Decisión nº PJ0152009000070 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Abril de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000054

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2008 por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 del mismo mes y año, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano H.S.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V-5.816.931, representado judicialmente por los abogados G.P., A.U. y A.M., en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, representada judicialmente por los abogados J.S., M.C., M.S. y L.G., cuya pretensión que fue declarada sin lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 21 de abril de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Manifiesta el demandante que ingresó a trabajar en la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de febrero de 1994, en el cargo de chofer, como obrero hasta el día 25 de julio de 2000 cuando renunció al cargo, reingresando a partir del día 01 de marzo de 2001 en el cargo de Inspector de Seguridad I (Vigilancia), adscrito al área de Ambiente y Seguridad, el cual ocupó hasta el día 13 de diciembre de 2006, cumpliendo así 12 años de servicio para la institución.

   Señala que en el mes de octubre de 2004, sufrió un accidente donde salio lesionado con un arma de fuego, por lo que empezó a tener suspensiones médicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, encontrándose suspendido en forma continua hasta el mes de noviembre de 2006, quedando incapacitado total y permanentemente en un 67% según evaluación efectuada por dicha institución desde el 01 de diciembre de 2006, según resolución N° 2006-08231 de fecha 12/2006 con la cantidad de 512 mil 325 bolívares.

   Que de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Estatuto de la Contraloría General del Estado Zulia pretende el derecho a una Pensión de Incapacidad con el sesenta y cinco por ciento (65%) del último salario básico mas la totalidad de la prima por Antigüedad, prima por eficiencia y capacitación que estuviese disfrutando por haber laborado entre diez (10) y trece (13) años de servicio.

   En fecha 03 de mayo de 2007, interpuso reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Maracaibo, y que la misma fue respondida por la representación judicial de la demandada en fecha 12 de julio de 2007.

   Aduce que para el momento en el cual es excluido de la nómina en fecha 31 de diciembre de 2006, ya estaba pensionado por la incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comenzando a cobrar su pensión desde el 01/12/2006 y teniendo 12 años de servicios, no podía ser desincorporado sino retirado como personal activo y debía otorgársele la pensión de incapacidad de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.

   Que conforme al criterio sentado tanto por lo Tribunales en materia Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa, no es procedente la destitución de un funcionario que tenga derecho a la jubilación en atención a los artículos 86 y 80 de la Constitución Nacional, derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público y privado para quien prestó sus servicios, por lo que tiene derecho a una Pensión de Incapacidad, pues cumple con los requisitos y su pretensión constituye un derecho enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las Leyes.

   Con fundamento en lo antes expuesto, solicita que le sea otorgada una Pensión de Incapacidad al 65% de su último salario básico, mas la totalidad de la Prima de Antigüedad, P.d.E. y Capacitación que estuviese disfrutando, y que dicha pensión no sea inferior al salario mínimo nacional de 614 mil 785 bolívares, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así mismo solicita que dicha pensión sea reajustada al salario actual del cargo de Inspector de Seguridad I (Obrero).

   Del mismo modo, solicita que le sean canceladas retroactivamente las pensiones de incapacidad que le corresponden desde el día 01 de enero de 2007, hasta que efectivamente comience a recibir la misma, más los aguinaldos y demás beneficios que reciben los jubilados de la Contraloría General del Estado Zulia.

   Alegatos de la parte demandada

   Niega, rechaza y contradice que el demandante ingresara a trabajar en la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de febrero de 1994, en el cargo de chofer, como obrero hasta el día 25 de julio de 2000 cuando renunció al cargo, adscrito al área de Ambiente y Seguridad, el cual ocupó hasta el día 13 de diciembre de 2006, cumpliendo así 12 años de servicio para la institución, alegando que si bien es cierto que el demandante se desempeñó como Inspector de Seguridad, dicho cargo le fue otorgado en fecha el 01 de enero de 1997 según se desprende de su tarjeta de servicio con un aumento del 26.15% y que su primer ingreso no fue en el mes de marzo, sino en el mes de febrero de 1994 hasta el año 2000 cuando formalmente renunció a dicho cargo.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante haya reingresando a partir del día 01 de marzo de 2001 en el cargo de Inspector de Seguridad I (Vigilancia) en el mes de octubre de 2004, manifestando que lo cierto es que ingresó nuevamente en fecha 1 de febrero de 2001, es decir; después de haber transcurrido 7 meses, por lo que se interrumpió la continuidad laboral, y en consecuencia, el tiempo de servicio para los efectos de la antigüedad es de 6 años contados a partir del 01/02/2001 al 31/12/2006.

