carabobo”.

      No obstante, aún y cuando esta documental fue incorporada a los autos en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 27 de Septiembre de 2.010, se trata de un documento publico administrativo, siendo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 300, de fecha 28 de Mayo de 1.998, caso: CVG Electrificación del Caroní, respecto a este tipo de documentos, dejo sentado lo siguiente:

      Esta especie de documentos -los administrativos- conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto, no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados. La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Se distinguen así esta especie de documentos de los instrumentos públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido y firma por el adversario.

      Razón por la cual debe este Juzgado pasar a analizar el valor probatorio que se desprende de la documental consignada por la accionada al folio 600. En consecuencia, si bien se trata de un documento publico administrativo, su valor probatorio fue desvirtuado en la causa con ocasión a las resultas de las pruebas de informe que rielan al folio 531, en la que el Dr. J.A., Inspector Jefe del Trabajo V.N., informó a este Tribunal que “…en los archivos internos de las Unidades de Supervisión del Trabajo V.S. y V.N., no existe tramite alguno relativo a Carteles de Horario de Trabajo, que hubiere gestionado la empresa Doña B.V. C.A.”, desvirtuándose así el contenido del Horario de Trabajo consignado por la representación judicial de la parte accionada, por lo que, debe tenerse como cierto el alegato del actor en relación a la jornada de trabajo y al horario de trabajo, de Lunes a Domingo de 10:00 am a 02:00 pm y de 05:00 pm a 11:00 pm. Con el dia Miércoles libre por convenio entre patrono y trabajador. Y Así se Establece.

      Al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, a los fines de que informe al Tribunal respecto a lo siguiente:

   1. Si en sus archivos existe el expediente Nro. GP02-S-2007-000492, cuyas partes son el ciudadano H.B. y Doña B.V. C.A.

   2. Remita Copia Certificada del expediente y sus anexos.

      Sus resultas rielan al Folio 515, en esta mediante oficio Nro. 2.139, de fecha 17 de Mayo del 2.010, se informa que: del Sistema Juris 2.000 se observa que el expediente Nro. GP02-S-2007-000492, forma parte del Inventario del Tribunal, con fecha de ingreso 10 de Marzo de 2.007 y cuya ultima actuación registrada lo fue el 28 de Septiembre de 2.009, encontrándose en el archivo; respecto a la solicitud de Copias Certificadas deben ser solicitadas por la parte interesada directamente pues el Juzgado no cuenta con los medios adecuados para suministrar las copias.

      Posteriormente, en fecha 16 de Junio de 2.010 se reciben las Copias Certificadas requeridas al Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del Expediente Nro. GP02-S-2007-000492 por Calificación de Despido, incorporadas en la Pieza Separada Nro. 01, del Folio 03 al 399.

      Se le confiere valor probatorio, en virtud de que ambas partes han pretendido aprovecharse de las resultas de este juicio, estrictamente en los términos que serán expuestos en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

      Al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, a los fines de que informe:

   1. Si en sus archivos existe el expediente Nro. GP02-S-2007-000570, cuyas partes son el ciudadano H.B. y Doña B.V. C.A.

   2. Remita Copia Certificada del expediente y sus anexos.

      No constan en autos las resultas de esta prueba de informes, motivo por el cual no se hace pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

      Inspección Judicial.

      En la sede de la empresa Doña B.V., C.A., a los fines de que se deje constancia de los Horarios de Trabajo que se encuentran visibles.

      Mediante auto de fecha 11 de Febrero de 2.010, esta probanza no fue admitida por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

      III

      ALEGATOS EN AUDIENCIA

      Parte demandante recurrente:

      1 Señala que la recurrida declara Cosa Juzgada, y consecuencialmente Sin Lugar la pretensión del actor, ello en virtud de que, según la recurrida el actor pretende le sean revisados los salarios para el pago de las prestaciones sociales, cuestión que de acuerdo al a quo no es procedente, pues existe una decisión de un superior que había quedado firme, por lo que la misma no podía ser revisada; en consecuencia, procede a ejercer el recurso de apelación, destacando los siguientes aspectos:

      o Que existió una calificación de despido, intentado por la hoy parte actora, el cual estuvo signado con el Nro. GP02-S-2007-0492, en cuya ocasión -en virtud de la persistencia del despido- la empresa consignó unas cantidades de dinero, siendo que ante tal situación la parte actora –su representada- impugnó las cantidades consignadas, siendo objeto de una audiencia de juicio y de una sentencia, respecto de la cual se ejerció recurso de apelación el cual fue conocido con el Nro. GP02-R-2007-0432, y en esa oportunidad el Juzgado Superior que conoció del mismo declaro suficientes las cantidades de dinero consignadas, todo lo cual quedo firme según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, según expediente Nro. 46-08, del 19 de Marzo de 2009, Nro. 455.

      o Que en la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se dejo sentado que a la parte actora en el procedimiento de calificación de despido, le habían sido canceladas correctamente las cantidades correspondientes a la indemnización por despido, y que no se habían generado salarios caídos, dejando a salvo todos los derechos que le corresponden, es decir, dejando a salvo que el trabajador pueda reclamar cualquier diferencia que le corresponda respecto de la antigüedad, fideicomiso y demás beneficios que le correspondan por la relación de trabajo, mediante un procedimiento autónomo por diferencia de prestaciones sociales.

      o Destaca que de acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, al trabajador se le cancelaron efectivamente las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que las cantidades consignadas por el patrono cubrían las indemnizaciones por despido, y además señaló que no se generaron salarios caídos, dejando a salvo el derecho de reclamar por vía autónoma –tal como se hizo- la diferencia de las prestaciones sociales.

      o Que en el caso de marras no existe cosa juzgado porque se estaría violando una decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que deja a salvo los derechos del trabajador. Por otro lado, arguye que tal declaratoria violaría el derecho al trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar su derecho a la diferencia de sus prestaciones sociales. Además de que no se cumplen los requisitos legales de procedencia de esta institución –Cosa Juzgada-, pues no existe identidad de causa, ni identidad de objeto –ya que anteriormente se introdujo una demanda de calificación de despido y el actual es un procedimiento de Prestaciones Sociales-, aquel lo originó el despido, y el actual la solicitud del pago de sus prestaciones sociales.

      o Respecto a la Declaratoria Con Lugar de la demanda o pretensión:

       Arguye que su representada comenzó a laborar el 21 agosto de 2.005 y la relación de trabajo culmino en 16 de marzo de 2.007, y subraya lo siguiente:

      • En el expediente tramitado por el Juzgado Superior de esta circunscripción judicial, se dejo sentado y firme cuál fue el último salario, tomado en consideración para el cálculo de las indemnizaciones por despido, de acuerdo al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; más no así deja claro cuáles fueron los salarios para los tiempos anteriores al despido.

