Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 20 de Abril de 2009

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: H.D.J.L.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.055.334.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: C.A.R.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 119.414.

PARTE DEMANDADA: SEGURIDAD LA GUADALUPE, C.A. (SEGUACA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1.995, bajo el Nro. 38, Tomo 298-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SILENY A.B.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.227.

TERCERO LLAMADO AL PROCESO: GRUPOSSE.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO LLAMADO AL PROCESO: O.R.R.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 119.392.

R E S U M E N D E L P R O C E S O

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, siendo la oportunidad legal correspondiente se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El actor manifestó en el libelo que en fecha 01 de diciembre de 2005, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil demandada SEGURIDAD LA GUADALUPE, C.A. (SEGUACA), como vigilante privado, en un horario comprendido de lunes a domingo desde las 05:00 p.m. hasta las 08:00 a.m. e indicó que devengó un salario mensual de Bs. 465.750,00 más un bono mensual de Bs. 100.000,00.

En este orden de ideas, el actor señaló que fue contratado por la sucursal que operaba en la ciudad de Barquisimeto – Estado Lara y expresó que en fecha 30 de junio de 2006 renunció voluntariamente, ya que la demandada había incumplido con sus obligaciones laborales como era el apago de los conceptos salariales y la entrega del beneficio de alimentación para los trabajadores.

En este sentido, expresó que ante el incumplimiento de la demandada procedió a reclamar sus prestaciones sociales de la siguiente manera:

1. Antigüedad……………………………………Bs. 2.921.941,80

2. Vacaciones fraccionadas……..……………Bs. 479.013,24

3. Bono vacacional fraccionado……………..Bs. 223.357,03

4. Utilidad………………………………………..Bs. 1.916.052,95

5. Bono nocturno……………………………….Bs. 987.390,00

6. Horas extras nocturnas……………………Bs. 2.962.170,00

7. Domingos nocturnos trabajados…………Bs. 1.816.425,00

8. Horas extras trabajadas los domingos….Bs. 1.634.782,50

9. Feriados nocturnos trabajados…………...Bs. 151.368,75

10. Horas extras feriados trabajados……….Bs. 136.231,89

11. Bono de alimentación……………………..Bs. 3.561.600,00

12. Intereses moratorios……………………….Bs. 529.209,33

    TOTAL Bs. 17.319.542,49

    En este estado, considera necesario la juzgadora dejar sentado que en fecha 15 de mayo del 2007 se dio inicio a la audiencia preliminar, prolongándose en sucesivas oportunidades, hasta que en la continuación fijada para el 21 de junio de 2007 no compareció la parte demandada ni por sí ni por medio de representante ni apoderado judicial alguno por lo que se remitió el asunto a los Juzgados de juicio correspondientes con fundamento en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (folios 27 y 28). En esa misma fecha, se ordenó la incorporación de los escritos de promoción de pruebas de las partes.

    Por lo anterior, considera la Juzgadora oportuno señalar el criterio que sentó la sentencia Nro. 1300 del 15 de octubre de 2004 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso R.A.P.G., contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.,):

    Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

    Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

    En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

    1. ) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

    2. ) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Negritas agregadas.

    Ahora bien, se deja constancia que la demandada además de que no compareció a la continuación de la audiencia de preliminar (21 de junio de 2007) fijada en acta de audiencia dictada el día 06 de junio de 2007, tampoco contestó la demanda.

    Entonces, corresponde analizar el supuesto correspondiente siendo que la demandada no dio contestación a la demanda, al respecto cabe señalar el contenido del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

    Artículo 135. […] Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

    Tal criterio ha sido flexilizado por sentencias de la Sala de Casación Social y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y a pesar de que la demandada no contestó la demanda y siendo que promovió medios de pruebas el Juzgado de Sustanciación remitió el presente asunto a los Juzgados de Juicio.

    En fecha 07 de agosto de 2007, se dio por recibido el presente asunto por ante el Juzgado Tercero de Juicio, el cual para el momento era presidido por el Juez Iván Cordero Anzola, quien fijó la celebración de la audiencia de evacuación de pruebas para el 01 de noviembre de 2007, siendo reprogramada en varias ocasiones hasta el día 17 de enero de 2008 donde se terminó el debate sin que las partes llegarán a algún acuerdo conciliatorio (folio 93 al 96).

    De lo anterior, por auto expresó dictado en fecha 24 de enero de 2008, se difirió la publicación del extenso del fallo escrito en la presente causa para el día 29 de enero de 2008 (folio 97).