   Niega, rechaza y contradice que de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Estatuto de la Contraloría General del Estado Zulia el demandante sea acreedor de un derecho a una Pensión de Incapacidad con el sesenta y cinco por ciento (65%) del último salario básico mas la totalidad de la prima por Antigüedad, prima por eficiencia y capacitación que estuviese disfrutando por haber laborado entre diez (10) y trece (13) años de servicio.

   Niega, rechaza y contradice que en fecha 03 de mayo de 2007, el demandante interpusiera reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Maracaibo, y que la misma fuera respondida por la representación judicial de la Contraloría General del Estado Zulia en fecha 12 de julio de 2007.

   Niega, rechaza y contradice que conforme al criterio sentado tanto por lo Tribunales en materia Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa, no sea procedente la destitución de un funcionario que tenga derecho a la jubilación en atención a los artículos 86 y 80 de la Constitución Nacional, derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público y privado para quien prestó sus servicios, y que el demandante tenga derecho a una Pensión de Incapacidad.

   Manifiesta la demandada que el artículo 144 de la Constitución Nacional establece lo relativo al ingreso, traslado, ascenso, suspensión, retiro, funciones y requisitos de los funcionarias y funcionarios de la administración en el ejercicio de sus funciones, por lo que el demandante al desempeñar labores que se encuentran enmarcadas dentro de la categoría de las realizadas por el personal obrero, los cuales están sometidos a un régimen exceptuado por la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 5 actualmente derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual igualmente excluye tanto al obrero como al contratado del ejercicio de la función pública.

   Niega, rechaza y contradice que deba ser otorgada al demandante una Pensión de Incapacidad al 65% de su último salario básico, mas la totalidad de la Prima de Antigüedad, P.d.E. y Capacitación que estuviese disfrutando.

   Niega, rechaza y contradice que dicha pensión no deba ser inferior al salario mínimo nacional de 614 mil 785 bolívares, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y que la misma deba ser reajustada al salario actual del cargo de Inspector de Seguridad I (Obrero).

   Niega, rechaza y contradice que deban ser canceladas al demandante, retroactivamente las pensiones de incapacidad que le corresponden desde el día 01 de enero de 2007, hasta que efectivamente comience a recibir la misma, más los aguinaldos y demás beneficios que reciben los jubilados de la Contraloría General del Estado Zulia.

   Alegatos de la Procuraduría General del Estado Zulia

   Niega lo alegado por el actor de haber ingresado el día 01 de febrero de 1994, hasta el día 25 de julio de 2000, cuando renunció al cargo, reingresando a partir del 01 de marzo de 2001, en el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD I (vigilante), hasta el día 31 de diciembre de 2006; señalando que la verdad de los hechos es que el actor no tenía 12 años de servicios consecutivos para la demandada, ya que posterior a su primera renuncia , reingresó a la Contraloría el 01 de febrero de 2001, es decir, después de haber transcurrido 7 meses contados a partir de su anterior egreso en fecha 25 de julio de 2000, que interrumpió la continuidad de la relación laboral existente entre las partes, por lo que el tiempo de servicio es de 6 años, contados a partir del 01 de febrero de 2001 al 31 de diciembre de 2006.

   Señala que la reforma parcial del Estatuto del Órgano Contralor es sólo para el personal de la Contraloría, no estando regulada para los obreros al servicio de la administración pública su jubilación o pensión por incapacidad en ninguna normal de carácter nacional, por lo cual se deben regir por la convención colectiva y por los instrumentos internos de los organismos.