      No obstante, existe un acta convenio que también quedo firme -con la sentencia del superior- en el que se señalo que existe un salario del 15 de Mayo de 2.006 al 15 de Mayo de 2.007 –por un año-.

      Ahora bien, aduce que la relación de trabajo culmino el 16 de Marzo de 2007, es decir, que según la sentencia del Juzgado Superior el salario va a estar determinado desde el 16 de Mayo de 2.006 al 16 de Marzo de 2.007, y así se hizo ver en la demanda que durante ese periodo así fue determinado dada la sentencia del superior.

       En relación a los días d.l. y reclamados por el actor: alega que anterior al mes de Mayo de 2.006 se reclamaron todos los conceptos laborales que generó el actor, por cuanto este laboraba de Lunes a Domingo, teniendo un día libre a la semana, el cual era el día Miércoles, reconocido de esta manera por la accionada en el escrito de contestación, y aduce que, de acuerdo al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y de la interpretación hecha por la sentencia Nro. 449 del 19 de Marzo de 2.009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se señala qué pasa con el día domingo y como debe ser cancelado, ya que durante la relación de trabajo la empresa no canceló los días domingo correctamente, ello a los efectos de la composición del salario.

       Por otra parte, respecto al horario de trabajo señala que, el actor prestó servicios en un horario de 10:00 a.m. a 02:00 p.m., y de 05:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, no era una jornada mixta ya que sería de 4 horas la ultima parte de su jornada; aduciendo que se generaba el bono nocturno, el cual no fue cancelado por la demandada. Aduce que el horario distinto alegado por la accionada en la contestación y eso no quedo demostrado a los autos,

      1 Señala que al actor se le adeuda prestación de antigüedad al salario destacado, concepto de vacaciones, domingos laborados y no cancelados, utilidades, todo calculado en principio, con lo realmente devengado y a partir del mes de mayo de 2006 por lo establecido en el juzgado superior.

      Finalmente, solicita sea declarado con Lugar el Recurso de apelación y declarada nula el fallo recurrido.

      Alegatos de la accionada:

      Señala que en el actual procedimiento nos encontramos frente a una solicitud de pago de prestaciones sociales, y que es importante el antecedente del procedimiento de calificación de despido. Por lo que, respecto al recurso ejercido precisa lo siguiente:

      1 Arguye que el procedimiento de calificación de despido se incoa ante el Tribunal Laboral, porque la parte actora adujo haber devengado la cantidad de Bs. 2.000,00, siendo que la accionada señalaba un salario distinto, e incluso se alego que la calificación debió ser presentada ante la Inspectoria del Trabajo, por lo que el procedimiento de calificación de despido fue completamente dirigido al estudio del salario, para determinar si la parte actora estaba en su derecho de presentar la calificación del despido, y posterior a eso, si las consignaciones realizadas por la demandada eran ajustadas a derecho, consignando en esa oportunidad la demandada prestaciones sociales, indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y salarios caídos.

      2 Señala que el punto controvertido era que la parte actora consideraba que, en el salario debía incluirse unos supuestos porcentajes de puntos y de propinas, que ello se discutió ampliamente en la audiencia de juicio, ello para determinar si las cantidades consignadas eran suficientes o no.

      3 Que ante el Tribunal de Juicio y el Juzgado Superior no solo se discutió el salario, sino todos aquellos conceptos que con la impugnación del salario se determinaron, que se incluyeron actas de acuerdo de la convención colectiva, que incluía a la parte actora.

      4 Que ambos Tribunales ratifican que no procede la calificación de despido, porque la empresa ya había consignado lo que era prestaciones sociales, indemnización del 125 y salarios caídos, es decir, todos los conceptos incluyendo indemnizaciones, siendo que el Tribunal de juicio considero suficiente la consignación hecha declarando sin lugar la calificación de despido. Y el Tribunal Superior ratifica la sentencia y declara sin lugar la apelación, determinado el salario real de acuerdo a acta convenio contenidas en el expediente del trabajador, estableciendo que el salario diario es de Bs. 15.53 y el salario integral promedio es de Bs. 20.39, sobre esta base se determinan los conceptos y se dice que están bastantemente cancelados.

      5 Que lo controvertido esta en el supuesto salario que determina la parte actora y que ese salario ya es cosa juzgada.

      6 Señala que los excesos legales alegados no fueron demostrados.

      7 Que hay que tomar en cuenta que el salario se encuentra establecido en una convención colectiva.

      8 Que se encuentran consignados los recibos de prestaciones sociales de los cuales se sabe que la empresa canceló estos beneficios.

      9 Que el día libre era el día miércoles, debe ser estipulado como descanso (Minuto 17:00)

      10 Que la parte actora se encontraba asistido de abogado.

      Por ultimo, señala que efectivamente hay Cosa Juzgada y solicita que así sea declarado.

      IV

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      A los fines de emitir un pronunciamiento respecto al recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada, es oportuno destacar que la parte actora ciñe objetivamente los puntos sobre los cuales versa el recurso de apelación interpuesto, a saber:

1. -) En relación a la no existencia de la Cosa Juzgada declarada por el Juzgado a quo, toda vez que:

   1. Afirma que, si bien existe previamente un Procedimiento de Calificación de Despido, intentada por el ciudadano H.J.B. contra la empresa “Doña B.V., C.A.”, tramitado en el Procedimiento Nro. GP02-S-2007-000492, en el que la representación judicial de la parte demandada persistió en el despido, procediendo esta consecuencialmente a consignar cantidades de dinero, las cuales fueron objeto de impugnación por el actor -en ese procedimiento- siendo que, ante tal situación, remitidas las actuaciones al Tribunal de Juicio, éste último declaró Suficiente las cantidades de dinero consignadas y además de que no ha lugar salarios caídos, decisión recurrida cuya apelación fuere tramitada ante el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de esta circunscripción judicial bajo la causa Nro. GP02-R-2007-000432, en la que se declararon suficientes las cantidades consignadas y que no corrieron salarios caídos, sentencia que a su vez es objeto de la interposición de un Recurso de Control de Legalidad declarado Inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 455, de fecha 19 de Marzo de 2.009, expediente Nro. 46-08.

