Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Julio de 2008

Tribunal Sexto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

ASUNTO N°: AP21-R-2008-000536

DEMANDANTES: A.J.H. y J.C.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nºs V- 9.555.463 y 12.780.983 respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES: G.M.P. y B.G.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.610 y 59.787 respectivamente.-

DEMANDADA: SANOFI – SYNTHÉLABO DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de Abril de 2006, bajo el Nº 69 y 35, Tomos 67-A- Sgdo y 36-A-Cto.-

APODERADOS JUDICIALES: R.B.T., y C.F., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los numero 39.945 y 108.271 respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 04 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.J.H.G. y J.C.P. con la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela (antes Aventis Pharma, S.A.).- .

Estando dentro del lapso legal correspondiente, celebrada como ha sido la audiencia oral, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora adujo que el ciudadano A.J.H.G., prestó sus servicios como Representante de Ventas para la sociedad mercantil Sanofi – Synthélabo de Venezuela S.A., la cual fue absorbida mediante fusión por la empresa Sanofi – Aventis de Venezuela S.A., desde el día 08/04/2002 hasta el 03/02/2006; es decir, por tres (03) años, nueve (09) meses y veinticinco (25) días. El segundo de los demandantes, el ciudadano J.C.P., señaló que prestó sus servicios también como Representante de Ventas desde el 20/11/2000 para la empresa Aventis Pharma, hasta el 01/09/2006; por lo que su tiempo de servicios fue de cinco (05) años, nueve (09) meses y trece (13) días. Asimismo señala su apoderado judicial que ambos demandantes prestaron sus servicios de forma subordinada, ininterrumpida y por cuenta ajena para el patrono sustituto y que fueron despedidos sin mediar causa justificada alguna. Que la jornada de trabajo de sus representados era de lunes a viernes; a razón de ocho (08) horas diarias. Que los días sábados y domingos eran considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las Cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva. Que ambos percibieron un salario mixto variable, constituido por una parte fija, que para la fecha de la terminación de trabajo era de Bs. 1.439.000,oo para el primero de los demandantes, y para el segundo la cantidad de Bs. 1.591.000,oo. Que la parte variable estaba constituida por comisiones, premios e incentivos y el pago adicional por concepto de los días no laborables (sábados, domingos y feriados). Que dichas comisiones eran pagadas de acuerdo a convenio pactado con la empleadora como paquete de remuneración a causa de la labor prestada, las cuales devenían de un porcentaje calculado por las unidades promocionadas efectivamente vendidas en el mes, lo que generaba un monto que correspondía a un porcentaje equivalente al 70% y el 30% al porcentaje evolutivo que era el comparado con el mismo mes del año anterior. Que existen diferencias entre las comisiones efectivamente causadas por los demandantes y las pagadas por la demandada; que esta situación dio origen a la pretensión de reclamo de pago de diferencias por comisión generada en el mes respectivo y dejada de cancelar, así como el pago de la diferencia que ésta repercute en la cancelación de los sábados, domingos y feriados, así como la incidencia que este concepto produce en el cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales. A continuación se detallan los conceptos y montos reclamados por cada uno de los accionantes: Ciudadano A.J.H.G.: 1.- Comisiones retenidas por la empleadora: Bs. 17.102.872,55. 2.- Diferencia por concepto de sábados, domingos y feriados: Bs. 7.896.051,63. 3.- Diferencia por concepto de Sábados, Domingos y Feriados mal pagados; Bs. 1.641.717,78. 4.- Diferencia de Prestación de Antigüedad y días adicionales, reclama 216 días, más los intereses generados; Bs. 21.810.142,49. 5.- Diferencia de Antigüedad Complementaria: Bs. 1.213.124,20. 6.- Días adicionales de antigüedad: Bs. 485.249,69. 7.- Vacaciones y Bono vacacional, años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2006: Bs. 7.685.386,91. 8.- Diferencia de utilidades de los periodos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006: Bs. 14.821.851,21. 9.- Indemnización por despido injustificado (Art. 125 de la LOT): Bs. 9.704.993,62; 10.- Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 4.852.496,81. 11.- Indemnización por cupón alimentario o cesta ticket:: (señalaron los demandantes que durante la relación laboral, percibieron el beneficio social de los Cesta Ticket, y que a partir del mes de marzo de 2005, le fueron negados de manera arbitraria el pago del mismo, a pesar de que fue un derecho adquirido desde su ingreso) solicitan le sean entregados 234 cupones alimentarios o Cupón Ticket, o en su defecto le sean pagados por concepto de daños y perjuicios la cantidad de: Bs. 3.931.200,00. Estos conceptos suman la cantidad de Bs. 92.944.147,10.-

En cuanto al accionante J.P., demandó los siguientes conceptos y montos: 1.- Comisiones retenidas por la empleadora: Bs. 20.234.717,43. 2.- Diferencia por concepto de sábados, domingos y feriados: Bs. 9.627.765,71 3.- Diferencia de Prestación de Antigüedad y días adicionales, reclama 330 días, más los intereses generados; Bs. 30.358.780,35. 5.- Diferencia de Antigüedad Complementaria: Bs. 877.448,88. 6.- Días adicionales de antigüedad: Bs. 584.965,92. 7.- Vacaciones y Bono vacacional, años 2000-2001, 2001|-2002, 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006 y fracción 2006: Bs. 7.807.818,45. 8.- Diferencia de utilidades de los periodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006: Bs. 16.337.466,93. 9.- Indemnización por despido injustificado (Art. 125 de la LOT): Bs. 8.774.488,34. 10.- Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 4.514.843,46. Finalmente, reclama el pago de las costas y costos, los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada al dar contestación a la demanda, negó en cada una de sus partes lo alegado por los accionantes. Que su representado hubiere simulado pagar con las comisiones el pago de los días sábados, domingos y feriados. Que hubiese tomado una supuesta comisión total y la dividiese en dos porciones. Igualmente negó que se realizara algún tipo de manejo administrativo para manipular los recibos y reflejar pagos de comisiones en días hábiles y pago de comisiones en días sábados, domingos y feriados. Negó que los montos que aparecen en los recibos de pago por conceptos de Sábados, Domingos y Feriados, sean parte de la gestión del trabajador en los días hábiles. Que en los recibos de pago, lo único que se evidencia exactamente es que su representada pagaba comisiones y tomando como base esas comisiones pagaba los días Sábados, Domingos y Feriados. Que dando cumplimiento al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas, la incidencia de éstas sobre los días de asueto o descanso y feriados, vale decir, los días Sábados, Domingos y Feriados y que ello se demuestra de los recibos de pago que también fueron promovidos por la parte actora. Que las comisiones señaladas por la parte actora no se ajustan a la verdad y sobre éstas, hace un cálculo de los días de descanso y feriados, para posteriormente sumar los conceptos de comisiones a los pagos de días feriados y de descanso, y ese monto acumulado es lo que denomina “comisiones”. Niega que los montos señalados en el libelo sean ciertos, ya que las comisiones sobre ventas devengadas por la parte actora, fueron las que se desprenden de los recibos de pagos consignados por ambas partes. Que la parte actora no demuestra la simulación que señala comete su representada, que a su decir, consiste en simular el pago de unos días de descanso y feriados, sin explicar en qué consiste dicha práctica por la parte de la empresa. Con relación al salario, niega que el ciudadano A.J.G.H., haya devengado en los últimos doce meses, la cantidad de Bs. 32.617.142,55. Que el cálculo realizado por la parte actora es incorrecto, toda vez para la estimación de ese monto, suma lo que se le pagaba por comisiones en días hábiles y el pago de los días de descanso y feriados, y reciclando ese monto, vuelve a pretender repetir el pago de esos días pero con una base artificialmente inflada, obteniendo así un salario variable de Bs. 10.094.672,93, por concepto de sábados, domingos y feriados, lo cual señalan que es ilusorio. Niega y rechaza las comisiones o incentivos de ventas que señala el demandante en su escrito libelar, durante los meses comprendidos entre febrero de 2005 y enero de 2006 y señala de manera detallada los montos por comisiones, días de descanso y feriados que devengó el actor, señalando que estos montos incluyen la parte correspondiente a los incentivos de ventas y el pago de los días de descanso (sábados y domingos). Niega que su representada incurriera en una ilegal y engañosa simulación, que consistía en desglosar la comisión y en base a este desglose pagar los días de descanso y feriados. En razón de los señalamientos anteriormente expuestos, niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada, cada uno de los montos solicitados por el demandante, ciudadano A.J.G.H.. Con relación al accionante J.C.P., niega, rechaza y contradice sus alegatos en base a los mismos argumentos anteriormente expuestos; para finalmente proceder a negar de manera pormenorizada todos y cada uno de los montos solicitados por este demandante.

En la audiencia oral, celebrada ante esta Alzada, la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que la recurrida incurrió en una errónea interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto señala que debía ser tomado como parte del salario los sábados y domingos, señala que fue reconocido por la parte demandada que los actores tenían un salario mixto, en virtud de unas comisiones, señala que también incurrió en una falsa aplicación del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el a quo indica que por el hecho de que la demandada les entrego una liquidación que creían le correspondía a los accionantes, y estos la recibieron señala que admitieron el salario integral que allí aparecía. En esta oportunidad la parte demandada apelante expuso sus alegatos señalando que la sentencia no resolvió la controversia, que no se planteo si los sábados, domingos y feriados eran parte del salario, por cuanto es evidente que si de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se contradecía era que se habían pagado erróneamente las comisiones, señalando que era carga de la parte actora demostrar que dichas diferencias habían sido pagadas en forma errónea. Señala que en cuanto al cesta ticket, se produjo una sustitución de patrono y que el sueldo de los accionantes superaba los tres salarios mínimos, que al principio se le pagaba pero cuando se dio la fusión la nueva empresa no pagaba ese concepto, que pasó mas de un mes, por lo que hubo aceptación.

