Decisión nº 454-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Noviembre de 2009

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-019850

ASUNTO : VP02-R-2009-001042

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)

DRA. A.R.H.H.

I

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de los escritos contentivos de Visto los recurso de apelación interpuestos Primero: por la profesional del derecho S.B.A. deB., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 23.548, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano H.A.M.L., titular de la cédula de identidad Nº 4.533.438; Segundo: por el profesional del derecho E.G.O., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 26.650, actuando con la condición de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.895.178; Tercero: por la profesional del derecho Bettis Díaz de Fernández, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 17.865, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano C.J.S.P., titular de la cédula de identidad Nº V-9.760.794; y Cuarto: por la profesional del derecho Y.U.O., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 85.295, actuando con la condición de Defensora Privada del ciudadano F.E.L., titular de la cédula de identidad Nº V-12.694.493; ejercidos en contra de la decisión Nº 2375-09 de fecha 22.10.2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Sala de Alzada, se dio cuenta a los miembros de la misma designándose como ponente a la Jueza Profesional (S) Dra. A.R.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión

La admisión de los recursos se produjo en fecha trece (13) de Noviembre del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de las controversias, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

Los profesionales del derecho, S.B.A. deB., E.G.O., Bettis Díaz de Fernández y Y.U.O. ejercieron, separadamente, recurso de apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, los cuales esta Sala procede a dilucidar de la siguiente manera:

§1

DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA S.A.D.B.

La profesional del derecho, S.B.A. deB. actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano H.A.M.L., de conformidad con lo establecido en los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal apeló de la decisión anteriormente identificada señalando como argumento de su escrito de apelación lo siguiente:

Inicia la recurrente, precisando que no surgen de actas los fundados, plurales, concordantes y convincentes elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, ni tampoco una presunción razonable, para la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, tal y como lo establecen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa y señala que en acta de investigación que impugna en todas y cada una de sus partes, se evidencia la infracción de Derechos y Garantías Constitucionales por parte de la comisión policial que practicó el procedimiento, así como también se evidencia la falta de los presupuestos de la aprehensión en flagrancia contenidos en los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vicia de nulidad absoluta la aprehensión de su defendido conforme a los establecido en el artículo 190, 191, y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce la defensa, luego de hacer una disertación en relación a las circunstancias que dieron lugar la aprehensión de su representado y que se desprenden de acta de investigación penal, que no surgen los suficientes, plurales, concordantes y fundados elementos de convicción para estimarlo autor o partícipe en la comisión de el hecho punible por el que se le privó de libertad, toda vez que a su criterio sólo existe en la citada acta, es el dicho vago, impreciso, no coherente, ni concordante y de paso violatorio de derechos fundamentales de los funcionarios aprehensores, lo cual es un elemento de prueba o de convicción ilícito, púes no cumplió con lo previsto en el artículo 197 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, siendo nulas las pruebas obtenidas con violación de derechos y garantías constitucionales conforme a al artículo 49.1 Constitucional, insistiendo que a su criterio no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Penal Adjetivo.

Refiere que la indicada acta de investigación penal a todas luces resulta ser producto del Principio de Árbol Envenenado, por lesionarse en la misma el derecho a la asistencia y representación de los imputados de autos, pues de la señalada acta se desprende una supuesta confesión hecha por los imputados, todo lo cual viola flagrantemente los dispuesto en el artículo 49, encabezado, 49.1 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente considerada por a quo como válida para privarlo de su libertad, todo lo cual la hace impugnable dicha decisión de conformidad con el artículo 139 ejusdem.

De seguida, cita los artículos 49.1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, arguye que la situación ilegal cercena la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa y con fundamento en el efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, procede y transcribe las declaraciones de los imputados R.J.G., J.R.T., A.B.C.S. y F.E.L..

Esgrime por otra parte, que la actuación de los funcionarios actuantes no estuvo ceñida a la justicia, a los derechos y garantías constitucionales y a los derechos humanos por cuanto el proceder de los mismos viola expresamente del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la detención de su defendido sin una orden judicial y sin estar incurso en un delito flagrante y que además no fue solicitada por la Fiscal del Ministerio Público.

Asimismo, señala que no se desprende de actas la existencia del Fomus Bonis Iuris del elemento de convicción, que sea razonablemente suficiente para apreciar el delito, pues el Fiscal del Ministerio Público no presentó experticia alguna que haga ver que efectiva y suficientemente incautaron las supuestas evidencias, entendidas estas como las libretas de ahorro, copias de cédulas de identidad, dinero en efectivo, etc; considerando esta al igual que la experticia en materia de droga como requisito esencial para que el objeto criminoso sea considerado como tal, aunado a que tampoco existe inspección técnica del sitio, ni de los lugares donde fueron aprehendidos los imputados de autos.

Destaca por último, que no existe denuncia alguna por parte de victima alguna que haya sido interpuesta válidamente ante el Ministerio Público o por ante cualquier órgano policial y la entrevista rendida por el ciudadano C.A. deA.U., Gerente de Seguridad del Banco Banesco, quien no es denunciante, en nada relaciona a si defendido; por lo que concluye la apelante que no existen elementos valederos que se puedan adminicular a la impugnada acta de investigación, que hagan presumir que su defendido haya desplegado alguna conducta típica y antijurídica para subsumirse en la comisión de los delitos que la vindicta pública precalificó y por los cuales fue privado de libertad.

Finalmente solicitó se admitiese y declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anulara absolutamente el acta de investigación penal, y la decisión recurrida y de no ser considerado así, se le otorgase a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

§1

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA S.A.D.B.

Los profesionales del derecho E.M.T.P. y Gherardine A. deC., actuando en su carácter Fiscal Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inician las representantes Fiscales esbozando los hechos denunciados por la recurrente, y en su contestación al recurso manifiesta que el imputado H.A.M.L., fue aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por desprenderse suficientes y plurales elementos de convicción que demuestran su presunta responsabilidad participación en los hechos punibles imputados.

Luego de señalar el concepto tenido por los autores C.M.B. y Manzini sobre la aprehensión en flagrancia, esgrimen que se observa de actas que al imputado en ningún momento se le violó su derecho a la defensa ya que cursan en las actas la notificación de sus derechos y fue asistido en su oportunidad por su abogado de confianza. Asimismo, en el acto de presentación se les concedió su derecho de palabra imponiéndole del precepto constitucional, manifestado que iba a declarar, tan es así que efectivamente el imputado opto por hacer uso de su derecho a la defensa en presencia del su abogado de confianza ante el Juez de Control y el Fiscal del Ministerio Publico, cumpliéndose con todas las formalidades, todo ello conforme a lo establecido en el Texto Constitucional en sus artículo 49 y 44, y en los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostienen que en virtud de los argumentos previamente señalados y por encontrarse llenos los extremos de ley, solicitó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales procedió a transcribir.

Señalan que el delito de obtención ilegal de utilidad en actos de la administración pública es un delito pluriofensivo, por lo que la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en el tipo penal del articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción y los principios, postulados rectores de la Convención Interamericana Contra la Corrupción por cuanto es un instrumento de carácter Internacional suscritos por Venezuela y del cual la Ley Orgánica Contra la Corrupción acoge dichos principios. De manera que los bienes jurídicos tutelados no solo es el particular afectado directamente sino también los intereses del Estado. Igualmente se aprecia de las actas que el principio de proporcionalidad esta dado por la gravedad de los delitos en cuestión, las circunstancia de su comisión y la sanción probable.

Finalmente, solicitan se declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirme la decisión recurrida y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad decreta por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

§2

DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADO E.G.O.

El profesional del derecho, E.G.O., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.M., de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal apeló de la decisión anteriormente identificada señalando como argumento de su escrito de apelación lo siguiente:

Precisa el recurrente, que la resolución dictada por el Juzgado de Control adolece de juicios de inmotivación que son propias de la función judicial y la demostración de la culpabilidad de los imputados. Asimismo, que el acta policial es ilegal, ya que fue realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conjuntamente con el Gerente de Seguridad del Banco Banesco sin consultar a la Fiscalía del Ministerio Público, correspondiéndole ejercer la acción penal en nombre del Estado.

Continúa y señala que el Gerente del Banco Banesco, en el acta de entrevista señala que desde hace varias días había notado varias irregularidades por parte del ciudadano R.G., preguntándose por que no las denunció ante la Fiscalía del Ministerio Publico, en razón de que el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Publico, salvo que solo puede ejercerse por la victima o a su requerimiento.

Aduce la defensa que desconoce e impugna el acta policial levantada por

ser totalmente falso lo que manifiestan los funcionarios policiales, en relación a que ellos manifiestan que a mi defendido le encontraron una libreta de ahorros en su poder perteneciente a la ciudadana F.T.P., libreta numero 3024894, ya que dicha libreta no aparece agregada al expediente; así como es verdad a su criterio, que a su defendido le incautaron la cantidad de 960, 00 Bsf., y que se encontraba dentro de las oficinas del Banco Banesco. De igual manera, que su defendido fue aprendido con los ciudadanos R.G., J.R.T., C.S., F.L., H.M.L. y A.B.C. ya que todos estos ciudadanos declararon ante el Juez de Control no conocerse, por tanto, es inexistente el delito Asociación para Delinquir.

Indica que también es falso de toda falsedad el delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Publica, ya que no existen en el expediente evidencias de haberse cometido delito contra la Nación. Así como resalta que su defendido no presenta historial policial ni solicitud alguna hasta la presente fecha, como se evidencia en las actas procesales.

Finalmente, solicita la libertad plena para su defendido, ya que no es responsable de los hechos delictivos que se investigan e igualmente solicito la revocatoria de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

§2

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADO E.G.O.

Los profesionales del derecho E.M.T.P. y Gherardine A. deC., actuando en su carácter Fiscal Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inician los representantes Fiscales esbozando los hechos denunciados y señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se originó la detención del imputado E.G.M..

Esgrime con respecto al primer hecho denunciado, que conllevaron a la detención del imputado y a otros que participaron en el hecho delictual, de las argumentación del abogado Recurrente, estas Representantes Fiscales observan que el delito imputado en flagrancia y sus circunstancias fácticas llenaron los extremos de las disposiciones procesales de los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico procesal penal, que de la misma decisión se deviene como la juzgadora efectuó la subsunción de las referidas circunstancias reflejada en el acta policial, las evidencias materiales de carácter documental colectadas, la argumentación jurídica en cuanto al tipo penal contenidos en la Ley Contra la Corrupción y la ley Orgánica de Delincuencia organizada, motivando conforme a derecho la medida de Coerción referida a la Privación judicial preventiva de libertad, la cual evidentemente en el caso in comento esta debidamente proporcional a los tipos penales imputados por el Ministerio Publico en el procedimiento en flagrancia; por lo que a su criterio de la decisión de la A Quo no se desprende que la misma presente vicio de inmotivación, aunado a que la misma hasta extra citas doctrinarias para fundamentar de la decisión no solo desde el aspecto normativo, y circunstancial, sino basado en criterios doctrinarios para otorgar respuestas a las peticiones de las parte asisten en la audiencia de flagrancia. Citando al respecto criterio de la Sala Constitucional en decisiones Nª 1998 de fecha 22.11.2006 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero y por otra parte, criterio de la misma Sala sobre la obligación de los motivación de los autos y sentencias, en sentencia de fecha 17.05.2006 en expediente Nª 06-0179.

Consideran que el acta policial no adolece de ningún vicio, y es temerario que la defensa aluda la ilegalidad de la misma cuando de ella se desprende la debida participación y coordinación con el Ministerio publico del procedimiento donde resultaran detenidos los imputados de autos, aunado a cumple con los requisitos exigidos en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, y que solo puede ser objeto de nulidad cuando no se tenga la certeza sobre la base de su contenido, es decir, que al referirnos al acta policial de fecha 20-10-2009, y al ser susceptible de nulidad por ilegalidad la misma como lo señala el recurrente, debería se ambigua o no reflejar con certeza todo el procedimiento realizado, además el articulo 303 alude las formalidades que debe cumplir dicha acta de investigación, que a tenor del acta policial levantada por los funcionarios actuantes a efectus videndi se puede verificar que el procedimiento en flagrancia esta bien detallado, circunstancialmente y las evidencias criminalística de carácter docimentologico recabada. Además, el Ministerio publico, fue notificado tal como consta, en la misma acta, cuando indican que efectuaron llamada a la Fiscal de Guardia Doctora C.E.P., Fiscal (10) del Ministerio Publico, quien se le informó del procedimiento con detenidos, quien realizó las indicación pertinentes. De manera que, el organismo policial, cumple con la exigencia procesal contenida en el artículo 284 del Código orgánico procesal penal. Refiriendo que igualmente, se materializa la definición de lo que estipula el legislador procesal conjuntamente con el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, referido a la aprehensión por flagrancia del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyen estas representantes fiscales que en el delito de obtención de utilidad en actos de administración publica y la asociación para delinquir están los elementos constitutivo del delito por cuanto en el concierto de voluntades, para realizar conjuntamente con el cajero, los documentos falsos, las libretas de personas pensionadas por el organismo público, cuyos depósitos se realizaban en entidades bancarias, y dichas pensiones son de personas difuntas, teniendo en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede constatar que efectivamente se practicó la detención de ciudadanos que se dedican a este tipo de hechos, que no solo afecta a particulares sino al Estado Venezolano, por cuanto los fondos de pensiones devienen de un organismo del mismo Estado, para personas que merecidamente obtienen el beneficio de ser pensionados en vida. Se verifica también, que las cédulas por la numeración son de personas de la tercera edad, en la cual a lo largo de la investigación se determinara no sólo el daño al organismo del Estado, sino a la presunta persona natural beneficiada con la pensión, que estaban los imputados en concierto con el cajero del Banco, retirando de forma fraudulenta.

Estiman que atendiendo a los argumentos antes señalados y adminiculados estos a los instrumentos aplicables al caso, solicitó la Medida de Coerción personal referida a la Privación Judicial Preventiva de libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos, previstos en los artículos 250,251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal.

Aducen que los hechos objetos del procedimiento en flagrancia, siendo delitos de acción publica, y luego del análisis jurídico, argumentan que la decisión recurrida fue ajusta a derecho, por cuanto los delitos imputados son de carácter pluriofensivo, es decir, que no sólo afecto a la victima particular sino al Estado Venezolano por la conducta desplegada por el imputado afecta al patrimonio del organismo público quien deposita dichas pensiones a través de la entidad bancaria como intermediaria financiera, y custodio de dichos recursos derivados de las pensiones a sus beneficiarios, subsumiendo dicha conducta en el tipo penal del articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción , y los principios, postulados rectores de la Convención Interamericana Contra la Corrupción por cuanto es un instrumento de carácter Internacional suscrito por Venezuela y del cual la Ley Orgánica Contra la Corrupción acoge dichos principios.

Igualmente, estiman que la solicitud de Libertad realizada por la defensa es improcedente, porque no han cambiando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la flagrancia y la aplicación por parte de la juzgadora de la medida de coerción al considerar los requisitos de los artículo 250, 251 y 252 ejusdem.

En relación a que es falso el delito de obtención de utilidad en actos administración pública, ya que no existe en el expediente evidencia de haberse cometido el delito contra la Nación, señalan el criterio de autor A.A.S. y en cuanto al acto de administración pública arguyen lo indicado por la autora E.L. deV., en el texto Delitos de Salvaguarda (Pág 102) y así continúa plasmando la consideración de autor Arteaga Sánchez.

Asimismo, consideran importante señalar que este tipo penal contenido en la ley Contra la Corrupción no sólo acoge al funcionario publico que interviene, sino a un particular, siendo responsables como coautores o participes del hecho por cuanto la utilidad deviene en perjuicio de un acto administrativo municipal, regional o nacional, en el caso in comento los fondos depositados en la entidad bancarias son producto de pensiones, según las entrevistas posteriores arrojadas por personal de Banesco, aunado a las circunstancias que dicho recursos son derivados de las pensiones transferidas por un organismo público, para sus beneficiarios en vida, siempre que cumplan con el procedimiento administrativo del referido organismo.

Por último solicitan, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ya que los interés individuales y particulares no deben ser argumentados en detrimento de la justicia y soslayar normas de carácter constitucional y procesal cuando la recurrida lo que busca en aplicar la norma de forma objetiva, adminiculados con los instrumentos jurídicos, constitucionales, legales y jurisprudenciales y encontrar la verdad de los hechos.

§3

DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA BETTIS DÍAZ DE FERNÁNDEZ

La profesional del derecho, Bettis Díaz de Fernández, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano C.J.S.P., de conformidad con lo establecido en el ordinal 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal apeló de la decisión anteriormente identificada en los siguientes términos:

Manifiesta como primera denuncia que la decisión le produce un gravamen irreparable a su defendido, por cuando la A Quo decide la aplicación del artículo 27 de la Ley Contra la Corrupción, ya que en el presente caso presuntamente el ente jurídico afectado sería una entidad bancaria privada, en el cual el Estado no tiene ninguna participación o injerencia, ya que desde el momento que se deposita el dinero a una Libreta de Ahorros a un particular que goza de la Pensión del Seguro Social, deja de ser patrimonio del Estado y pasa a ser patrimonio particular, aunado a que no se puede determinar a qué persona le pertenece, si ésta está viva o muerta, ya que primero se precalificó un delito sin ningún tipo de investigación, lo cual se puede evidenciar en actas, incurriendo a su criterio en un desconocimiento de la doctrina Penal, específicamente el de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuyos actos, hechos u omisiones causan daño al Patrimonio Publico, dictando una Resolución N° 2375-09, totalmente inmotivada e incurriendo en la violación a la Ley por errónea aplicación del artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, cuando en el supuesto negado de que exista alguna infracción de la Ley, sería de delitos comunes como es el de Estafa, contemplado y sancionado por el Código Penal.

Arguye en su segunda denuncia que se produce un gravamen irreparable a su defendido cuando admitió la precalificación del delito por parte del representante del Ministerio Público, no cumpliendo con su deber de depurar la precalificación, aunado a que le agrega el delito de aprovechamiento de vehículo hurtado.

Señala, que a su consideración la precalificación del delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del delito por los cuales se le está culpando a su defendido, es con el ánimo de perjudicarlo y agravarle su situación jurídica, y aclara que el mismo no posee ni detenta vehículo alguno, por cuanto su representado señaló que a él, el ciudadano F.L. le estaba haciendo una carrera como taxista.

Como tercera denuncia señala que la A Quo no cumplió con su deber de depurar las formalidades de las actuaciones, las cuales son irritas e ilegales, ya que no se dio cumplimiento ni al procedimiento de oficio, ni por denuncia como lo ordena los Artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrime que la defensa que se realizó un procedimiento violatorio de los Derechos y Garantías Constitucionales de su defendido como los son el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, el Derecho a la Inviolabilidad de las Comunicaciones Privadas, Derecho a Vivir Libre y Ser Juzgado en Libertad, aunado que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.LC.P.C.) actuó en forma arbitraria, abuso de autoridad, sin ninguna orden de investigación, se realizaron una serie de procedimientos ilícitos, maltratando y torturando a algunos de los imputados. Insiste que en este caso, actuaron los funcionarios arbitrariamente, por su propia cuenta y riesgo, sin ordenarles el Ministerio Público y atropellando a su defendido, violentándole todos sus Derechos y Garantías; así mismo calificando el supuesto delito en flagrancia, de conformidad con el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tener ninguna competencia para ello, presentándose este procedimiento, investigación viciada, a sembrar pruebas a su Defendido, las cuales no poseía.

Finalmente solicita sea declarado con lugar en el recurso incoado y sea ordenada la nulidad absoluta tanto de la investigación como del procedimiento y en consecuencia sea declarada la libertad absoluta de su defendido, y a todo evento solicita sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

§3

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA BETTIS DÍAZ DE FERNÁNDEZ

Los profesionales del derecho E.M.T.P. y Gherardine A. deC., actuando en su carácter Fiscal Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Enuncian en principio los hechos denunciados y consideran al contestar el recurso interpuesto lo preceptuado en la Ley Contra la Corrupción sobre el delito de Obtención Ilegal de Utilidades en Actos de Administración Pública y los criterios tenidos en la doctrina sobre el mismo por el autor A.A.S. y así lo establecido por la autora E.L. deV. en el texto Delitos de Salvaguarda (Pag. 102) sobre los actos de la Administración Pública.

Con respecto a los hechos denunciados en los particulares segundo y tercero, refieren que el delito imputado en flagrancia y sus circunstancias fácticas llenaron los extremos de las disposiciones procesales de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal penal, que de la misma decisión se deviene como la juzgadora efectuó la subsunción de las referidas circunstancias reflejada en el acta policial, las evidencias materiales de carácter documental colectadas, la argumentación jurídica en cuanto al tipo penal contenidos en la Ley Contra la Corrupción y la ley Orgánica de Delincuencia organizada, y la aplicación de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos, motivando conforme a derecho la medida de Coerción referida a la Privación judicial preventiva de libertad, la cual evidentemente en el caso in comento está debidamente proporcional a los tipos penales imputados al ciudadano C.S., por el Ministerio Publico en el procedimiento en flagrancia.

Estimaron necesario señalar que la juez a quo, ciertamente refleja en su decisión que es un hecho que evidentemente no se encuentra prescrito, que existe peligro de fuga u obstaculización, y los delitos imputados por el Ministerio publico como lo es el delito de obtención ilegal de utilidad en actos de administración publica artículo 72 de la ley Contra la Corrupción y la Asociación para delinquir. De manera que con la decisión de la Ciudadana juez, una vez que se verifican los elementos constitutivos de delitos como la proporcionalidad en las penas que señala el legislador en cada una de las leyes supra mencionada, ajustada a derecho e impartiendo justicia conforme a los principios y valores propios de un administrador de justicia, decreta la referida medida de privación de libertad al imputado. Consideraron necesario establecer criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 17/05/2006, en el Expediente N° 06.0179 referido a la obligación de motivación de las decisiones.

Las Representaciones Fiscales, consideran que el acta policial no adolece de ningún vicio, por cuanto cumple con los requisitos exigidos en el articulo 169 del Código Orgánico procesal penal, y que solo puede ser objeto de nulidad cuando no se tenga la certeza sobre la base de su contenido, es decir, que al referirnos al acta policial de fecha 20-10-2009, y al ser susceptible de nulidad por ilegalidad la misma como lo señala el recurrente, debería ser ambigua o no reflejar con certeza todo el procedimiento realizado, además el articulo 303 alude las formalidades que debe cumplir dicha acta de investigación, que a tenor del acta policial levantada por los funcionarios actuantes a efectus videndi se puede verificar que el procedimiento en flagrancia esta bien detallado, circunstancialmente y las evidencias criminalística de carácter documentologico recabadas. Además, indican que el Ministerio Publico, fue notificado tal como consta, en la misma acta, cuando indican que efectuaron llamada a la Fiscal de Guardia Doctora C.E.P., Fiscal (10) del Ministerio Publico, quien se le informo del procedimiento con detenidos, quien realizo las indicación pertinentes.