   Arguye que no es menos cierto que, en estos procedimientos se dejo a salvo el derecho del trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar o pretender mediante un procedimiento autónomo, el pago de cualquier diferencia que pudieran existir a su favor, con relación a las Prestaciones Sociales u otros Derechos Laborales, generados con ocasión a la relación de trabajo que le unió con su patrono.

   Adicionalmente, apuntó en la audiencia oral y publica de apelación que la eventual declaratoria de la existencia de una Cosa Juzgada devendría en una violación al derecho del trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar o pretender el Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. Por otra parte señala que, no existe la concurrencia de los supuestos legales de procedencia de esa institución procesal, ya que en el otrora procedimiento se reclamó la calificación de un despido con ocasión a la estabilidad, y en el actual se reclama el pago de una diferencia de prestaciones sociales.

2. - Respecto a la decisión del fondo del asunto, con ocasión a que se declare procedente la pretensión del pago de Diferencia de Prestaciones Sociales, apunta que debe considerarse lo siguiente:

   1. Respecto al salario:

      a.1) Que el Juzgado Superior Segundo de esta circunscripción judicial dejo sentado cual fue el ultimo salario devengado por el trabajador.

      a.2) Que dada el establecimiento anterior queda firme el salario del periodo comprendido entre el 16 de Mayo de 2.006 al 16 de Marzo de 2.007, que durante ese periodo el salario no resulta controvertido.

      a.3) Que su patrono no cancelo los días domingos laborados dada su jornada de trabajo con el recargo de Ley, siendo que a los efectos de su incidencia salarial reclama el pago de estos.

      a.4) Que el bono Nocturno no fue cancelado, y que tenía derecho a este dado que su jornada era mixta, y que ello tiene impacto salarial.

      A los fines de emitir un pronunciamiento respecto al recurso objeto de la presente decisión, es ineludible para quien juzga realizar las siguientes consideraciones doctrinales y Legales previas:

      Las disposiciones insertas en la Ley Orgánica del Trabajo son de Orden Público, en razón de que instaura que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, que constituyen un cimiento jurídico que es inexpugnable, ya que no puede existir ningún acuerdo que implique la derogabilidad de estos derechos o preceptos; y de celebrase, tal acuerdo es absolutamente nulo. Igualmente, estas normas son de carácter tuitivo o protectorio, pues atienden a la naturaleza económica del trabajador.

      No obstante a la anterior afirmación, la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha apuntado que, existen ciertos derechos que ante determinadas circunstancias son negociables, es decir, que las normas laborales no niegan de manera absoluta la libre manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando resulten salvaguardadas las condiciones que permitan el equilibrio entre las partes y que no exista conculcamiento de los principios laborales fundamentales como el de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos. Siendo que, consecuencialmente son legítimos todos aquellos acuerdos o compromisos que busquen la cabal satisfacción de las partes o que busquen la cesación de un conflicto judicial existente.

      Un ejemplo de estos derechos negociables del trabajador es el Derecho a la Estabilidad Relativa, el cual en principio implica la Obligación de Reenganche que tiene el patrono cuando decide intempestiva e injustificadamente dar por terminada la relación laboral, sin embargo, la legislación le ha dado la facultad al patrono de escoger ante este supuesto –en el caso de que un trabajador que goce de estabilidad relativa sea despedido injustificadamente por su patrono- entre dos opciones, la primera de ellas que proceda a su reenganche o el pago de indemnizaciones.

      De esta manera, el trabajador puede disponer de su derecho al reenganche, por lo que, sí este decide aceptar la cantidad que le corresponde por concepto de indemnizaciones previstas en la norma sustantiva vigente, ello implica la cesación de su vocación del derecho al reenganche.

      Actualmente, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1.999), en su Artículo 93 dispone:

      Articulo 93. La Ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido. Los despidos contrarios a esta Constitución son Nulos.

      (Negrilla del Tribunal)

      Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 16 de Agosto de 2.000, Expediente Nro. 01-1813, caso: Recurso de Amparo ejercido por el abogado J.A.P.M., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Restaurant El Colmao, C.A., ratificando a su vez la decisión Nro. 370, del 16 de Mayo de 2.000, dejó sentado respecto a la naturaleza de los procesos judiciales de estabilidad lo siguiente:

      (...) fueron concebidos para procurar permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo. Están vinculados al propósito de mantener en términos relativos, los niveles de ocupación de la mano de obra activa y al logro de la capacitación y la eficiencia. Su objetivo primordial no es el pago de las prestaciones sociales, el cual en todo caso tendría que cumplirse; está comprendido, pero el hecho que las causa es precisamente lo que se trata de evitar: el despido, en este caso injustificado, y con éste la cesación de la relación laboral (...)

      . (Negrilla del Tribunal)

      La Ley Orgánica del Trabajo en las normas inherentes la Estabilidad en el Trabajo, en el artículo 125, establece que: “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el articulo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a…”

      De manera que, la Estabilidad Laboral es relativa, toda vez que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem, es decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Además de los Salarios Caídos dejados de percibir una vez instaurado un procedimiento de estabilidad –en el entendido de que el despido ya ocurrió con independencia de los motivos de éste-, los cuales no se encuentran entendidos como remuneración pues son de carácter indemnizatorio y no salarial.

      En consecuencia de lo antes expuesto, el Juez de Estabilidad tiene una competencia limitada a la materia, por reserva expresa de la Ley, el procedimiento para ventilar los juicios de estabilidad se encuentra establecido en el Titulo VIII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 187 al 192 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, disposiciones encaminadas a constatar una realidad exterior “Calificar un despido como Justificado o Injustificado, determinando previamente la causa que dio origen al despido para proceder a su calificación, a los fines de la aplicación de una consecuencia jurídica prevista en la norma”.