    En fecha 19 de febrero de 2008 (folio 98) quien suscribe Abog. N.A. designada Juez Temporal de este tribunal se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra y concedió el lapso de tres días a la partes si consideraban que la prenombrada se encontraba incursa en alguna causal de recusación.

    A tal efecto, ante la a.d.J. que dictó el dispositivo oral, en fecha 22 de febrero de 2008 quien suscribe dictó sentencia donde repuso la causa al estado de que se celebrara nuevamente la audiencia de juicio, la quedó fijada para el día 03 de marzo de 2008 siendo prolongada en varias ocasiones hasta el 06 de abril de 2009 donde se declarado terminado el debate.

    M O T I V A

    Entonces, visto que en el presente asunto la demandada no cumplió con su carga procesal de contestar la demanda en tiempo oportuno, le corresponde a quien Juzga determinar con base a la confesión de ésta, la procedencia en derecho de los conceptos demandados.

    La jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que aún en los casos de confesión ficta el Juez debe analizar los medios probatorios para determinar la veracidad de los hechos alegados.

    Como resultado de la evacuación de pruebas se procede a resolver los hechos controvertidos de la siguiente forma:

    En este estado, con relación a la existencia de la relación de trabajo, se deja constancia que la demandada al no darle contestación a la demanda, se le debe tener por confesa en los hechos ordinarios de la relación (fecha de inicio, de terminación, causa de la terminación, jornada de 6 días a la semana y salario normal devengado por el actor) según lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    A tal efecto, en la audiencia de juicio la demandada SEGURIDAD GUACARA, C.A. reconoció la relación de trabajo pero negó la procedencia de las cantidades y conceptos demandados por el actor con fundamento en que se basaban en recargos extraordinarios que no fueron causados durante la relación.

    A continuación se procederá a resolver este hecho:

1. - Procedencia de los conceptos demandados:

   Con respecto a este punto la demandada en la audiencia de juicio negó adeudarle al actor las cantidades y concepto de prestación de antigüedad; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidad; bono nocturno; horas extras nocturnas; domingos nocturnos trabajados; horas extras trabajadas los domingos; feriados nocturnos trabajados; horas extras feriados trabajados; bono de alimentación e Intereses moratorios.

   Al respecto, la Juzgadora considera necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos:

   Del 32 al 45 cursa original de libreta de ahorro proveniente de la entidad bancaria BANCO PROVIVIENDA (BAN PRO) a nombre del actor ciudadano H.D.J.L.E., de la cual se evidencia una serie de movimientos bancarios. A pesar de que tal documental no fue impugnada en forma legal por la demandada en la audiencia de juicio, el contenido de la misma no aporta nada al hecho controvertido en el presente asunto, en consecuencia quien Juzga la desecha no otorgándole valor probatorio a sus dichos. Así se establece.-

   Del folio 47 al 49 vto cursan originales de recibos de pago, de fechas 20 de mayo del 2007; 20 de junio de 2006; 11 de enero de 2006; 10 de febrero de 200610 de abril de 2006 y 10 de marzo de 2006, los cuales se encuentran a nombre del actor y presentan firma del mismo.

   Según su propio contenido, tales documentales son la constancia de la entrega de bolsa de comida en unas y en otra un bono de alimentación todas según el decreto presidencial No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004. Al respecto, observa la Juzgadora que tal beneficio debe ser otorgado a los trabajadores a través del suministro del plato de alimentación (a través de comedores) o en su defecto con los denominados cesta ticket o tarjetas de alimentación, lo cual no fue cumplido en debida forma por la demandada.

   1.1. Entonces con relación al bono de alimentación, siendo que la demandada no pagó en forma debida el beneficio de alimentación se ordena a la misma a pagarlo durante el tiempo de duró la relación (hecho no controvertido), esto es, 7 meses. Así se decide.-

   A los efectos de su pago esta Juzgadora comparte el criterio sostenido en casos similares por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara (entre otras en la decisión de fecha 09 de febrero de 2009 en el expediente signado con el No. KP02-R-2008-1257), es decir, que deberá ser pagado conforme a la unidad tributaria vigente al momento en que se efectué su pago.

   Lo anterior con fundamento en que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de alimentación para los Trabajadores vigente (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426) establece lo siguiente:

   Artículo 36: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   . (Negrillas de este Tribunal).