   Señala que el actor era un obrero contratado, por lo que estaba excluido del ámbito de la función pública, de acuerdo con el artículo 146 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, señaló que el reclamo que presentó el actor ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia el 12 de junio de 2007, no fue por pensión de incapacidad, sino por pago de salarios, los cuales supuestamente se adeudaban, reclamo que no procedió.

   Aduce que el actor actualmente devenga una pensión de incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de fue lesionado por un arma de fuego en el mes de octubre de 2004, siéndole cancelados todos los salarios durante todo el tiempo que estuvo suspendido, hasta que se declaró su incapacidad.

   Por último señaló que las instituciones de la jubilación y la pensión por incapacidad son totalmente diferentes e incompatibles, por cuanto en una se toman en cuenta tanto los años de servicio como la edad, y en la otra se requiere el diagnóstico médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de una lesión o enfermedad que imposibilite al trabajador continuar con el ejercicio de sus labores.

2. DE LA SENTENCIA APELADA

   En fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Zulia publicó fallo en cuya parte dispositiva declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.S.M. en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, no procediendo la condena en costas en virtud de que el actor devengaba menos de tres salarios mínimos.

   El a-quo fundamentó su decisión en lo siguiente:

   …Ahora bien, de la revisión de las actas que integran el presente expediente y escuchados los argumentos de las partes, se observa, que la pensión solicitada por el actor a la Contraloría General del Estado Zulia, resulta incompatible con la pensión por incapacidad que actualmente se encuentra recibiendo otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo que en todo caso, la misma no tiene basamento jurídico que la sustente tomando en cuenta que el accionante en primer término, no cumple con los requisitos establecidos en Estatuto Interno de la Contraloría General del Estado Zulia para su incapacitación, y aunque se encuentre si se quiere, amparado por dicho cuerpo normativo, en lo que se refiere al régimen de pensiones, no se escapa de lo contemplado en la Ley del Seguro Social, quien es responsable del pago de la pensión de incapacidad del accionante, aunado al hecho que por estar en la actualidad el actor recibiendo una pensión de invalidez por el Seguro Social, no es posible que reciba dos pensiones por la misma causa. Quede así entendido.

   En este orden de ideas, tenemos que ciertamente fue comprobado la existencia de un Accidente con arma de fuego sufrido por el actor, lo cual no forma parte de lo controvertido en autos, sin embargo, vale destacar que al demandante, le fue determinada una Incapacidad Total Y Permanente, según evaluación realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se genera como consecuencia, que el mismo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgara una Pensión de Invalidez a partir del mes de diciembre de 2006, por un monto de Bs. 512.325,oo, así las cosas, considera quien sentencia que mal puede el demandante pretender que le sea concedido un beneficio igual, además de la pensión referida, y tal aseveración nace del precepto constitucional consagrado en el articulo 148 que establece lo siguiente:

   (…) Nadie podrá disfrutar más de una Jubilación o Pensión, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Subrayado y resaltado nuestro.

   Así pues, entre los comentarios efectuados por el auto F.Z., a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela indica lo siguiente: “Ahora bien, no esta permitido que una persona que este disfrutando de una jubilación o pensión ocupe un cargo publico en la Administración activa o asesora y perciba al mismo tiempo la jubilación o la pensión y la remuneración asignada al cargo que ocupe, pues se trata de una situación incompatible con el precepto constitucional, a menos que el funcionario solicite la suspensión de la jubilación o de la pensión mientras ocupe el cargo publico, percibiendo únicamente la remuneración asignada a dicho cargo…”

   En este sentido observa el Tribunal que el derecho o beneficio de Pensión por Incapacidad reclamada por el actor, constituye una cuestión de previsión social de rango constitucional, desarrollada por la legislación, constituye pues un beneficio y derecho del trabajador a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho, sin embargo; a consideración de quien sentencia, resulta imposible admitir los recursos o acciones que se intenten contra una omisión de la administración en relación al otorgamiento de dos beneficios iguales. En decir, se evidencia de actas que el demandante efectivamente se encuentra disfrutando de una pensión por incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero es el caso que demanda el pago del mismo concepto por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, lo que resulta inaceptable, por cuanto, si bien dichos beneficios ostentan una protección de rango constitucional, no es menos cierto que resultaría vulnerante de las normas establecidas en la misma carta magna, dentro del marco de los Sistemas de Seguridad Social, que el Estado a través de dos entes de la Administración Pública, otorgue y cancele a un trabajador el mismo beneficio. Así se decide.