      De lo expuesto se devela entonces que, en los juicios de estabilidad el fondo de lo debatido, en ningún caso seria el quantum de las prestaciones sociales que le corresponderían al trabajador con ocasión de la finalización de la relación de trabajo, sino por el contrario, determinar si el motivo de la finalización de la relación de trabajo, con ocasión al despido –o manifestación unilateral de voluntad del patrono de dar por terminada la relación de trabajo que le une con su trabajador- deviene a una causal que deberá ser calificada por el Juez como justificada o injustificada a efectos de la procedencia de las indemnización establecidas en la Ley a favor del trabajador, previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, en el caso que nos ocupa se ventiló un Procedimiento de Estabilidad, en el que el trabajador ciudadano: H.J.B. interpuso una demanda por Calificación de Despido contra su patrono la sociedad de comercio “DOÑA B.V., C.A.”, hecho no controvertido entre las partes en la presente causa, y de lo que se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y publica de apelación celebrada en fecha 28 de Julio de 2.001.

      El Procedimiento de Calificación de Despido fue tramitado por ante el Tribunal Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, bajo el expediente signado con el Nro. GP02-S-2007-000492 (Folio 09, de la Pieza separada Nro. 01)

      Dicha causa es enviada al Tribunal de Juicio correspondiente toda vez que, según se evidencia de acta levantada en fecha 20 de Mayo de 2007, (Folio 24, de la Pieza Separada Nro. 01) el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consideró en su oportunidad que el alegato de falta de jurisdicción, opuesta por la accionada, no podía ser resuelta sin efectuar el análisis probatorio de los medios incorporados por las partes al proceso.

      Así las cosas, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, luego de realizada la audiencia de juicio y efectuado el debate probatorio correspondiente, dictó sentencia en fecha 02 de Octubre de 2007 (Folio 331, de la Pieza Separada Nro. 01), sentencia en la que se dejó sentado lo siguiente (Folio 338 de la Pieza Separada Nro. 01):

      …en consecuencia se deja establecido que este Juzgado si tiene Jurisdicción para decidir tratándose de que el salario se encuentra controvertido en virtud de que la parte actora alega que en la consignación no se incluye el 10%...

      ((Destacado del Tribunal)

      Igualmente al folio 340, de la Pieza Separada Nro. 01, quedó establecido que:

      Con relación a la documental Marcada G (en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada) expediente de consignación de cheque… Al respecto esta sentenciadora aprecia con valor probatorio la consignación, y vista que la impugnación de la misma solo se fundamento en que no se incluyo el 10%, rechazo fundado en un falso supuesto, por cuanto esta sentenciadora evidencia de la convención colectiva que riela a los autos en su clausula 3, que si se incluye en el salario promedio el 10% de consumicion, en consecuencia, se declara suficiente la consignación, dejando a salvo el eventual derecho que pudiera asistir o no al demandante a reclamar cualquier diferencia que estime pudiera existir, correspondiendo para ello la via laboral ordinaria, sin que ello indique prejuzgamiento ninguno y asi se deja establecido.-“

      De lo que se evidencia que el Tribunal de Juicio que conoció de la calificación de despido, estimó suficientes las cantidades de dinero consignadas por la accionada.

      Esta decisión fue objeto de la interposición de un recurso de apelación ejercido por la parte actora, conocido por el Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, tramitado en la causa signada con el Nro. GP02-R-2007-000432, cuya decisión de fecha 30 de Noviembre del 2007 riela del folio 361 al 373 de la Pieza Separada Nro. 01, y se dejo sentado lo siguiente:

      … De la inconformidad con el monto consignado:

      De acuerdo a la norma que contempla el procedimiento de Estabilidad Laboral como ya se ha señalado, prevé la posibilidad de un cumplimiento alternativo a la obligación de reenganche del trabajador, que el patrono persista en el despido y de por terminado la relación de trabajo, mediante el pago de las indemnizaciones que se causan a consecuencia del despido injustificado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al haber manifestado la accionada su persistencia en el despido, al consignar una oferta de pago, dejó de ser un hecho controvertido en cuanto a lo justificado o nó del mismo, ya que tal manifestación de parte, es una aceptación de que ciertamente la accionada unilateralmente dio por terminada la relación laboral que la unió al actor, en consecuencia, las acreencias laborales que se deriven de la relación de trabajo son objetos de un proceso distinto.

      A los efectos de establecer los montos que debe pagar el patrono por la persistencia en el despido, fue necesario revisar el salario diario devengado por el trabajador en el mes anterior al despido conforme a lo previsto en la Convención Colectiva, el Acta convenio que la integra de fecha 15/05/2006, y los recibos de pagos que corren a los autos del folio 146 al 201. Partiendo de lo alegado por las partes y lo probado en autos, debe tenerse como salario diario normal la cantidad de Bs. 15.525,00, como anteriormente se indicó, siendo el cargo desempeñado por el actor el de mesonero y como salario promedio mensual la cantidad de Bs. 523.170, vale decir un promedio diario de Bs. 17.439,00, para la fecha de la ocurrencia del despido, por lo que sumadas las incidencias salariales de Bono Vacacional sobre la base de 16 días, (7 días más 1 día adicional por año, a partir del año 1997) y Utilidades sobre la base de 45 días según la Cláusula Nº 4 de la Convención Colectiva, dando como resultado el salario integral de Bs. 20.393,93, como base para el cálculo de las indemnizaciones.

      Por tanto habiendo la accionada consignado por concepto de indemnización por despido, la cantidad de Bs. 569.745,00, por 30 días de salario, siendo lo correcto 60 días de salario, a razón de Bs. 20.393, 93, es decir la cantidad de Bs. 1.223.580,00 y por preaviso sustitutivo, 45 días de salario, a razón de Bs. 18. 991,50, siendo lo correcto 45 días a salario de Bs. 20.393,93, es decir la cantidad de Bs. 917.726,85, cuyos conceptos en total arrojan la cantidad a favor del actor de Bs. 2.141.306,80, por lo que ante la diferencia de días entre lo consignado y lo que realmente le corresponde a la accionada pagar de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deduzcasele el número días que corresponden por tales conceptos del monto consignado por otros beneficios legales, solo en cuanto a la diferencia del número de días y en consecuencia por ser evidente la consignación dineraria capaz de cubrir lo que por ley corresponde al actor, se declara suficiente la misma dejándose a salvo los derechos del trabajador de reclamar cualquier diferencia que considere a su favor, respecto a la antigüedad, fideicomiso y demás beneficios que se corresponden en virtud de la relación de trabajo, mediante un procedimiento autónomo por diferencia de prestaciones sociales. Y ASÌ SE DECLARA.