La parte actora hizo observaciones a la apelación de la demandada señalando que la recurrida si estableció cual era la pretensión, que era la diferencia por comisiones. Por su parte la demandada hizo sus observaciones a la apelación de la parte actora señalando que la parte accionante reclama comisiones como si nunca se las hubieran cancelado.

Así las cosas, se tiene como hecho controvertido la procedencia o no de la diferencias reclamadas por comisiones sobre ventas, correspondiendo a la demandada la carga de demostrar que efectivamente realizó el pago correcto de las mismas (incluyendo el pago de sábados, domingos y feriados) respecto al salario variable devengado por el actor y en consecuencia que incluyó correctamente la incidencia de dicho concepto, en el salario base para el calculo de las prestaciones sociales, así como que cumplió con el pago total de los conceptos derivados de la relación laboral, por lo que este juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Relativas al demandante: A.J.H.

Marcados “A-1” hasta “A-81”, que corren insertos del folio 2 al 163 del Cuaderno de Recaudos No. 2, recibos de pago desde el mes de abril de 2002 hasta diciembre de 2005, los cuales si bien no están suscritos por la empresa demandada, no fueron atacados por ésta durante la Audiencia de Juicio, en virtud de ello, se les tiene por reconocidos y se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que se reflejaban de manera separada, las cantidades referentes al pago de la parte fija del salario, los días de descanso y feriados y las comisiones sobre ventas. Así se establece.

Marcados “B1” hasta la “B88” que rielan insertos de los folios 164 al 251, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No.2, estados de cuentas emanados del Banco Provincial que tratándose de documentales emanadas de un tercero ajeno al proceso y siendo que no fueron ratificadas, no se les concede valor probatorio alguno. Así se establece.-

Marcada “C” y que corre inserto al folio 252 del Cuaderno de Recaudos No. 2, dispositivo de almacenamiento masivo USB, denominados pen drive, en donde el se reflejan hojas de cálculos de comisiones, las cuales se anexan marcadas “D-1” hasta la “D34”, que rielan insertos del folio 253 al 292, ambos inclusive, del mismo cuaderno de recaudos, el cual no es apreciado al no constituir una forma de prueba admisible, por no estar complementado con garantías que den fe de la veracidad de la información en él contenida.

Marcadas “E1” hasta “E27” que rielan insertos de los folios 293 al 319, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 2, Comprobantes de pago del Ticket Alimentación correspondientes a los años 2002, 2003 y hasta Noviembre de 2004., los cuales si bien no están suscritos por la empresa demandada, no fueron atacados por ésta durante la Audiencia de Juicio, en virtud de ello, se les tiene por reconocidos y se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el pago del Cesta-Ticket correspondiente a los años anteriormente detallados. Así se establece.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, y por cuanto la demandada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de las pruebas, se tiene como cierto lo alegado por la actora en su escrito de pruebas.- Así se decide.

Pruebas referidas al ciudadano J.C.P.

Marcadas “F-1” hasta “F-157” y que corren insertos de los folios 2 al 305 del Cuaderno de Recaudos No. 3, los cuales si bien no están suscritos por la empresa demandada, no fueron atacados por ésta durante la Audiencia de Juicio, en virtud de ello, se les tiene por reconocidos y se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que se reflejaban de manera separada, las cantidades referentes al pago de la parte fija del salario, los días de descanso y feriados y las comisiones sobre ventas. Así se establece.

Marcadas “G1” hasta “G113” que rielan insertas de los folios 306 al 419 ambos inclusive, estados de cuentas emanados por el Banco de Venezuela, que tratándose de documentales emanadas de un tercero ajeno al proceso y siendo que no fueron ratificadas, no se les concede valor probatorio alguno. Así se establece.-

Marcada “C” y que corre inserto al folio 252 del Cuaderno de Recaudos No. 2, dispositivo de almacenamiento masivo USB, denominados pen drive, en donde el promovente señalan que se reflejan hojas de cálculos de comisiones, el cual no es apreciado al no constituir una forma de prueba admisible, por no estar complementado con garantías que den fe de la veracidad de la información en él contenida.

Promovió marcado “H”, hoja de liquidación por terminación de servicios, y por cuanto ésta ya fue debidamente analizada, se abstiene de emitir nuevo análisis.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, y por cuanto la demandada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de las pruebas, se tiene como cierto lo alegado por la actora en su escrito de pruebas.-

Prueba de Informes:

Promovió informes a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos Privados del Trabajo, con sede en el Centro S.B., prueba sobre la cual no se pronunció el a-quo en su auto de admisión de pruebas y en consecuencia no se libraron los respectivos oficios, no teniendo material probatorio que analizar.-

Prueba de Testigos:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Maryesther E.M., V.N. y C.L., prueba sobre la cual no se pronunció el a-quo en su auto de admisión de pruebas, y como quiera que no comparecieron a la audiencia de juicio no hay material probatorio que analizar.

Prueba de exhibición

Promovió la exhibición de documentos, la cual fue admitida por el a-quo sobre las hojas de cálculo promovidas como documentales y que rielan insertas marcadas D-1 al D-34 de los folios 253 al 292 ambos inclusive. Al respecto debe señalarse que de conformidad con la sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2007 la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. En el caso de autos la documental que se solicita se exhiba corresponde al reporte de las comisiones generadas por los accionantes, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá el patrono hacer consta el modo de calcularlo el salario variable, con lo cual se cumplen los requisitos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia como no fue exhibida debe tenerse por ciertos los datos señalados por la actora. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Con relación al ciudadano A.J.G.H.

Marcada “B” y que corre inserto al folio 3 del Cuaderno de Recaudos No. 1, planilla de liquidación de terminación de servicios del ciudadano A.H.G., la cual no fue atacada por la parte a la que se opuso, por lo que se tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende los conceptos y montos que fueron pagados al trabajador accionante con motivo de la terminación del vínculo laboral, reflejando el pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades año 2005, antigüedad complementaria y las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Documentales marcadas “C”, que rielan inserta al folio 4 del Cuaderno de Recaudos No. 1 y Listado Anexo de su saldo, inserto al folio 5, Documental que refleja el finiquito del Contrato de Fideicomiso constituido por la empresa Sanofi Syntherlabo de Venezuela, S.A., a favor del ciudadano A.J.H.G. en el Banco Mercantil, el cual está suscrito por el mismo, siendo que no fue atacado por la parte a la que se le opuso, se le tiene por reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que al trabajador accionante, A.J.H.G., le fueron entregados por parte de la empresa accionada lo correspondiente a Bs. 9.863.406,13 lo correspondiente a intereses sobre prestaciones sociales. Así se establece.-

Marcada “D” y que riela inserta a los folios 6 y 7 del Cuaderno de Recaudos No. 1, documental de fecha 19/01/2005, suscrita por ambas partes y siendo que no fue atacada por la parte a la que se le opuso, se tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende los beneficios que tenía el trabajador accionante, A.J.H.G. en la empresa demandada, refiriéndose en detalle, a los aumentos de salario por contrato colectivo, vacaciones anuales, utilidades, deducciones, empleados que devengan salario variable, señalando en este caso, “LA EMPRESA pagará las comisiones por venta y cobranzas variables así como los días de descanso y feriados del mes que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Distrito…” , asignaciones por vehículo y por viáticos. Así se establece.-

Que corren insertos del folio 8 al 51, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Comprobantes de pago desde abril de 2002 hasta enero de 2006, los cuales no fueron atacados por la parte a la que se les opuso, en consecuencia se les tiene por reconocidos y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la demandada reflejaba en dichos recibos de manera separada, las cantidades referentes al pago de la parte fija del salario, los días de descanso y feriados y las comisiones sobre ventas. Así se establece.

Con relación al ciudadano J.C.P.

Marcada “1” y que corre inserto al folio 53 del Cuaderno de Recaudos No. 1, planilla de liquidación de terminación de servicios, la cual no fue atacada por la parte a la que se opuso, por lo que se tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende los conceptos y montos que fueron pagados al trabajador accionante con motivo de la terminación del vínculo laboral, reflejando el pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, antigüedad complementaria y “Pre-aviso” Art. 125” Así se establece.-

Que rielan insertas a los folios 54, 55 y 56 del Cuaderno de Recaudos No. 1 documental que refleja el finiquito del Contrato de Fideicomiso constituido por la empresa Sanofi Syntherlabo de Venezuela, S.A., a favor del ciudadano J.C.P. en el Banco Mercantil de fecha 06/09/2006, así como Listado Anexo de su saldo y voucher de cheque por la cantidad de Bs. 9.336.325,58, las cuales no fueron atacadas por la parte a la que se le opusieron, se les tiene por reconocidas y se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que al trabajador accionante, J.C.P., le fueron entregados por parte de la empresa accionada lo correspondiente a Bs. 9.336.325,58 correspondiente a intereses sobre prestaciones sociales. Así se establece.-