   Contra la decisión antes señalada, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

   En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación.

   Ahora bien, la misma Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   En atención a lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente señaló que la prueba de inspección que se evacuó en el presente caso no fue valorada, y en la misma se evidencia que a cuatro obreros que ocupaban el mismo cargo que el actor, les fue otorgado el derecho a la jubilación.

   De su parte la demandada alegó que en el presente caso no se solicitó la jubilación, sino un beneficio por incapacidad. El actor tenía la condición de contratado, y él está devengando la pensión por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Señala que por el lapso de suspensión del actor que duró un año, siempre se le cancelaron sus salarios. El artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que no se puede devengar más de un pensión, exceptuando casos excepcionales.

   De su parte, la Procuraduría General del Estado Zulia señaló que en la inspección judicial evacuada por el a-quo se demostró que efectivamente sí se otorgaron las jubilaciones a personas que ocupaban el mismo cargo del actor, pero en el presente caso lo que se solicita es una pensión por incapacidad.

   Ahora bien, teniendo en cuenta la forma como la demandada contestó la demanda, y los alegatos expuestos en la audiencia de apelación, la presente controversia se circunscribe a demostrar si efectivamente al actor le corresponde la pensión por incapacidad establecida en el artículo 83 del Estatuto de la Contraloría General del Estado Zulia, punto que es de mero derecho.

2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, atendiendo al principio de exhaustividad de la sentencia, la Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 62 consignó original de acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en fecha 03 de julio de 2007. Esta prueba no fue atacada por la parte demandada, sin embargo, y de la misma se evidencia la reclamación que el actor efectuó ante el organismo administrativo del trabajo en solicitud de incapacidad, pero en nada contribuye a la solución de la controversia.

   2. - En los folios 63, 64 y 68 consignó dos copias de recibos de pago de fechas 15/12/06 y 15/02/94. Sobre estos recibos se solicitó su exhibición, no siendo necesaria por cuanto fueron reconocidos, sin embargo, los mismos no ayudan a dirimir la controversia.

   3. - En el folio 65 consignó copia simple de resolución de fecha 10 de febrero de 1994 y en original en el folio 103, donde consta el nombramiento del actor en el cargo de Chofer. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, no siendo necesaria por cuanto fue reconocida por la demandada, y de la misma se desprende que el actor comenzó a trabajar para la Contraloría General del Estado Zulia, como chofer a partir del 01 de febrero de 1994, lo cual no es un hecho controvertido, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

   4. - En el folio 66 consignó copia simple de consulta de pensión de incapacidad por ante la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Esta prueba fue desconocida por la demandada por haber sido presentada en copia simple, siendo el medio idóneo para contrarestar su valor la impugnación, sin embargo el hecho que el actor esté incapacitado y goce de una pensión de invalidez otorgada por el Seguro Social, no es un hecho controvertido, por lo que carece de valor probatorio.

   5. - En el folio 67 consignó copia simple de constancia de pensionado expedida por la Caja Regional de Occidente en fecha 01 de diciembre de 2006. Esta prueba fue reconocida por la demandada, y la misma demuestra que el actor está pensionado por concepto de invalidez por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual tampoco es objeto de controversia.

   6. - En el folio 69 consignó copia simple de constancia expedida por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., del mes de noviembre de 2004, en donde consta que el actor asistió a ese centro hospitalario por herida por arma de fuego. Esta prueba fue reconocida por la demandada, a pesar de ello, no contribuye a dilucidar la controversia, porque la causa de la invalidez del actor no está sometida a controversia.