      (Negrita y Subrayado del Tribunal)

      De lo anterior se evidencia que fue declarada la suficiencia de la cantidad correspondiente a la consignación por el patrono, de cantidades dinerarias por concepto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello con ocasión al procedimiento de estabilidad.

      Procedió entonces el mencionado Juzgado a revisar si las cantidades consignadas por la representación patronal se encontraban ajustadas a derecho, es decir, a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que la consignación equivaldría a la aceptación del patrono de que el despido fue injustificado optando así por pagar al trabajador las indemnizaciones que le corresponde por Ley, por lo que no aprecia los hechos para calificar el despido sino que aplica la consecuencia jurídica establecida en el mencionado articulo y tan solo verificó la suficiencia o no de las mismas, de acuerdo a la manera como deben ser calculadas estas indemnizaciones, vale decir, sobre la base del ultimo salario devengado por el actor, para lo que procedió a la revisión respectiva.

      Ahora bien, la mencionada decisión fue objeto de revisión en virtud de que el actor interpuso Recurso de Control de la Legalidad declarado inadmisible en fecha 19 de Marzo de 2.009 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Folios 385 al 388 de la Pieza Separada Nro. 01) Quedando así firme la sentencia del Juzgado Superior en los términos expuestos, constituyendo así Cosa Juzgada para este Tribunal, circunscrita al Procedimiento de Estabilidad, en el que se determinó el ultimo salario devengado por el ciudadano H.J.B. a los efectos del calculo de la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo en atención a la naturaleza jurídica del procedimiento de estabilidad. En consecuencia, es procedente la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, pues a los efectos de discutir el quantum de una posible diferencia de prestaciones sociales debe tramitarse un procedimiento autónomo, en el que el contenido de la pretensión será el cobro de una supuesta Diferencia de Prestaciones Sociales, siendo que tal procedimiento debe ventilarse de manera “autónoma” y seguir el ítem procesal establecido en la Ley (Pretensión, Controvertido y Decisión) Y Así se Decide.

      Establecido lo anterior, pasa éste Juzgado en consecuencia a analizar el fondo de la controversia, -toda vez que la decisión del a quo se limito al establecimiento de la Cosa Juzgada-, en los siguientes términos:

      De acuerdo a lo debatido en la presente causa, y a los términos en los cuales quedó planteado el acervo probatorio, surgen como hechos controvertidos entre las partes los siguientes:

      Del escrito libelar, se evidencia que el fin único de la pretensión reposa en la reclamación de “Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales” que emergen de la relación laboral, que dice el actor, le unió a la Sociedad de Comercio Doña B.V., C.A., desde el 21 de Agosto de 2.005 hasta el 16 de Marzo de 2.007, la cual tuvo una duración de un (01) año y siete (07) meses, ejerciendo el cargo de Mesonero.

      Para la parte actora la diferencia que reclama deviene de la base salarial tomada para el calculo de prestaciones sociales y otros beneficios sociales pagados, al advertir el actor que la misma es errada, ya que se realizó sobre un salario diario calculado sin incluir lo percibido por horas extras -(producto de una jornada de trabajo de 60 horas semanales en jornada nocturna, laborando en exceso en jornada nocturna 25 horas semanales, es decir, 4.16 horas en exceso diarias en jornada nocturna (calculadas así: 25 horas semanales entre 6 días laborados a la semana) toda vez que la Ley prevé la jornada nocturna con 35 horas semanales.)-, Comisiones (10% por consumición), Domingos y Feridos laborados y las alícuotas de Bono vacacional y Utilidades.

      Arguye que los días feriados no fueron estimados por su patrono al momento del pago correspondiente, por tanto los reclama.

      Arguye que los domingos laborados, no fueron pagados por su patrono con el recargo de Ley, al momento del pago correspondiente, por tanto lo reclama.

      En orden a lo expuesto por incidir tales incidencias salariales en los conceptos pagados, peticiona:

      11 Diferencia de Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 3.099,76.

      12 Domingos Laborados y Adeudados: Bs. 3.099,76.

      13 Horas Extraordinarias: Bs. 7.935,19.

      14 Diferencia de Utilidades de los ejercicios económicos de los años 2.005 al 2.007: Bs. 2.572,32.

      15 Vacaciones y Bono Vacacional vencidas, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 1.194,57.

      16 Bono Nocturno: Bs. 3.604,09.

      17 Días Adicionales de Prestación de Antigüedad: Bs. 652,48.

      Ahora bien, la demandada negó y rechazo que existiera alguna diferencia a favor de la parte actora por concepto de las Prestaciones Sociales, por cuanto no son procedentes las incidencias salariales alegadas, admitiendo de esta manera la prestación del servicio, pero controvirtiendo el salario, la jornada y horario de trabajo y la duración de la relación de trabajo, pues alego que esta comenzó el 01 de Noviembre del 2.005 al 16 de Marzo de 2.007, trayendo así un hecho nuevo el cual no fue demostrado de las pruebas aportadas al proceso, por lo que se tiene como cierto el alegato del actor, en relación a la duración de la relación de trabajo desde el 21 de Agosto de 2.005 al 16 de Marzo de 2.007.

      Ahora bien, para este Juzgado a determinar la procedencia o no de lo peticionado por el actor, de acuerdo a los términos en los cuales quedo planteada la controversia y del resultado del debate probatorio, en atención a lo pretendido por el actor en el escrito libelar, en los siguientes términos:

      Respecto a la Determinación del Salario devengado por el actor:

      - Del Salario Base:

      Riela en los autos recibos de pago realizados a la parte actora ciudadano H.J.B., por la empresa “Doña B.V., C.A.”, los cuales quedaron firmes toda vez que la parte actora no impugnó los mismos, amén de que en la prueba de exhibición fueron incorporados en original al expediente, quedando como “salario base” en los periodos determinados en la tabla los siguientes:

      Folio Salario Semanal

      (Periodo) Bolívares

      535 01/01/2006 al 07/01/2006 94.500

      536 08/01/2006 al 14/01/2006 94.500

      537 15/01/2006 al 21/01/2006 94.500

      538 22/01/2006 al 28/01/2006 94.500

      539 29/01/2006 al 04/02/2006 94.500

      540 05/02/2006 al 11/02/2006 94.500

      541 12/02/2006 al 18/02/2006 94.500

      542 19/02/2006 al 25/02/2006 108.675

      543 26/02/2006 al 04/03/2006 108.675

      544 05/03/2006 al 11/03/2006 108.675

      545 12/03/2006 al 08/03/2006 108.675

      546 19/03/2006 al 25/03/2006 108.675

      547 26/03/2006 al 01/04/2006 108.675

      548 02/04/2006 al 08/04/2006 108.675

      549 09/04/2006 al 15/04/2006 108.675

      550 16/04/2006 al 22/04/2006 108.675

      551 23/04/2006 al 27/04/2006 108.675

      552 30/04/2006 al 06/05/2006 108.675

      553 07/05/2006 al 13/05/2006 108.675

      554 14/05/2006 al 20/05/2006 108.675

      555 21/05/2006 al 27/05/2006 108.675

      556 28/05/2006 al 03/06/2006 108.675

      557 04/06/2006 al 10/06/2006 108.675

      558 11/05/2006 al 17/06/2006 108.675

      559 18/06/2006 al 24/06/2006 108.675

      560 25/06/2006 al 01/07/2006 108.675

      561 02/07/2006 al 08/07/2006 108.675

      562 09/07/2006 al 15/07/2006 108.675

      563 16/07/2006 al 22/07/2006 108.675

      564 23/07/2006 al 29/07/2006 108.675

      565 30/07/2006 al 05/08/2006 108.675

      566 06/08/2006 al 12/08/2006 108.675

      567 13/08/2006 al 19/08/2006 108.675

      568 20/08/2006 al 26/08/2006 108.675

      569 27/08/2006 al 02/09/2006 108.675

      570 03/09/2006 al 09/09/2006 119.543

      571 10/09/2006 al 16/09/2006 119.543

      572 17/09/2006 al 23/09/2006 119.543

      573 24/09/2006 al 30/09/2006 119.543

      574 15/10/2006 al 21/10/2006 187.853

      575 22/10/2006 al 28/10/2006 119.543

      576 29/10/2006 al 04/11/2006 119.543

      577 05/11/2006 al 11/11/2006 119.543

      578 12/11/2006 al 18/11/2006 119.543

      579 19/11/2006 al 25/11/2006 119.543

      580 26/11/2006 al 02/12/2006 119.543

      581 03/12/2006 al 09/12/2006 119.543

      582 10/12/2006 al 16/12/2006 119.543

      583 17/12/2006 al 23/12/2006 119.543

      584 24/12/2006 al 30/12/2006 119.543

      585 31/12/2006 al 06/01/2007 119.543

      586 07/01/2007 al 13/01/2007 119.543

      587 14/01/2007 al 20/01/2007 119.543

      588 21/01/2007 al 27/01/2007 119.543

      589 28/01/2007 al 03/02/2007 119.543

      590 04/02/2007 al 10/02/2007 119.543

      591 11/02/2007 al 18/02/2007 51.233

      592 18/02/2007 al 24/02/2007 119.543

      593 25/02/2007 al 03/03/2007 119.543

      594 04/03/2007 al 10/03/2007 119.543

      595 11/03/2007 al 17/03/2007 119.543

      Por lo que, a los efectos del Calculo del Salario Integral deberán ser consideradas estas cantidades como salario básico en los periodos del 01 de Enero de 2006 al 17 de Marzo de 2007.

      Del 21 de Agosto de 2005, -fecha de inicio de la relación de trabajo-, al 31 de Diciembre de 2005, deberá considerarse el salario mensual alegado por el actor en el libelo, de la siguiente manera:

      Fecha Salario Mensual Bs.

      31/08/2005 405,00

      30/09/2005 405,00

      31/10/2005 405,00

      30/11/2005 405,00

      31/12/2005 405,00

      Y Así se Establece.

      - De las Comisiones:

      A los efectos de la determinación de este concepto, es necesario señalar que la parte actora aduce en el escrito libelar que:

      a) Su salario estaba comprendido por una parte fija y otra variable, que dependía del 10% de comisión del valor total de las ventas realizadas por su patrono, las cuales eran distribuidas entre todos los trabajadores en proporción a un numero de puntos que tenían en virtud del cargo desempeñado, siendo que a su cargo le fue asignado un total de tres puntos.

      b) Que si bien le era cancelado un salario básico, a este debía sumársele la comisión determinada bajo los parámetros señalados en el particular anterior, a los efectos de obtener la incidencia aplicable al cálculo del salario integral.

      c) Que a partir del 15 de Mayo de 2006, la cantidad de comisión no seria dependiendo por el porcentaje de ventas sino por la cantidad fija de Bs. 1,91 diarios.

      Igualmente, en la audiencia oral y pública de apelación fue admitido expresamente por la representación judicial de la parte actora que la cantidad fija pagada por concepto de comisión de Bs. 1,91, fue del 15 de Mayo de 2.006 al 15 de Mayo de 2.007.

      La parte accionada alego en el escrito de contestación a la demanda que de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva que rige la relación jurídica entre el patrono y sus trabajadores desde el 02 de Diciembre de 2004, y del acta convenio suscrita se estableció la manera en la que estaría comprendido el salario variable devengado por los trabajadores.

      En consecuencia, solo se emitirá un pronunciamiento respecto a las incidencias de las comisiones, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, el 21 de Agosto de 2005, hasta el hasta el 14 de Mayo de 2.006.

      Las partes -tanto la demandante como la demandada- en la presente causa, invocan la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa “Doña B.V. C.A.” y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del Estado Carabobo, la cual de acuerdo a la cláusula 22 estuvo vigente por tres años, vale decir del 02 de Diciembre de 2.004 al 02 de Diciembre de 2007. Así mismo, la aplicación del Acta Convenio en la cual se determino los elementos incluidos en el Salario Variable devengado por los trabajadores adscritos al sindicato.