   En este mismo sentido, en lo referente a la unidad tributaria aplicada para el cálculo retroactivo del pago del beneficio de alimentación el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fue expuesto mediante sentencia N° 322, de fecha 28/04/2005, caso Eddie Rafael Alizo Venero contra Gobernación del Estado Apure, en el cual estableció lo siguiente:

   (…) “Como se observa, el dispositivo es muy preciso al enunciar las formas de implementación del beneficio de alimentación y de igual manera es claro, cuando señala que en ningún caso será cancelado en dinero. Ello ha sido establecido así, por cuanto la finalidad del mismo es la de mejorar el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral.

   Expuesto lo anterior, la Sala considera necesario señalar que la misma está conteste con tales lineamientos allí establecidos. Pero no obstante de ello, la situación es otra cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido, como en el presente caso, con ese Beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento y que ahora es objeto de reclamo.

   Es así como la Sala observa, que en situaciones como la de autos existe una imposibilidad de que conforme a los enunciados del referido artículo, el beneficio de alimentación, el cual se ha determinado tiene derecho el trabajador demandante, pueda ser cumplido por la empresa de esa manera.

   En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento, pues, pese a que el demandante actualmente no labora para la Gobernación, sin embargo, se ha verificado en el proceso que éste era un beneficio que le correspondía disfrutar y que era una obligación del empleador satisfacer.

   Por lo que bajo este criterio, no existe la violación del artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

   Y finalmente, tampoco constató la Sala la violación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el Juzgador explicó en relación al Cesta Tickets, que se trataba del cobro de un beneficio que no fue satisfecho al trabajador en la debida oportunidad, y no de incorporar al salario del trabajador el monto de esos beneficios sociales” (…).

   Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha N° 0629, 16/06/2005, caso Mayrin Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A., estableció que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo, en lo siguiente términos:

   (…) “En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide” (…).

   Entonces como se dijo, luego del análisis de la norma y del criterio de la Sala de Casación Social, esta Juzgadora ratifica que el beneficio de alimentación por tratarse de un cumplimiento retroactivo, debe ser estimado mediante experticia complementaria del fallo, en el marco de la cual se deberá efectuar el computo de los días efectivamente laborados durante la relación de trabajo y sobre la base de la unidad tributaria vigente al momento en que se dicte la presente decisión que declara procedente su cobro, de conformidad al criterio vinculante de al Sala de Casación Social establecido del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

   1.2. Con relación al resto de los conceptos demandados: Del folio 50 al 52 cursan originales de comprobantes de pagos por los conceptos de vacaciones; bono vacacional; utilidades fraccionadas; prestación por antigüedad e intereses, tales documentales presentan firma del actor.

   Del folio 53 al 62 cursan originales de recibos de pagos de los períodos comprendidos del 16/03/2006 al 31/03/2006; del 01/04/2006 al 15/04/2006; del 16/04/2006 al 30/04/2006; del 01/05/2006 al 15/05/2006; del 16/05/2006 al 31/05/2006; del 01/06/2006 al 15/06/2006; del 16/01/2006 al 31/01/2006; del 16/02/2066 al 28/02/2006; del 01/03/2006 al 15/03/2006 y del 16/11/2005 al 30/11/2005, tales documentales emanan de la sociedad mercantil GRUPOSSE a nombre del actor y presenta firma del mismo y de las mismas se evidencia que la sociedad mercantil in comento le cancelaba al actor los conceptos por guardias trabajadas; guardias nocturnas y las incidencias por bono nocturno; días libres; horas extras y trabajos en días feriados.

   Las documentales precedentes fueron impugnadas por el actor en la Audiencia de Juicio por cuanto las mismas no provenían de la demandada sino de un tercero (GRUPOSE) quien no era parte en el proceso.

   Sobre lo anterior, la sociedad mercantil GRUPOSSE fue llamado como tercero al proceso, conforme a lo previsto en el Artículo 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; una vez notificadas y cumplidas las formalidades compareció a la continuación de la audiencia de juicio y expuso entre otras cosas que la sociedad mercantil demandada SEGURIDAD LA GUADALUPE, C.A. intentó agrupar bajo la figura de un grupo de empresas en GRUPOSSE una sociedad irregular de hecho y señaló que en fin quien pagó las cantidades que se evidenciaban en los recibos de pago fue la propia demandada.