Marcadas “3” y que rielan insertas del folio 57 al 70 del Cuaderno de Recaudos No. 1, documentales de fechas 06/08/2003, 19/11/2003, 01/05/2004, 01/10/2004, 24/01/2005, 07/12/2005 y 20/03/2006, suscritas por ambas partes y siendo que no fue atacada por la parte a la que se le opuso, se tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende los beneficios que tenía el trabajador accionante, J.C.P. en la empresa demandada, refiriéndose en detalle, a los aumentos de salario por contrato colectivo, vacaciones anuales, utilidades, deducciones, empleados que devengan salario variable, señalando en este caso, “LA EMPRESA pagará las comisiones por venta y cobranzas variables así como los días de descanso y feriados del mes que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Distrito…” , asignaciones por vehículo y por viáticos. Así se establece.-

Que corren insertos del folio 71 al 82, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Comprobantes de pago desde septiembre de 2005 hasta agosto de 2005, los cuales no fueron atacados por la parte a la que se les opuso, en consecuencia se les tiene por reconocidos y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la demandada reflejaba en dichos recibos de manera separada, las cantidades referentes al pago de la parte fija del salario, los días de descanso y feriados y las comisiones sobre ventas. Así se establece

Consideraciones para decidir:

En la Audiencia Oral ante esta Alzada la parte demandada apelante señaló que el a-quo no resolvió la controversia, ya que no se planteó si los sábados, domingos y feriados eran parte del salario, por cuanto es evidente que si, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; sino que el punto controvertido en el presente asunto, está en determinar si la empresa había pagado erróneamente las comisiones, alegando que era carga de la parte actora demostrar que dichas diferencias habían sido pagadas en forma errónea.

Pues bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En el caso concreto, la empresa accionada en su escrito de contestación a la demanda, expuso al folio 142 de la pieza principal del expediente “…mi representada dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas, la incidencia de estas sobre los días de asueto o descanso y feriados, vale decir, los días sábados, domingos y feriados, ello se demuestra de los recibos de pago que he consignado y que también ha consignado la parte actora (…) el actor señala unas comisiones que no se ajustan a la verdad para después sobre estas comisiones obtener el monto de los días de descanso y feriados, no se sabe por que razón, suma los conceptos de comisiones a los de pagos de días feriados y de descanso y ese monto así acumulado, es lo que señala como “comisiones”, ello es falso y debe ser declarado de esa forma por este Tribunal…”

Así mismo alega en su contestación: “…el actor manifiesta que existe un manejo administrativo ilegal por parte de mi representada y que esta consiste en simular el pago de unos días de descanso y feriados, sin embargo no manifiesta en que consistió dicha práctica…” (Ver folio 144 de la pieza principal del expediente).

En este orden de ideas, es preciso señalar que en materia procesal del trabajo al rechazar un pedimento del accionante, el demandado – tal como sucedió en el presente asunto – está obligado a señalar por qué rechaza e indicar a su vez, en su defensa, el hecho cierto y demostrarlo, para que el Juez no aprecia lo alegado por el accionante, con lo cual recae en cabeza del demandado la carga probatoria, pero no por inversión de dicha carga, sino porque alegó para excepcionarse y por ello, debe probar.

Ahora bien, siendo que la parte accionada ha señalado que la carga probatoria está en cabeza de la parte accionante, vale la pena traer a colación, lo señalado por la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia N° 1500 de fecha 12-07-2007, caso R.J.B.A., contra la sociedad mercantil Schering Plough, C.A., de fecha en el que la accionada esgrimió los siguientes argumentos: “…Repugnaría a los principios indicados el hecho de que el juzgador hubiese obviado que en el caso sometido a su escrutinio medió la circunstancia que el demandante aceptó que mi representada pagó efectivamente los días de descanso y feriados calculados con base en la cuota variable de su salario; sólo que arguye que el mismo se hacía con base a una supuesta modalidad incorrecta de cálculo. En efecto, sostiene la recurrida que: ‘…la demandada incumplió con la carga probatoria que asumió de demostrar que pagó correctamente el salario de los descansos sábados, domingos y feriados, incluyendo la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas,... (sic)’.

Así, en sentencia de fecha 3 de Agosto de 2006 (…) esta honorable Sala estableció: ‘...Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingo y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, sin embargo, ‘(...) lo que realmente hacía era tomar una parte de lo que debía cancelar por concepto de comisiones incentivos o premios y los cancelaba como sábado, domingo y feriados (...)’; le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor. ... (sic)’.

Finalmente, en este caso, consideró la Sala de Casación Social que el fallo recurrido se había apartado de la doctrina establecida, al adjudicar la carga probatoria en la parte demandada, visto lo alegado por el actor y la manera como había sido contestado la demandada; sin embargo, es necesario acotar que en el presente asunto, estamos frente a un supuesto distinto, toda vez que la empresa accionada ha señalado en su escrito de contestación a la demanda, que pagaba en forma correcta los conceptos reclamados con relación a la forma de cálculo de las comisiones devengadas por el actor, además que en el escrito de demanda la parte actora no alega una simulación (supuesto del caso R.J.B.A., contra la sociedad mercantil Schering Plough, C.A) de en el pago del salario, sino que devengó unas comisiones superiores a las pagadas por la demandada.