      Este Juzgado en aplicación del Principio Iura Noviet Curia o “El Juez conoce de Derecho” pasa a aplicar el derecho contenido en estos instrumentos jurídicos. Destacando que:

      - La Convención Colectiva en referencia establece en la cláusula 03 que: “CALCULO DEL SALARIO PROMEDIO: A los fines de establecer el salario promedio para los trabajadores que ganan el porcentaje sobre consumisión de los clientes, y a los efectos del pago de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales EL SINDICATO, se reunirá con LA EMPRESA para determinar el mismo mediante un Acta Individual que depositara en la Inspectoria del Trabajo del Estado Carabobo, de conformidad con el Art.3, Parágrafo Único y Arts. 133 y 134 de la Vigente Ley Orgánica del Trabajo. Y en la cláusula 20 lo siguiente: “DIEZ POR CIENTO (10)%: LA EMPRESA se compromete en seguir pagándole a los Trabajadores la parte del 10%, que paga el cliente por concepto de consumisión, de acuerdo a lo convenido en el cargo y a los puntos que han venido recibiendo.”

      Ahora bien, no quedo demostrado en autos que la empresa accionada hubiere cancelado el porcentaje del 10% sobre consumisión incluido en el pago del salario del 21 de Agosto de 2005, hasta el hasta el 14 de Mayo de 2.006, amen de que al folio 466, la accionada en el escrito de contestación de la demandada señala que éste concepto “…esta determinado dentro del pago del salario promedio en forma global”, limitándose así a determinar un monto por concepto de salario promedio, sin discriminar qué elementos lo componen, por lo que resulta procedente el reclamo de la parte actora en este sentido, única y exclusivamente para el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 2005, hasta el 14 de Mayo de 2.006. Para el calculo de estas comisiones deberá considerarse la operación aritmética señalada por el actor en el libelo, de la siguiente manera: del valor total de la Venta semanal se extrae el 10%, el cual es repartido entre el numero total de puntos de todos los trabajadores, o sea treinta y seis (36) puntos, luego este resultado debe ser multiplicado por los tres (03) puntos asignado al cargo de Mesonero.

      Dicho cálculo deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado al efecto, quien a los efectos del cálculo tomará como auxilio los Libros de Venta de la empresa para determinar 10% sobre el valor total de la venta semanal de la empresa “Doña B.V., C.A.” en el periodo señalado.

      Para el periodo del 14 de Mayo de 2.006-fecha de inicio de la vigencia del Acta Convenio- al 16 de Marzo de 2.007, fecha de terminación de la relación de trabajo la Comisión esta determinada por la cantidad fija de 1,91 Bs. diarios, ello a efectos del calculo de la incidencia de comisiones en el Salario Integral.

      Y Así se Establece.

      - Respecto a las Horas Extras Demandadas:

      Señala la parte actora que la empresa nunca canceló las horas extras laboradas, con ocasión al horario de trabajo alegado por el actor, alegato el cual quedo firme, de acuerdo a lo establecido previamente en el análisis del material probatorio cursante a los autos, ya que la accionada no logro desvirtuarlo -con la documental cursante al folio 600-, Resultando entonces procedente el concepto por HORAS EXTRAS, en los siguientes términos -dado que este Tribunal observa que la actora alega exceso en las horas extras establecidas-:

      Ahora bien, por cuanto la labor en jornadas extraordinarias se encuentra limitada a diez (10) horas extraordinarias por semana y no más de cien horas anuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal ajustará el cálculo de las horas extras dentro de los límites de Ley, en consecuencia le corresponde al actor el pago de 100 horas extras, calculas en base al salario diario devengado: desde la primera semana laborada hasta la semana en la que se alcancen las 100 horas extras, cuya incidencia será calculada solo en ese periodo.

      Dicho cálculo deberá efectuarse a través de una experticia complementaria del fallo mediante un único experto designado a tal efecto, tomando en cuenta el valor del salario devengado en cada semana, considerando el salario base establecido previamente. Igualmente, deberán ser calculadas su incidencia en el salario integral de los mismos periodos a efectos del cálculo del Salario Integral para determinar el monto de la prestación de antigüedad. Y Así se Establece.

      - De los Domingos Laborados y no Cancelados:

      La parte actora alega que de acuerdo a su horario de trabajo la accionada debía pagar el día domingo efectivamente laborado como día feriado, es decir, con el recargo del 50% siendo que esto no fue cancelado por su patrono durante la vigencia de la relación de trabajo desde el 21 de agosto de 2.005 al 16 de Marzo de 2007.

      Por su parte la accionada en el escrito de Contestación admitió que el actor prestaba servicio de Lunes a Domingo, con el día Miércoles de descanso.

      En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto por las partes, en atención a que el día de descanso lo era el día Miércoles, observa quien decide, que el Reclamo del pago de los días D.L. y no Cancelados, no es procedente, por cuanto que, si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo establece como día de descanso obligatorio el d{ia Domingo, no es menos cierto que las partes pueden pactar otro día de la semana como de descanso, como en efecto ocurrió en el caso de marras, pues el día Miércoles era el día no laborable y de descanso semanal para el trabajador; ello en aplicación al criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Mises Rivero contra S.P. C.A., en fecha 01 de Julio de 2.009, Sentencia Nro. 1037, expediente 1037-08, reiterando el criterio sostenido en Sentencia Nro. 2010, de fecha 23 de Noviembre de 2.006, Expediente 06-556, caso: J.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas C.A. Y Así se Establece.

      - Del Bono Nocturno.

      Señala la parte actora que su horario de trabajo se encontraba comprendido de Lunes a Domingo de 10:00 am a 02:00 pm y de 05:00 pm a 11:00 pm, con un día libre a la semana el cual era el día Miércoles, horario este como se hizo mención quedo firme en la presente causa.

      Así las cosas, quien Juzga considera conveniente puntualizar lo siguiente:

   1. El articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

      Articulo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

   2. El articulo 195 eiudem prevé que:

      Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

      Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

      Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

      Evidentemente, la jornada alegada por el actor se encuentra constituida por una jornada mixta, pues laboró en periodos de trabajo diurno y nocturno. No obstante, dentro de la jornada nocturna (de 07:00 pm a 05:00 am) laboraba solo cuatro (4) horas.

      Por lo que, si bien su jornada de trabajo era mixta, el periodo nocturno laborado no era mayor de cuatro (4) horas, no pudiendo considerarse la jornada como nocturna de conformidad con el citado articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, no resulta procedente el Reclamo del pago del Bono Nocturno. Y Así se Establece.