   7. - Del folio 70 al 74 consignó copia simple de contratos de trabajo del actor, de fechas 01 de febrero de 2001 y 03 de julio de 2006, celebrados con la demandada, ocupando el cargo de vigilante. Estas pruebas fueron consignadas de igual forma por la demandada, y dichos contratos demuestran que el actor prestó sus servicios para la demandada a partir del 01 de febrero de 2001 en el cargo de vigilante, en calidad de contratado.

   8. - En el folio 75 consignó resolución de fecha 30 de diciembre de 1996 donde se modifica el cargo de chofer ejercido por el actor como chofer y se le cambia a al de Inspector de Seguridad Industrial I. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, no siendo necesaria por cuando fue reconocida por la demandada; demostrando la referida documental que habiendo el actor ingresado como trabajador de la Contraloría General del Estado Zulia como Chofer, el actor, a partir del 01 de enero de 1997 continuó su relación de trabajo como Inspector de Seguridad Industrial I, lo cual no es objeto de controversia.

   9. - Del folio 76 al 81, del 89 al 90 y del 92 al 102, consignó copias simples de Gacetas Oficiales del Estado Zulia. Sobre estas documentales se solicitó su exhibición, no siendo necesaria en razón de que las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignos, salvo prueba en contrario, ex artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observado el Tribunal que en dichas gacetas se encuentra publicado, entre otros actos, la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia y el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, los cuales este Tribunal tiene como fidedignos, en virtud de que no corre a las actas ninguna prueba en contrario de su autenticidad.

   10. - Del folio 82 al 88 consignó copia simple de contestación que hiciere la demandada en la Inspectoría del Trabajo. Esta prueba impertinente por no guardar relación con los hechos controvertidos en el proceso.

   11. - En el folio 91 consignó original de solicitud que hiciere el actor ante el Contralor General de Estado Zulia, solicitando su jubilación. Esta prueba es impertinente por no guardar relación con los hechos controvertidos.

       INFORMES

       Solicitó prueba de informes a la Contraloría General del Estado Zulia a los efectos de que remita copia certificada del expediente personal del actor. Sobre esta prueba se recibió respuesta que riela del folio 162 al 242, remitiendo copia certificada del expediente personal del actor.

       Al respecto, debe señalar este Tribunal que no cabe solicitar prueba de informe a la contraparte, pues de conformidad con el artículo 81de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los informes sobre hechos litigiosos pueden ser solicitados a quien no sea parte en el proceso, por lo que la referida prueba, en la forma como fue promovida es ilegal, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

   2. - Pruebas de la parte demandada

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 108 consignó copia simple de resolución de fecha 10 de febrero de 1994, donde se le confiere al actor el cargo de chofer. Sobre esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

   2. - En el folio 109 consignó copia simple de resolución de fecha 30 de diciembre de 1996 en donde se nombra al actor Inspector de Seguridad Industrial I. Sobre esta prueba ya se pronunció esta Alzada

   3. - En el folio 110 consignó copia simple de renuncia presentada por el actor de fecha 25 de julio de 2000. Esta prueba demuestra que efectivamente el actor renunció al último cargo desempeñado para la demandada en la mencionada fecha, cuando ejercía el cargo de Inspector de Seguridad I.

   4. - Del folio 111 al 129 consignó copia simple de 9 contratos de trabajo celebrados con el actor. Dos de estos contratos fueron consignados por el actor, y los mismos demuestran la calidad de contratado que detentaba el demandante desde el 01 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, ejerciendo el cargo de vigilante, seguridad, lo cual no es un hecho controvertido.

   5. - En el folio 130 consignó copia simple de constancia expedida por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., del mes de noviembre de 2004, en donde consta que el actor asistió a ese centro hospitalario por herida por arma de fuego. Sobre esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

   6. - En el folio 131 consignó copia simple de constancia de pensionado expedida por la Caja Regional de Occidente en fecha 01 de diciembre de 2006. Sobre esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

      Ahora bien, el día 16 de enero de 2009 el Tribunal a-quo evacuó una inspección acordada en la audiencia de fecha 15 de enero de 2009, para el mejor esclarecimiento de los hechos, la cual fue evacuada en la sede de la demandada, específicamente en la Oficina de Recursos Humanos, determinadamente en los expedientes de los ciudadanos F.M., D.S., M.C. y O.G., dejándose constancia de que todos fueron jubilados y ocupaban el cargo de Supervisor de Seguridad; inspección que es valorada por esta Alzada en virtud de demostrar que efectivamente la demandada reconoce el beneficio de jubilación al personal que encuadra en los cargos de obreros.

3. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, esta Alzada observa, que en primer lugar no es un hecho controvertido que el actor trabajó para la demandada desde el 01 de febrero de 1994 hasta el 25 de julio de 2000, cuando renunció voluntariamente a su cargo, ocupando los cargos de Chofer e Inspector de Seguridad I; posteriormente ingresó nuevamente en calidad de contratado, desempeñando funciones como vigilante y seguridad, desde el 01 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de un accidente sufrido mientras prestaba sus servicios, por lo cual es beneficiario de una pensión de invalidez otorgada por el referido Instituto previsional.

   Ahora bien, se evidencia claramente de lo anteriormente expuesto que la actividad del actor como trabajador de la demandada encuadra en la categoría de OBRERO, tal y como lo establece el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material. Serán consideradas obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes…”

   De otra parte, vistos los sucesivos contratos de trabajo suscritos entre las partes, considera este sentenciador que la relación de trabajo que existió entre ellas es a tiempo indeterminado.

   Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo primero, parágrafo único, numeral sexto, claramente excluye del ámbito de su aplicación a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.

   En atención a las Leyes antes señaladas, y de que claramente el actor ejercía funciones enmarcadas en la categoría de un OBRERO, no era sujeto de aplicación ni de la Ley del Estatuto de Función Pública, y tampoco del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, que en su artículo 3 señala que los funcionarios de la Contraloría son de carrera y de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, siendo el demandante obrero, no se le podía aplicar lo que establece el Estatuto de la Función Pública en su artículo 83, en cuanto a la pensión de incapacidad reclamada; no dejando de un lado esta Alzada la actitud de la demandada al seguir cancelando los salarios del actor durante el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral por el accidente que sufrió, y de que él mismo goza de una pensión de incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual si bien no es incompatible con la otorgada por la Contraloría General del Estado Zulia, según el artículo 94, parágrafo primero de la reforma el Estatuto del Personal de la mencionada institución, la misma no es aplicable al actor por ser un obrero, tal y como se explicó anteriormente, y estos están excluidos del ámbito subjetivo de aplicación del referido Estatuto.

   Ahora bien, es de observar que a través de la inspección realizada por el a-quo en la sede de la demandada, se demostró que a otros trabajadores que ocupaban el mismo cargo que desempeñaba el actor, se les otorgó el beneficio de JUBILACIÓN, y así mismo, en la audiencia de juicio se consignó resolución No.26 emanada de la demandada, en donde se acuerda otorgar este beneficio a sus funcionarios, empleados y obreros, lo que eventualmente pudiera incluir al actor; pero en el presente caso, el petitum contenido en la demanda incoada por el actor no se refiere al beneficio de jubilación, sino que la pretensión está dirigida a obtener un beneficio por PENSIÓN DE INCAPACIDAD, teniendo ambas instituciones una naturaleza diferente, así como son diferentes los requisitos que se deben cumplir para que se otorguen, por cuanto para el otorgamiento de la jubilación se deben cumplir con requisitos de años de servicios y de edad, en cambio para que se otorgue una pensión por incapacidad, la imposibilidad de que el trabajador continúe prestando sus servicios, debe estar debidamente certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como sucedió en el presente caso.

   Por los argumentos expuestos se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, confirmándose la sentencia apelada bajo los fundamentos expuesto en la parte motiva del presente fallo.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano H.S.M. en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora, de conformidad con lo que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese al Procurador del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en concordancia con el artículo 36 de la LEY ORGÁNICA DE DESCENTRALIZACIÓN, DELIMITACIÓN Y TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS DEL PODER PÚBLICO. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dada en Maracaibo a veintisiete de abril de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en su fecha a las 14:41 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000070

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000054