Luego de esgrimir consideraciones sobre la asociación para delinquir concluyen que en relación al delito de obtención de utilidad en actos de administración publica y la asociación para delinquir están los elementos constitutivos del delito por cuanto en el concierto de voluntades, para realizar conjuntamente con el cajero, los documentos falsos, las libretas de personas pensionadas por el organismo publico, cuyos depósitos se realizaban en entidades bancarias, y dichas pensiones son de personas difuntas, teniendo en el procedimiento la evidencia de interés criminalístico y configurado el articulo 248 del Código orgánico procesal penal, se puede constatar que efectivamente se practicó la detención de ciudadanos que se dedican a este tipo de hechos, que no solo afecta a particulares sino al Estado venezolano, por cuanto los fondos de pensiones devienen de un organismo del mismo Estado, para personas que merecidamente obtienen el beneficio de ser pensionados en vida. Se verifica también, que las cedulas por la numeración son de personas de la tercera edad, en la cual a lo largo de la investigación se determinara no solo el daño al organismo del Estado, sino a la presunta persona natural beneficiada con la pensión, que estaban los imputados en concierto con el cajero del Banco, retirando de forma fraudulenta.

Afirman que atendiendo a los argumentos antes señalados y adminiculados estos a los instrumentos aplicables al caso, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideraron solicitar la medida de coerción decretada.

En tal sentido, los hechos objetos del procedimiento en flagrancia, siendo delitos de acción publica, y luego del análisis jurídico, la Vindicta Pública, argumenta que la decisión decretada fue ajusta a derecho, por cuanto los delitos imputado son de carácter pluriofensivo, es decir, que no solo afecto a la victima particular sino al Estado Venezolano por la conducta desplegada por el imputado afecta al patrimonio del organismo publico quien deposita dichas pensiones a través de la entidad bancaria como intermediaria financiera, y custodio de dichos recursos derivados de las pensiones a sus beneficiarios, subsumidos dicha conducta en el tipo penal del artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y los principios, postulados rectores de la convención internacional contra la corrupción por cuanto es un instrumento de carácter internacional suscrito por Venezuela y del cual la Ley Orgánica Contra la Corrupción acoge dichos principios.

Igualmente los recurrentes aluden el derecho a la defensa y el debido proceso pero mal puede ser sustentado fuera del alcance del estricto cumplimiento de las normas penales, procesales y las contenidas en acuerdos y tratados internacionales, por lo que consideran improcedente, porque no han cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la flagrancia.

Finalmente, solicitan sea declarado sin lugar el recurso interpuesto, ya que los intereses individuales y particulares no deben ser argumentados en detrimento de la justicia y soslayar normas de carácter constitucional y procesales.

§4

DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA Y.U.O.

La profesional del derecho Y.U.O., actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano F.E.L., de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal apeló de la decisión anteriormente identificada en los siguientes términos:

Inicia la recurrente precisando que, pretende se revoque la Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto a su criterio no cumple con los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el caso in comento el juez debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que deben ser apreciados en su conjunto por la A Quo y plasmados en el acta correspondiente.

Señala que el Tribunal de Primera Instancia no individualizó la conducta desplegada por su defendido, simplemente se refiere al hecho punible por el cual el Ministerio Público precalificó como Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública y Asociación para Delinquir. Indica que se requiere entonces, que existan elementos que establezcan la responsabilidad y participación en la comisión del referido ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjeron el resultado antijurídico por su representado a quien se le pretende atribuir bien sea en calidad de autores o participes.

Posterior a unos señalamientos sobre los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal insiste que se puede evidenciar que no se establecen cuales fueron los elementos de convicción que tuvo en consideración la A quo, para determinar la responsabilidad de su representado; solo realiza el decreto de privación judicial preventiva de la libertad, una transcripción exacta de las actas sin realizar ningún tipo de valoración, adminiculación, entre ellas. Siendo indispensable que exista en acta los tres presupuestos básicos contenidos en el citado articulo 250 ejusdem, siendo que el caso in comento, el Juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que estos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados.

Estimó necesario traer a colación decisión de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. F.C. y aduce que la resolución judicial debe estar motivada y fundada en serios elementos de convicción, en forma de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, cita doctrina al autor M.C. y enfatiza que sucesivamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que los fundamentos que tiene el Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, deben ser suficientes; vale decir, que se hayan plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es; la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales del caso concreto y proporcionada; se deben ponderar los derechos e intereses en conflicto del menos gravoso para la libertad, neutralizando cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad, lo que en otras palabras, significa que tales razonamientos implicaron un análisis concientizado de todas y cada una e las circunstancias, tanto objetivas, referidas al hecho, como subjetivas; referidas al imputado; que habilitaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidenciándose claramente en aquellos la finalidad que se persigue con la medida que se impuso y si en realidad esta medida, esta ajustada a derecho y encuadrada en el delito precalificado.

Cita las sentencias Nº 1981 de fecha 23.10.2007, y Nº 135 de fecha 21.02.2008 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte. Así como sentencia Nº 637 de fecha 22.04.2008 del Magistrado F.C. y por último las Sentencia Nº 1825 de fecha 04.06.2003, Nº 2608 de fecha 05.09.2006 de la misma Sala.

En su petitorio solicita se revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control y en consecuencia se conceda una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

§4

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

ABOGADA Y.U.O.

Los profesionales del derecho E.M.T.P. y Gherardine A. deC., actuando en su carácter Fiscal Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Luego de esbozar los hechos denunciados constatan que una vez analizadas las actuaciones que conforman la presente causa evidencia que del procedimiento en cuestión se desprende que efectivamente los imputados fueron aprehendidos en flagrancia en procedimiento efectuado por funcionarias adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por encontrarse evidentemente cometiendo un hecho punible como lo son los delitos de obtención ilegal de utilidad en actos de la administración publica y asociación para delinquir, ya que del acta policial se evidencian suficientes y plurales elementos de convicción que demuestras su responsabilidad y participación en conjunto con el resto de los imputados, en los delitos supra mencionados, efectivamente nos encontramos en presencia de varias personas concurriendo a la ejecución de un hecho punible.

Igualmente arguyen que el Ministerio Publico, atendiendo a los argumentos señalados suficientemente en actas y adminiculados estos a los instrumentos aplicables al caso, por cuanto la conducta desplegada por el imputado F.E.L., se encuentra perfectamente dentro de los tipo penales establecidos supra mencionados y en virtud de ello atendiendo a la pena que pueda llegar a imponerse siendo que estamos en presencia de la comisión de varios hechos punibles es por lo que se solicitó la imposición de los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal.