      DE LOS CONCEPTOS DE: ANTIGÜEDAD, VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS Y FRACCIONADOS, Y UTILIDADES:

      Antigüedad:

      De conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al actor ciudadano H.J.B., después del tercer (03) mes ininterrumpido de servicios una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes de servicio.

      De manera que, la relación laboral tuvo vigencia desde el 21 de Agosto de 2.005 hasta el 16 de Marzo de 2.007, le corresponden 75 salarios diarios integrales.

      A los efectos de la liquidación de la prestación de Antigüedad se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, dentro de los siguientes términos:

      - Se efectuara con base en el salario integral que resulte de sumar el salario normal de cada mes, más las alícuotas correspondientes a 45 días de Utilidades y 7 días de Bono Vacacional.

      - El Salario Normal estará compuesto por el Salario Base o Salario Básico determinado en la presente decisión, más las Incidencias de las Comisiones y las Incidencias por Horas Extra, incidencias estas calculadas de acuerdo a los parámetros señalados en la presente decisión.

      De la cantidad resultante de la Prestación de Antigüedad deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.221,09 (Bs. 721,09 por Fideicomiso + Bs. 500,00 por adelanto de Prestación de Antigüedad) cantidad que expresamente declaro haber recibido la parte actora (Folio 282)

      Por ultimo, se declara Improcedente los días Adicionales de Prestación de Antigüedad demandados toda vez que la relación de trabajo se mantuvo por un (01) año y ocho (08) meses, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y Así se Establece.

      Utilidades:

      La cláusula 4 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la empresa “Doña B.V., C.A.” y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del Estado Carabobo, establece:

      La Empresa se compromete en pagar a todos sus trabajadores la cantidad de cuarenta y cinco días por concepto de utilidades anuales, que serán pagadas en la segunda quincena del mes de Noviembre de cada año. Así mismo se acuerda que en caso de que la empresa no obtenga Utilidades en el respectivo ejercicio anual, esta se compromete a cumplir con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y garantiza el pago a cada trabajador de 30 días anuales. El pago acordado en esta cláusula será el proporcional en caso de que el trabajador no haya laborado el año completo.

      En consecuencia, le correspondía el pago de:

      Fecha Días de Utilidades Días

      Del 21/08/2005

      Al 31/12/2005 45 días / 12 meses x 4 meses laborados 15

      Del 01/01/2006

      Al 31/12/2006 45 45

      Del 01/01/2007

      Al 16/03/2007 45 días / 12 meses x 3 meses laborados 11.25

      Calculados al Salario Normal devengado por el Trabajador para el periodo respectivo. A los fines de la Liquidación de las Utilidades se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, quien deberá considerar el salario normal devengado para el periodo respectivo. Al monto total resultante deberá deducirse la cantidad de Bs. 213,65 (Folio 282) y Bs. 854,61 (al folio 596) cantidades que expresamente declaro haber recibido la parte actora. Y Así se Establece.

      De las Vacaciones y Bono Vacacional vencidas y de las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado:

      La cláusula 05, de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la empresa “Doña B.V., C.A.” y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del Estado Carabobo, establece:

      LA EMPRESA mediante esta CONVENCION COLECTIVA, se compromete en conceder a todos sus trabajadores veinte (20) días de disfrute de vacaciones con pago de cuarenta y cinco (45) días de salario a partir de la vigencia de la CONVENCION COLECTIVA

      En consecuencia, por concepto de Vacaciones le corresponden al actor:

      Fecha Días de Vacaciones

      Del 21/08/2005

      Al 21/08/2006 20

      Del 21/08/2006

      Al 16/03/2007 20 / 12 * 7 = 11.6

      Calculados al Salario Normal devengado por el Trabajador para el periodo respectivo, toda vez que se demando por Diferencia de Prestaciones Sociales. A los fines de la Liquidación de las Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, quien deberá considerar el salario normal devengado para el periodo respectivo. Al monto total resultante deberá deducirse la cantidad de Bs. 284,87 (Folio 282) y Bs. 750,17 (al folio 599) cantidades que expresamente declaro haber recibido la parte actora. Y Así se Establece.

      Igualmente, toda vez que la cláusula 05, de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la empresa “Doña B.V., C.A.” y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del Estado Carabobo, nada establece respecto al bono vacacional, pasa este Tribunal a aplicar lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 97 del Reglamento de la referida Ley, de la siguiente manera:

      Fecha Días de Bono

      Vacaciones

      Del 21/08/2005

      Al 21/08/2006 7

      Del 21/08/2006

      Al 16/03/2007 8 / 12 meses x 7 meses

      Calculados al Salario Normal devengado por el Trabajador para el periodo respectivo, toda vez que se demando por Diferencia de Prestaciones Sociales. A los fines de la Liquidación de las Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, quien deberá considerar el salario normal devengado para el periodo respectivo. Y Así se Establece.

      Con base a las anteriores consideraciones es forzoso para éste Tribunal declarar Con Lugar la apelación de la parte actora y Parcialmente Con Lugar la acción. Y Así se Declara.

      Se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual el Tribunal en función de ejecución procederá a designar el experto, a los fines de que proceda a calcular:

       Los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada, generada desde el 21 de Diciembre de 2.005 hasta el 16 de Marzo de 2.007, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

       La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral 16 de Marzo de 2.007 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, considerando como base de cálculo el literal ¨c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       Se ordena el cálculo de los intereses de mora de los conceptos condenados, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 16 de Marzo de 2.007, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, considerando como base de cálculo el literal ¨b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere el sistema de capitalización de dichos intereses.

       Se ordena el cálculo de la corrección monetaria o indexación del resto de los conceptos condenados, desde la fecha de la notificación de la demandada que lo fue el 06 de Agosto de 2.009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, considerando como base de cálculo el literal ¨c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Exclúyase de dichos cálculos a los efectos del cálculo de la indexación, los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

       Vacaciones Tribunalicias

       Paro Tribunalicios

      Experticia complementaria que se ordena en aplicación del criterio vigente para la oportunidad de la interposición de la demanda.

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora.

SEGUNDO

REVOCADA la sentencia dictada en fecha 11 de Octubre del año 2.010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.J.B. contra la empresa “Doña B.V., C.A.”

No hay condenatoria en costas, por cuanto no hay vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los cuatro (04) días del mes de Agosto del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M.S.

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (02:00 P.-M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/LM/Elizabeth J. G.C.-

Exp: GP02-R-2010-000333