Ahora bien, considera pertinente este Juzgador a.l.d.d.l. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, frente a un caso análogo al que nos ocupa, también contra la empresa Shering Plough, sentencia N° 693 publicada el día 22/05/2008, en la cual la sentencia recurrida había establecido que la carga probatoria era de la parte demandada, en base a los siguientes argumentos: “…Aduce el formalizante que el actor aceptó que la demandada pagó efectivamente los días de descanso y feriados calculados con base en la cuota variable de su salario, sólo que arguye que lo hizo con una supuesta modalidad incorrecta de cálculo.

Señala el recurrente que la recurrida sostuvo que “... al respecto la demandada negó tal dicho, señalando que pagó, dichos conceptos, de manera correcta, debiendo entonces probar el pago (correcto de tal concepto; ahora bien del análisis de las pruebas aportadas a los autos se observa que la demandada no logró desvirtuar los hechos aducidos por el actor;...”.

Finalmente la Sala de Casación Social, se pronunció en los siguientes términos: “…En el caso concreto, la recurrida estableció la carga de la prueba de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y la jurisprudencia reiterada de esta Sala, atendiendo a la forma en que se dio contestación a la demanda. La recurrida no obvió las manifestaciones del actor, pero consideró que la demandada afirmó en la contestación que había pagado correctamente y no lo demostró; y, por el contrario, el actor alegó que los cálculos de los días de descanso y feriados habían sido mal calculados y lo demostró con los recibos y la experticia contable, razón por la cual las circunstancias son distintas a las presentadas en la jurisprudencia alegada y por tanto la misma no resulta aplicable…”

En el caso bajo análisis, tal como fue señalado supra, la demandada negó los alegatos del accionante, sobre el cálculo de las comisiones, señalando que pagó dichos conceptos de manera correcta, debiendo entonces, probar el pago (correcto) de tal concepto; ahora bien, del análisis de las pruebas aportadas a los autos se observa que la demandada no logró desvirtuar los hechos aducidos por el actor; razón por la cual, esta Alzada en apego a las decisiones establecidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 15 de marzo de 2000, caso E. J. Zapata contra Banco de Venezuela, S.A.C.A., 29 de septiembre de 2006 caso Z.R. contra Abbott Laboratorios, C.A. y la decisión de fecha 22/05/2008, en el caso citada supra, considera procedente el pago de los conceptos y cantidades peticionados por el actor. Así se establece.-

En cuanto al cesta ticket, señala la parte demandada que se produjo una sustitución de patrono y que el sueldo de los accionantes superaba los tres salarios mínimos, que al principio se le pagaba pero cuando se dio la fusión la nueva empresa no pagaba ese concepto, que pasó mas de un mes, por lo que hubo aceptación, y que por tanto no procede la reclamación por este concepto.

Es un hecho admitido que al accionante A.J.H.G. se le reconoció el beneficio de cesta ticket, independientemente del salario devengado, lo cual no esta prohibido por la Ley, siendo entonces un derecho incorporado al patrimonio del accionante, no vale alegar que la sustitución de patrono produjo la perdida del derecho al no reclamarse dentro del lapso de un mes previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que el mismo es sólo aplicable para invocar una causa justificada de retiro, y en consecuencia para ser acreedor de la indemnización por despido injustificado, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia N° 1372 de fecha 14-10-2005, ratificada recientemente en sentencia N° 285 de fecha 13-03-2008 al establecer:

“… el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación” (Sentencia Nº 671, de fecha 16 de Octubre de 2003)”

…El anterior criterio adoptado por la recurrida no es compartido por la Sala, pues, a pesar de que la actora fue notificada, por la demandada de la sustitución de patrono, en virtud de la fusión entre Unibanca Banco Universal, C.A. y Banesco Banco Universal C.A., en la cual se le informó que su relación de trabajo se regiría por la Convención Colectiva del patrono sustituto –Banesco-, ello en modo alguno constituye una renuncia tácita de la trabajadora al derecho de obtener la jubilación, por haber continuado la prestación de servicio con otra contratación colectiva, pues la jubilación al ser de orden público es irrenunciable. En todo caso, de acuerdo con el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, la actora lo que habría perdido es el derecho a dar por terminada la relación de trabajo, una vez notificada de la sustitución, y solicitar el pago de las indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado, mas no el derecho a solicitar la jubilación, el cual, se reitera es irrenunciable.

En definitiva, la sustitución de patrono, por el contrario a lo sostenido por la parte demandada, mantiene los derechos y condiciones laborales que fueron incorporado al patrimonio del accionante, lo cual incluye el beneficio de cesta tickets. Así se decide.

Decidido lo anterior y, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los alegatos de los accionantes, en tal sentido se establece que el ciudadano A.J.H.G., prestó sus servicios desde el día 08/04/2002 hasta el 03/02/2006; es decir, por tres (03) años, nueve (09) meses y veinticinco (25) días. Que la jornada de trabajo era de lunes a viernes; a razón de ocho (08) horas diarias. Que los días sábados y domingos eran considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las Cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva, que el accionante desempeño el cargo de Representante de Ventas. Que devengaba un salario mixto variable. Que la porción fija del último mes fue la cantidad de Bs. 1.439.000,00 (Bs. F. 1.439,00). Que el salario promedio del último año (parte variable) Bs. 2.720.816,14 (Bs. F. 2.720,82); porción de la alícuota de bono vacacional, es de Bs. 709.836,43 (Bs.709, 84) y la porción de la alícuota de utilidades Bs. 1.547.079,40 (Bs. F. 1.547,08); siendo en definitiva su salario integral la cantidad de Bs. 6.416.731,89 (Bs. F. 6.416,73) para un salario integral diario de Bs. 213.891,07 (Bs. F 213,89) por que al accionante le corresponde (por prestaciones sociales) los conceptos y cantidades que a continuación se señalan: actor:

1. - Comisiones retenidas por la empleadora: la cantidad de Bs. 17.102.872,55 (Bs. F. 17.102,87); estimada en base a la resta de las comisiones efectivamente generadas en el mes, menos las pagadas por la demandada. Así se establece.-

2. - La cantidad de Bs. 7.896.051,63 por concepto de diferencia por concepto de sábados, domingos y feriados, causados durante la vigencia de la relación laboral. Así se establece.-

3. - Diferencia de sábados, domingos y feriados mal pagados que resulta de dividir la comisión pagada entre el número de días hábiles laborales desde mayo de 2002 hasta octubre de 2005, para luego multiplicar el resultado por los días feriados, sábados y domingos de cada uno de los meses anteriormente indicados, a lo que se ha restado lo pagado por la empresa, para un total de Bs. 1.641.717,78 (Bs. F. 1.641,72). Así se establece.-

4. - Por concepto de prestación de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) reclama el actor 216 días que equivalen a la cantidad de Bs. 40.790.688,23; menos lo pagado por la demandada de Bs. 18.980.545,74 queda un saldo restante de Bs. 21.810.142,49. Así se establece.-

5. - Por concepto de antigüedad complementaria (Parágrafo Primero Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), le corresponden quince (15) días que multiplicados por un salario integral de Bs. 213.891,07 (Bs. F. 213,89) da como resultado Bs. 3.208.365,99; menos lo cancelado por la demandada, Bs. 1.995.241,79 arroja una diferencia de Bs. 1.213.124,20. Así se establece.-

6. - Antigüedad Adicional: le corresponden al demandante seis (06) días, que multiplicados por el salario integral de Bs. 213.891,70 (Bs. F. 213,89) que da como resultado Bs. 1.283.346,40 (Bs. 1.283,35), menos lo cancelado por la demandada, Bs. 798.096,71 (Bs. F. 798,10); lo que genera una diferencia de Bs. 485.249,69, es decir, Bs. F. 485,25. Así se establece.-

7. - Diferencia de Vacaciones y bono vacacional: Años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y fracción 2006: Reclama la diferencia de 251,17 días menos lo cancelado por la empresa, Bs. 1.864.418,65 genera una diferencia a favor del trabajador accionante, de Bs. 7.685.386,91. (Bs. F. 7.685,39). Así se establece.-

8. - Diferencia de Utilidades de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y fracción del año 2006, la cantidad de 490 días (en razón a 120 días de utilidades anuales), que asciende a la cantidad de Bs. 14.821.851,21. Así se establece.-

9. - Indemnización por despido injustificado, numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 120 días por un salario promedio de Bs. 213.891,07 para un total de Bs. 25.666.937,91 menos lo pagado por la empresa, Bs. 15.961.934,29, genera una diferencia de Bs. 9.704.993,62 (Bs. F. 9.704,99). Así se establece.- |

10. - Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días por un salario mensual de Bs. 213.891,07 para un total de Bs. 12.833.463,95; menos lo pagado por la empresa, Bs. 7.980.967,14 arroja una diferencia de Bs. 4.852.496,81. Así se establece.-

11. - Cesta-Ticket:: 234 días calculados en base al 0,50% de la Unidad Tributaria adeudando la parte demandada por este concepto un total de Bs. 3.931.200,00. Así se establece.-

    El segundo de los demandantes, el ciudadano J.C.P., señaló que prestó sus servicios también como Representante de Ventas desde el 20/11/2000 hasta el 01/09/2006; por lo que su tiempo de servicios fue de cinco (05) años, nueve (09) meses y trece (13) días. Que la jornada de trabajo era de lunes a viernes; a razón de ocho (08) horas diarias. Que los días sábados y domingos eran considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las Cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva, que el accionante desempeño el cargo de Representante de Ventas. Que devengaba un salario mixto variable. Que la porción fija del último mes fue la cantidad de Bs. 1.591.000,00 (Bs. F. 1.591,00). Que el salario promedio del último año (parte variable) fue de Bs. 2.826.007,54 (Bs. F. 2.826,00); porción de la alícuota de bono vacacional, es de Bs. 592.372,07 (Bs. F 592,37) y la porción de la alícuota de utilidades Bs. 1.238.525,59 (Bs. F. 1.238,53); siendo en definitiva su salario integral la cantidad de Bs. 6.247.905,20 (Bs. F. 6.247,91) para un salario integral diario de Bs. 208.263,51 (Bs. F 208,26) por lo que al accionante le corresponde (por prestaciones sociales) los conceptos y cantidades que a continuación se señalan: actor:

1. - Comisiones retenidas por la empleadora: la cantidad de Bs. 20.234.717,43; calculadas en base a la resta de las comisiones efectivamente generadas en el mes, menos las pagadas por la demandada. Así se establece.-

2. - La cantidad de Bs. 9.627.765,71 por concepto de diferencia por concepto de sábados, domingos y feriados, causados durante la vigencia de la relación laboral. Así se establece.-

3. - Por concepto de prestación de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) reclama el actor 330 días que equivalen a la cantidad de Bs. 59.967.645,34; menos lo pagado por la demandada de Bs. 29.608.864,99 queda un saldo restante de Bs. 30.358.780,35. Así se establece.-

5. - Por concepto de antigüedad complementaria (Parágrafo Primero Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), quince (15) días que multiplicados por un salario integral de Bs. 208.263,51 (Bs. F. 208,26) da como resultado Bs. 3.123.952,65 menos lo cancelado por la demandada, Bs. 2.246.503,77 arroja una diferencia de Bs. 877.448,88. Así se establece.-

6. - Antigüedad Adicional: diez (10) días, que multiplicados por el salario integral de Bs. 208.263,51 (Bs. F. 208,26) que da como resultado Bs. 2.082.635,10 (Bs. 2.082,64), menos lo cancelado por la demandada, Bs. 1.497.669,18 (Bs. F. 1.497,67); lo que genera una diferencia de Bs. 584.965,92, es decir, Bs. F. 584,97. Así se establece.-

7. - Diferencia de Vacaciones y bono vacacional: Años 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y fracción 2006 reclama la diferencia de 245 días menos lo cancelado por la empresa, genera una diferencia a favor del trabajador accionante, de Bs. 7.807.818,45. (Bs. F. 7.807,82). Así se establece.-

8. - Diferencia de Utilidades de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y fracción del año 2006, la cantidad de 690 días (en razón a 120 días de utilidades anuales), que asciende a la cantidad de Bs. 16.337.466,93. Así se establece.-

9. - Indemnización por despido injustificado, numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 días por un salario promedio de Bs. 208.263,51 para un total de Bs. 31.329.526,02 menos lo pagado por la empresa, Bs. 22.465.037,68, genera una diferencia de Bs. 8.774.488,34 (Bs. F. 8.774,49). Así se establece.- |

10. - Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días por un salario promedio mensual de Bs. 208.263,51 para un total de Bs. 12.495.810,60; menos lo pagado por la empresa, Bs. 7.980.967,14 arroja una diferencia de Bs. 4.514.843,46. Así se establece.-

    Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena la designación de un solo experto cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada a fin de calcule los intereses sobre la prestación de antigüedad generados desde la fecha de inicio de relación de cada uno de los accionantes de conformidad con el artículo 108 de al Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno, con base al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. También deberá realizar el cálculo de los intereses de mora, generados desde la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante hasta el decreto de ejecución del fallo, con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Finalmente deberá realizar el calculo de la indexación de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela en caso de incumplimiento del fallo desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de fuerza mayor. Igualmente procederá el recalculo de los intereses moratorios en caso de incumplimiento desde el decreto de ejecución del fallo hasta el pago efectivo. Así se establece.-

    DISPOSITIVO

    Por las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas, este Juzgado Superior Sexto del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 04 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 04 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la demanda y se condena a pagar los conceptos y montos, que se detallarán conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, conforme a los parámetros establecidos en el parte motiva del fallo. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. Se condena en costas a la parte demandada.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

    EL JUEZ,

    M.M.S.

    LA SECRETARIA,

    YAIROBI CARRASQUEL

    NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

    LA SECRETARIA,

    YAIROBI CARRASQUEL