Insisten que el delito de obtención ilegal de utilidad en actos de la administración pública imputado al ciudadano F.E.L. es un delito pluriofensivo que no solo afectó a las victimas como lo son los ciudadanos pensionados a quienes les estaban cobrando su pensión sino también afecta al Estado Venezolano, ya que todos estos ciudadanos son pensionados del Instituto Venezolano de los Seguro Social, por lo cual la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en el tipo penal del articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y los principios, postulados rectores de la Convención Interamericana Contra la Corrupción por cuanto es un instrumento de carácter Internacional suscritos por Venezuela y del cual la Ley Orgánica Contra la Corrupción acoge dichos principios. De manera que los bienes jurídicos tutelados no solo es el de la victima afectada directamente sino también los intereses del Estado, con la conducta de un funcionario público. Igualmente se aprecia de las actas que el principio de proporcionalidad esta dado por la gravedad de los delitos en cuestión, las circunstancia de su comisión y la sanción probable.

Por último solicitan sea decretado sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado A Quo al imputado de autos, ya que los intereses individuales y particulares no deben ser argumentados en detrimento de la justicia y soslayar normas de carácter constitucional y procesales cuando una decisión emanada del tribunal Segundo de Control busca es restablecer el orden dentro del ordenamiento Jurídico, por cuanto los operadores de justicia no pueden apartarse de la objetividad de los hechos adminiculados en los instrumentos jurídicos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para complacer a ultranzas a algunas de las partes involucradas en el proceso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, se han ejercido separadamente cuatro recursos de apelación, en contra de la decisión recurrida, los cuales se centran en señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los imputados de autos, se dictó en contravención de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 Constitucional, sin cubrirse los extremos del artículo 250 del Código Penal y sobre una decisión inmotivada con lo cual se había conculcado el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En fecha 22 de octubre del año en curso, fueron presentados por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos H.A.M.L., E.E.G.M., C.J.S.P. y F.E.L., por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenados con los artículos 83 y 88 del Código Penal, todos cometidos en perjuicio de los ciudadanos A.J.B., V.M.R., B.J.S., J.S.B., A.A.V., J.J.G., R.C.V., E.N., R.A., J.C.R. y del Estado Venezolano, asimismo, en relación al ciudadano C.S., además de los anteriores se indicó, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, cometido en perjuicio de Persona por Identificar.

Se aprecia igualmente de las actuaciones, que en esa misma fecha al término de la audiencia de presentación, el Juzgado A Quo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, analizados como han sido los hechos, esta Sala procede a resolver de manera conjunta los puntos de impugnación de los recursos de apelación interpuestos.

En relación al carácter flagrante o no de los delitos calificado por el Juzgado de Primera Instancia y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en los escritos de apelación y de importancia vital a los fines de determinar si en efecto existió o no violación del precepto constitucional denunciado; quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

Su importancia a los fines sustantivos y procésales es determinante a los efectos de verificar en situaciones como las presentes, en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los respectivos órganos de seguridad y orden público del país y así como a los fines de determinar si tal detención fue por parte de los órganos jurisdiccionales, debidamente legitimada.

En efecto, los delitos considerados como flagrantes por su especial forma de aparición, tienen en el ámbito sustantivo, especiales consecuencias que se traducen en la posibilidad por vía excepcional de practicar y ordenar la detención de una persona sobre la cual no pesaba para el momento de su detención una orden judicial de aprehensión. Igualmente, en el ámbito procedimental sus consecuencias, traducen la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena –si hay lugar a ello-.

Ahora bien, debido a estas especiales consecuencias jurídicas, que el ámbito Constitucional y legal arrastra la presentación de personas capturadas en la comisión de delito flagrante, el Código Orgánico Procesal Penal en su orientación garantizadora, prevé en su artículo 248 una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:

Artículo 248. Definición “...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”

De tal definición se desprende que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante, a saber:

- El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocido por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

-Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Es por ello que partiendo del contenido y naturaleza de los supuestos ut supra señalados, los efectos legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente, como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión en tal sentido la Constitución Nacional cuando consagra el derecho a la libertad personal en el ordinal 1º del artículo 44 señala:

Artículo 44:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas y subrayado de la Sala)

Omissis

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición.

Omissis

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

De otra parte, los efectos de la flagrancia en lo que atañe al procedimiento, y a diferencia de los delitos no aparecidos de manera flagrantes, está como ya se señaló en que en los delitos flagrantes el Código Orgánico Procesal Penal, brinda al director de la investigación, la facultad de solicitar por ante el órgano jurisdiccional competente la posibilidad de requerir un juzgamiento abreviado cuando del cúmulo de evidencias que aportó la aprehensión haga innecesaria una fase intermedia, tal como lo preceptúan los artículos, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizada la conducta desarrollada por los defendidos de los recurrentes; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal, e igualmente del contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta presuntamente desarrollada por los patrocinados de los recurrentes, los tipos penales pre calificados y el segundo supuesto desarrollado por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que los hoy imputados fueron capturados a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, es decir, que su captura, se efectúo, inmediatamente después y como resultado de una búsqueda e inmediata persecución que hicieran los funcionarios actuantes, luego de cometidos los hechos delictivos.

En este sentido y conforme a las razones que anteceden, esta Sala al considerar que en efecto está acreditada la flagrancia de los hechos delictivos, considera improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por los impugnantes S.B.A. deB. y Bettis Díaz de Fernández, pues en la presente causa no existe hasta el momento violación alguna del Derecho Constitucional a la libertad personal consagrado en el numeral 1 del artículo 44 del nuestra Carta Magna. ASI SE DECLARA.-

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que en la decisión que decretó la medida de coerción personal acordada a los imputados de autos la A Quo, no estableció de manera clara y precisa las razones de orden fáctico y jurídico, que permitieran fundamentar la medida en referencia, por lo cual, la decisión se hallaba incursa en el vicio de inmotivación e incumplía con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; evidencia este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de privación judicial preventiva de libertad requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones que en este sentido se dictan en las audiencia de presentación, no se les puede exigir al iniciar el proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que puede y debe presentar una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la audiencia preliminar; o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su comprensión, a los que posee un juez en audiencia de presentación. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

1.1.1.1.1.1 “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

Así las cosas, estiman estas Juzgadoras que no le asiste la razón a los recurrentes E.G.O., Bettis Díaz de Fernández y Y.U.O., púes de la lectura realizada a la recurrida, se observa incuestionablemente que la Juez A Quo, en efecto, sí fundó razonada y suficientemente la misma, por cuanto se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo incipiente de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta, toda vez que en la misma se establecen de manera clara los tres supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la medida privativa acordada.

En lo que respecta, al argumento de impugnación referido al incumplimiento de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar los recurrentes S.A. deB. y Y.U.O. la imposibilidad de dejar por acreditado los supuestos contenidos en el referido artículo, observa esta Sala que, el primero de los requisitos, referido a la existencia de un hecho punible de acción publica que merezca pena privativa de libertad, fue efectivamente constatado por la a Quo de las actuaciones sometidas a su consideración, debido a que el presente proceso se inició ante la comisión de hechos delictivos flagrantes precalificados como Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenados con los artículos 83 y 88 del Código Penal, y el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores.

Aunado a esto, que en el presente caso la aprehensión de los imputados de autos, se produjo en fecha 20.10.2009 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en razón del señalamiento expreso y directo que respecto de los imputados, formulara el ciudadano C.A. deA.U. y así el imputado R.G., R.G.A., E.G.M. y J.T., A.C.S. y F.L., siéndole incautado objetos de interés criminalístico, todo lo cual corrobora que nos encontramos ante la comisión de delitos flagrantes, o de una flagrancia propiamente dicha, de acción pública perseguibles de oficio y que considerando la fecha de su comisión los mismos no se encuentran evidentemente prescritos, lo que comportan la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime cuando en razón del estado prematuro de la presente causa, no puede descartarse a priori, la ausencia de los hechos delictivos, pues ello comportaría una evaluación del fondo, en un proceso que como se dijo está en su inicio.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006, precisó:

...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado…

En relación al incumplimiento del numeral 2 del artículo 250, referido a la existencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus representados en los delito imputados; establece esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones que acompañan la presente incidencia de apelación, contrariamente a lo denunciado, se observa tal y como lo establece la juzgadora de instancia, que sí existen una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión de los imputados, de las cuales el A Quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: .- Acta Policial de fecha 20 de Octubre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y del procedimiento donde resultan aprehendidos los imputados de marras; Acta de entrevista realizada al ciudadano C.A. deA.A.; Fijación Fotográfica de las evidencias incautadas y Actas de Notificación de Derechos levantadas a los imputados de autos.

Ello así, estiman estas Juzgadoras, que del acta policial que soporta el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase primigenia, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como lo son, los precalificados en actas.

En tal sentido esta Sala, en decisión No. 371 de fecha 25.08.2009 ha precisado:

...En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que del acta policial y la denuncia que soportan el procedimiento de aprehensión del representado de la recurrente, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un hecho delictivo tan grave, como lo fue el precalificado.

Ello se afirma así, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa ...

.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Asimismo, convienen en señalar estas juzgadoras, que si bien la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia, se soporta en los elementos de convicción que se obtuvieron de esas solas actuaciones policiales; ello obedece al estado inicial en el que se encuentra la presente investigación, la cual obviamente requerirá de la practica de un conjunto de diligencias adicionales que deben efectuarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que en definitiva permitan verificar la existencia o no del nexo causal entre los objetos incautados.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Aunado a lo expuesto, debe agregarse, que resulta un desacierto de las recurrentes Bettis Díaz de Fernández y S.A. deB., indicar en la presente fase procesal, que no existiendo precisión, coherencia en el acta de investigación, y que sólo se contaba con la declaración de los funcionarios actuantes en la misma, era insuficiente establecer responsabilidad penal de los imputados; pues dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medidas de coerción personal impuestas, pues se evidencia de actas la denuncia presentada por el ciudadano C.A.A.U., Gerente de Seguridad del Banco Banesco, y objetos incautados (libretas, dinero, cédulas), aunado a que lo extraido del acta policial a los efectos de la medida impuesta, son elementos de convicción y no medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

En tal sentido, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

De lo transcrito, estima esta Sala que lo argüido por la recurrente S.A. deB. en este particular, resulta inaplicable a una fase anterior a la de juicio, como lo sería en el presente caso a la fase de investigación, pues en la primera de las mencionadas se dicta sentencia para establecer absolución o condena de los acusados, situación que atañe a la demostración o no de la responsabilidad penal de los acusados en un juicio oral y público y en la segunda lo que se dicta es una medida de coerción personal como medida instrumental a los efectos de asegurar las resultas del proceso. Una vez establecido este particular, evidencia esta Sala que en el caso bajo estudio no ha existido conculcación del artículo 197 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal como lo denuncia la referida defensora, lo que desvirtúa la nulidad aludida.

En lo atinente al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Alzada, que si bien es cierto no existe un solo elemento de convicción que permita acreditar la posibilidad de los imputados en obstaculizar la búsqueda de la verdad en el presente proceso; no menos cierto resulta que se cumple con el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dada la gravedad de los delitos precalificados y la posible pena a imponer, surge una presunción razonable del peligro de fuga, pues como se ha dicho se trata de hechos delictivos graves, como lo son los delitos de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenados con los artículos 83 y 88 del Código Penal, asimismo, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que éstos causan, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.La magnitud del daño causado;

Omisis

5. La conducta predelictual del imputado.

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro “La Privación de Libertad en el P.P.”, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nº 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrimen las defensoras S.A. deB. y Bettis Díaz de Fernández para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no cumplirse con extremos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación. ASI SE DECLARA.-

Atendiendo a la denuncia del recurso subjudice, concerniente al gravamen irreparable aducido por las recurrente Bettis Díaz de Fernández y Y.U.O., por conculcársele a sus defendidos derechos constitucionales inherentes al ser humano, cuando la Juez de Instancia estimó y admitió la precalificación dada por la representante de la vindicta pública a los hechos objetos de investigación y no realizó la individualización correspondiente; quienes aquí deciden convienen en aclarar que la calificación jurídica de los hechos que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, ciertamente tiene una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; también resulta que las mismas dada su naturaleza eventual, a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, pueden ser perfecta y posteriormente modificadas, bien a solicitud del ente acusador al momento de interponer el correspondiente acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado, o por un juez, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, debe expresar esta Alzada, que durante el transcurso de estas audiencias, si bien es cierto la primera apreciación que debe hacer el Juez, es determinar la naturaleza penal que pueda tener el hecho imputado, para lo cual deberá escuchar los argumentos que con ocasión a este punto plantee la defensa; no menos cierto resulta la circunstancia, de que es, sólo en ciertas y excepcionales situaciones, en las que, el Juez en atención a su conocimiento, puede a priori, descartar la ilicitud penal del hecho imputado, pues en estos casos, hablamos de la existencia de hechos irrefutables y no controvertidos, que son fácilmente apreciables, por tratarse de puntos de mero derecho, que no son objeto de prueba.

Sin embargo en la mayoría de los casos –tal como es el de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, considerando además que la causa bajo estudio se encuadra dentro de delitos considerados como pluriofensivos, que requieren de exhaustividad en la investigación.

En este orden de ideas, estiman estas Jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el recurrente, tal y como lo son la errónea calificación o la supuesta inculpabilidad de los imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero, investigados por el Ministerio Publico quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, sometidos en audiencia preliminar al control constitucional del juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…

.

Por otra parte, en lo que respecta a las acotaciones realizadas por los recurrentes E.G.O. y Y.U.O. sobre las declaraciones plasmadas en las actas de investigaciones y objetos incautados en el caso bajo estudio; con las cuales pretenden los recurrentes determinar por adelantado, la inculpabilidad de sus representados y atacar la medida de coerción decretada en el acto de presentación; esta Sala de Alzada conviene en señalar que, la verificación de tal situación no se lesiona por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto –como se precisó ut supra- el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la vindicta pública, sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto a los hechos imputados, como lo alegado en pro de la inocencia de los acusados.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones y como se estableció ut supra, determinan estas Juzgadoras que tales consideraciones de los recurrentes constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias de presentación, con lo cual se desestiman las denuncias relacionadas a la inobservancia de normas de rango Constitucional y Procesal. ASI SE DECLARA.-

Por otra parte, la apelante S.A. deB. refiere que el Acta de Investigación se encuentra viciada de nulidad toda vez que su defendido debió estar asistido por un abogado de confianza al momento de la declaración rendida durante su detención, al respecto quiere dejar sentado este Tribunal de Segunda Instancia que, no le asiste la razón a la defensa, pues en el caso sub judice como se menciona ut supra se evidencia que la aprehensión de los imputados se produjo en flagrancia a poco de haber ocurrido los hechos objetos del presente proceso, por lo que mal puede la defensa pretender la asistencia de un abogado de confianza desde su detención, obviando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la originaron, aunado a que – como precisó esta Alzada a priori- el decretó de la medida de coerción fue producto de evidenciarse suficientes elementos de convicción y no la mera declaración rendida de los imputados como lo asevera la recurrente; observando quienes aquí deciden que conforme se verifica de las actuaciones, a los imputados de marras se les han garantizado todos los derechos que le otorga la ley, y han estado en todo momento asistidos de su defensa técnica. Consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que no existió violación de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso, así como tampoco respecto del derecho a la defensa del imputado de autos, con lo cual se desvirtúa el vicio de nulidad absoluta apuntado por la recurrente.

Finalmente, en lo que respecta a la violación del principio a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio del recurrente se ve conculcado por efecto de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

En este sentido, estas juzgadoras convienen en precisar a los efectos de la presente decisión, que la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión de los delitos atribuidos lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó el A Quo-, el decretó de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo cual a priori mal pudiera esta Sala desestimar los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena frente al presunto hecho delictivo tan grave, como es el delito de Homicidio Calificado. ASÍ SE DECLARA.-

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales y procesales que asisten a los imputados de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

Realizadas como han sido las anteriores consideraciones, sostiene esta Sala, que en el presente caso no se ha causado un gravamen irreparable a los imputados de autos, toda vez que como ya se explanó ut suptra se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte de los funcionarios actuantes en la aprehensión, ni por parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real, efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

Por ello, en merito a las razones de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos Primero: por la profesional del derecho S.B.A. deB., actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano H.A.M.L.; Segundo: por el profesional del derecho E.G.O., actuando con la condición de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.M.; Tercero: por la profesional del derecho Bettis Díaz de Fernández, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano C.J.S.P.; y Cuarto: por la profesional del derecho Y.U.O., actuando con la condición de Defensora Privada del ciudadano F.E.L.; ejercidos en contra de la decisión Nº 2375-09 de fecha 22.10.2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos ut supra identificados, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, SE CONFIRMA, la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos Primero: por la profesional del derecho S.B.A. deB., actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano H.A.M.L.; Segundo: por el profesional del derecho E.G.O., actuando con la condición de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.M.; Tercero: por la profesional del derecho Bettis Díaz de Fernández, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano C.J.S.P.; y Cuarto: por la profesional del derecho Y.U.O., actuando con la condición de Defensora Privada del ciudadano F.E.L.; ejercidos en contra de la decisión Nº 2375-09 de fecha 22.10.2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos ut supra identificados, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Noviembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

A.R.H.H. (S) D.F.R. (S)

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 454-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

VP02-R-2009-001042