   Tal situación se puede evidenciar en el hecho de que las documentales consignadas por el representante de Grupose aparece como representante el mismo representante legal de la demandada situación que no fue desvirtuada y que es perfectamente válida en nuestro derecho porque se permite el funcionamiento de sociedades irregulares de hecho. Así se decide.-

   Entonces vistos los dichos de GRUPOSSE y visto que las documentales fueron impugnadas por no emanar de la demandada sin embargo su firma y contenido fueron expresamente reconocidos, se evidenció que efectivamente la demandada en su nombre y a través de la sociedad Irregular GRUPOSE pagaba el sueldo del actor y algunos beneficios laborales. En consecuencia, quien Juzga le otorga pleno valor probatorio a sus dichos de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Por lo anterior, en el presente asunto el actor señaló en el libelo que prestó servicios para la demandada como vigilante y que por el incumplimiento de la misma en cancelarle sus beneficios laborales, procedió a reclamar los conceptos por Antigüedad; Vacaciones fraccionadas; Bono vacacional fraccionado; Utilidad; Bono nocturno; Horas extras nocturnas; Domingos nocturnos trabajados; Horas extras trabajadas los domingos; Feriados nocturnos trabajados; Horas extras feriados trabajados; Bono de alimentación e Intereses moratorios.

   Ahora bien, quien juzga observa que de las pruebas cursantes en autos ya valoradas, específicamente de los recibos se evidencia que al actor se le pagaron cantidades de dinero que alcanzan la suma de Bs.F. 1.650,78, sin embargo tales documentales evidencian los montos pagados más no el número de días pagados y el salario de base utilizado tal y como lo ordena el Artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto tal cantidad se debe tener como adelanto. Así se decide.-

   Conforme a lo anterior, siendo que no se evidencia el pago integro de los conceptos ordinarios ni liquidación alguna, ni que se hubiera tomado en cuenta los recargos que se evidencian en los recibos que trabajó el actor, se ordena a la demandada a pagar al actor, las prestaciones correspondientes a prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado y utilidad fraccionada con la información que cursa en los recibos valorados. Así se decide.-.

   Ahora bien con relación al pago del bono nocturno; trabajo en días domingos y días feriados y horas extras no existe prueba en autos de que el trabajador haya laborados días domingos y feriados adicionales a los que se evidencia en los recibos que le fueron debidamente pagados y según la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta situación correspondía demostrarla al actor y al no hacerlo se debe declarar sin lugar las cantidades demandadas por éste concepto.- Así se decide.-

2. - Experticia complementaria del fallo

   A los fines de cuantificar las cantidades ordenadas a pagar se ordena realizar una experticia complementaria del fallo.

   Tal informe será elaborado por un experto que se designe en fase de ejecución cuyos honorarios se fijarán en el mismo acto de nombramiento, y los mismos los deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.

   El experto deberá tomar en cuenta lo siguiente:

   A.- SALARIO: Deberá tomar en consideración que el último salario devengado por el trabajador estaba compuesto por la parte fija de BsF. 465,75 más un bono Bs.F.100 mensuales y la parte variable por los recargos trabajados por el actor que se evidencian en los recibos para cada período.

   B.- PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD E INTERESES: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario del trabajador (Literal A), más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional. Los intereses se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación.

   C.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS VACACIONES FRACCIONADAS, EL BONO VACACIONAL FRACCIONADO, ASÍ COMO LA UTILIDAD FRACCIONADA: De conformidad con lo establecido en los artículos 133, 145, 219, 223 y 225; y el artículo 174 de la Ley (LOT), deberá realizarse con base en el salario mixto (literal A).

   D.- AJUSTE POR INFLACIÓN: Se declara procedente la indización judicial solicitada, de la cantidad que resulte definitivamente a pagar con fundamento en que la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2006 y ha transcurrido más de un año la tramitación en primera instancia y este tiempo excede las estimaciones realizadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

   E.- INTERESES MORATORIOS: Los intereses moratorios se cuantificarán desde la terminación de la relación de trabajo, hasta que se decrete la ejecución forzosa del fallo; y la indización desde la fecha de notificación de la demanda, hasta el decreto mencionado anteriormente. En ambos casos, el Juez de la Ejecución podrá restar los lapsos de suspensión o paralización de la causa, conforme a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   f.- BONO DE ALIMENTACIÓN: Se tomara en cuenta la unidad tributaria vigente para el momento de la presente decisión y los días efectivamente laborados durante la relación de trabajo, tomando en cuenta una jornada de 6 días de lunes a sábado.

   D I S P O S I T I V A

   Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho que han quedado expresados en la presente decisión; la Jueza Temporal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, decide: