Decisión nº 2979-02 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 17 de Febrero de 2003

Los Teques, 17 de Febrero del año 2003

192 y 143

Visto con Informes

Causa N° 2979-2002

Acusado: H.M.N.J..

Juez Ponente: Dr. O.R.E..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la Apelación Interpuesta por la ciudadana M.A.A. (hoy M.Y.), en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano N.J.H.M., contra la sentencia proferida en fecha 14 de Octubre del año 2002, por el Tribunal Tercero Mixto de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Los Teques; mediante la cual condenó al imputado de autos a cumplir con la pena de 30 años de presidio, por considerarlo autor responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de la Adolescente M.E.A.O., y ABUSO SEXUAL en perjuicio de las Adolescentes BAUTE E.C.A., SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, PINTO DAZA EILYN DEL VALLE, y ACOSTA ELFRAILES D.C..

CAPITULO I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

ACUSADO: H.M.N.J., de nacionalidad venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.349.333, de 32 años de edad, estado civil Casado, de Profesión u Oficio: dedicado al Comercio Informal en la venta motorizada de Helados, residenciado en: Final calle Vuelta Larga, Sector San Corner, Casa N° 6, al lado del último Transformador de Electricidad, La Matica, Los Teques. Estado Miranda.

DEFENSA PÚBLICA: Abogada M.A.A. (M.Y.) Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques.

VICTIMAS: A.O.M.E.; ACOSTA ELFRAILES D.C.; BAUTE E.C.A.; PINTO DAZA EILYN DEL VALLE; SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA; GARCIA COLINA YUXIBETH CAROLINA; SANCHEZ PARRA ERIMAR DAYANA; HERRERA SOTO G.V.; V.M. VERUZKA MARIEL.

FISCAL: Dra. ISAURA PERDOMO GONZALEZ, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 9 de Diciembre del año 2000, la Profesional del Derecho ISAURA PERDOMO GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público, presentó ante el Tribunal Cuarto de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, un caso de Flagrancia, en donde se encuentra involucrado el ciudadano N.J.H.M., por un delito Contra la propiedad en perjuicio de la Adolescente A.O.M.E., solicitando al referido Tribunal que el delito sea calificado como Flagrancia, y así mismo, solicitó que se acordara la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 12 de Diciembre del año 2000, vista la solicitud de la Representante del Ministerio Público, el Tribunal Cuarto de Control lleva a cabo la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y de su respectiva Acta se desprende entre otras cosas lo siguiente:

… este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CALIFICA como flagrante los hechos sometidos a la consideración de este Tribunal, y en consecuencia acuerda la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Unipersonal de este Circuito… SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano N.J.H. MARQUEZ…

Sic.

En fecha 21 de Marzo del año 2001, se llevo a cabo ante la sede del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, la Audiencia Preliminar en la causa seguida al imputado N.J.H.M., dejándose constancia de lo siguiente:

…este Juzgado Cuarto de Control… ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano H.M.N.J., por la comisión de los delitos de VIOLACION-ABUSO SEXUAL y ROBO SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 259 y 260 ambos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de las adolescentes G.C. YUXIBETH CAROLINA, ACOSTA ELFRAILEZ D.C., BAUTE E.K.A., PINTO DAZA EILYN DEL VALLE, VERUZKA VENTURA, SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA y SANCHEZ PARRA ERIMAR DAYANA, y por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en perjuicio de la adolescente HERRERA SOTO G.V.…

Sic.

En fecha 05-09-2002, el Dr. JOSMAR DIAZ TOLEDO, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, presentó ante el Tribunal Tercero de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, formal acusación contra el ciudadano N.J.H.M. y solicitó su enjuiciamiento, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en agravio de la adolescente A.O.M.E., previsto y sancionado en los artículos 460 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en concordancia con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acusación que fue admitida en su totalidad por el Juez Profesional

CAPITULO III

DE LA DECISION RECURRIDA.

En fecha 14 de Octubre del año 2002, el Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

…En fecha 05-09-2002, el Dr. JOSMAR DIAZ TOLEDO, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, presentó ante este Tribunal de Juicio, formal acusación contra el ciudadano N.J.H.M. y solicitó su enjuiciamiento, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en agravio de la adolescente A.O.M.E., previstos y sancionados en los artículos 460 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en concordancia con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acusación que fue admitida en su totalidad por este Juez Profesional… Igualmente en la referida Audiencia de Juicio, en virtud de la unidad del proceso, y vista la acumulación de las causas seguidas contra el ciudadano N.J.H.M. acordada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, en fecha 17-04-2001 (folio 60, pieza II), se le solicitó al Fiscal del Ministerio Público que expusiera en relación a los hechos relacionados con la acusación que fue admitida en fecha 21-03-2001 por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda contra el ciudadano N.J.H.M., por la comisión de los delitos de VIOLACION-ABUSO SEXUAL y ROBO SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 375 y 457 del Código Penal, en concordancia con el artículo 259 y 260 ambos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de las adolescentes GARCIA COLINA YUXIBET CAROLINA, ACOSTA ELFRAILEZ D.C., BAUTE E.C.A., PINTO DAZA EILYN DEL VALLE, VERUZKA M.V.M., SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA y SANCHEZ PARRA ERIMAR DAYANA; y por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente HERRERA SOTO G.V.… Y consta igualmente en el auto de apertura a Juicio, que fue admitida la acusación en fecha 21-03-2001 por los hechos ocurridos en agravio de la adolescente ACOSTA ELFRAILEZ D.C., por los delitos de VIOLACION-ABUSO SEXUAL y ROBO SIMPLE. Señalo el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Juicio, que las adolescentes fueron víctimas del ciudadano H.M.N.J., quien tenía como medio de operar que las interceptaba y las encañonaba con una presunta arma de fuego, en la mayoría de los casos ocultos en su chaqueta, en el bolso o una carpeta, supuestamente para robarlas, ellas les entregaban sus pertenencias, y las interrogaba, las llevaba a una zona boscosa, y muchas veces las agarraba con sus propias manos o con las trenzas de sus zapatos, y las amarraba, luego procedía a quitarle sus vestimentas, les preguntaba si habían tenido novio, y luego procedía a gozar sexualmente de las mismas, dejándolas abandonadas en el lugar, ellas se encontraban totalmente indefensas, y si se oponían utilizaba instrumentos punzo penetrantes o el gas paralaizer, luego les decía que contaran hasta mil, era su modo operando… DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS: En la oportunidad correspondiente, el Tribunal DECLARO ABIERTA LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS, y se escucharon las deposiciones de las personas promovidas por el Ministerio Público en sus acusaciones, pruebas éstas de las que este Tribunal, en sana crítica, analizando y comparando las mismas a través de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, extrajo el convencimiento de la ocurrencia de los hechos… DE LA PENALIDAD. Los delitos que quedaron establecidos como cometidos por el ciudadano N.J.H.M., son los siguientes: 1) ROBO AGRAVADO (a mano armada) EN GRADO DE FRUSTRACION con la agravante por ser la víctima adolescente, previsto en el artículo 460 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de la adolescente M.E.A.O.. 2) ABUSO SEXUAL contra adolescente, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de BAUTE E.C.A.. 3) ABUSO SEXUAL contra adolescente, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA. 4) ABUSO SEXUAL contra adolescente, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de PINTO DAZA EILYN DEL VALLE. 5) ROBO SIMPLE previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de PINTO DAZA EILYN DEL VALLE. 6)ABUSO SEXUAL contra adolescente, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de ACOSTO ELFRAILES D.C.. Se impone en consecuencia, determinar la penalidad aplicable. Como se advierte, cometió el ciudadano N.J.H.M. diversos delitos: se presenta lo que en doctrina se denomina CONCURSO MATERIAL O REAL DE DELITOS… Los diversos delitos cometidos por el ciudadano N.J.H.M.: ROBO SIMPLE sancionado en el artículo 457 del Código Penal, ABUSO SEXUAL a ADOLESCENTE tipificado en el artículo 260 en relación con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ROBO AGRAVADO en grado de FRUSTRACION previsto en el artículo 460 en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, merecen PENA DE PRESIDIO (ROBO AGRAVADO Y ROBO SIMPLE) Y PRISION (ABUSO SEXUAL), por lo cual, siguiendo el artículo in comento, corresponde imponer la pena por el delito más grave, que es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION con aumento de las dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, hecha la conversión en el caso de los delitos de Abuso Sexual. El delito de ROBO AGRAVADO (a mano armada) EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, prevé una pena de presidio de OCHO (08) A DIECISEIS (16) AÑOS, siendo su término medio DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, en aplicación del artículo 37 ejusdem. Ahora bien como este delito fue frustrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 ibidem, a la pena aplicada se rebaja la tercera parte quedando una pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, y con aumento de la agravante por ser la víctima M.E.A.O. adolescente conforme al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, considera este Juez que la pena en definitiva a imponer por este delito es de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO… Pero es el caso de que el referido acusado incurrió igualmente en la comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la menor: BAUTE E.C.A., cuya pena es de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, conforme al artículo 37 del Código Penal, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 87 del mismo Código, hecha la conversión de prisión en presidio se tienen 3 años y 9 meses, y aplicando las dos terceras partes de la pena correspondiente por este hecho, resulta una pena a imponer de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRESIDIO. El delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la menor SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, cuya pena es de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO conforme al artículo 37 del Código Penal, que de conformidad con el artículo 87 del mismo Código, hecha la conversión de prisión en presidio se tienen 3 años y 9 meses, y aplicando las dos terceras partes de la pena correspondiente por este hecho, resulta una pena a imponer de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRESIDIO. El delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la menor PINTO DAZA EILYN DEL VALLE, cuya pena es de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO conforme al artículo 37 del Código Penal, que de conformidad con el artículo 87 del mismo Código, hecha la conversión de prisión en presidio se tienen 3 años y 9 meses, y aplicando las dos terceras partes de la pena correspondiente por este hecho, resulta una pena a imponer de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRESIDIO. El delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la menor ACOSTA ELFRAILEZ D.C., cuya pena es de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO conforme al artículo 37 del Código Penal, que de conformidad con el artículo 87 del mismo Código, hecha la conversión de prisión en presidio se tienen 3 años y 9 meses, y aplicando las dos terceras partes de la pena correspondiente por este hecho, resulta una pena a imponer de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRESIDIO. Y por el delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, en perjuicio de la menor EILYN PINTO DAZA, que prevé una pena de CUATRO (04) a OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, y en aplicación del artículo 86 ejusdem, la pena queda establecida en CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO por este delito. Haciendo la sumatoria anterior, obtenemos un total de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO que es en definitiva la pena a imponer al ciudadano N.J.H.M.. Se CONDENA al acusado a las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal y pago de costas procesales del artículo 34 ejusdem, en relación con los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal… Por las razones de hecho y de Derecho expuestas precedentemente, este TRIBUNAL MIXTO TERCERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, con sede en LOS TEQUES, POR UNANIMIDAD ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO DECLARA CULPABLE AL ACUSADO N.J.H. MARQUEZ… POR SER AUTOR RESPONSABLE DE LA COMISION DE LOS DELITOS DE: 1) ROBO AGRAVADO (a mano armada) EN GRADO DE FRUSTRACION con la agravante por ser la víctima adolescente, previsto en el artículo 460 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de la adolescente M.E.A.O.. 2) ABUSO SEXUAL contra ADOLESCENTE, previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de BAUTE E.C.A.. 3) ABUSO SEXUAL contra ADOLESCENTE, previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA. 4) ABUSO SEXUAL contra ADOLESCENTE, previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de PINTO DAZA EILYN DEL VALLE. 5) ROBO SIMPLE previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de PINTO DAZA EILYN DEL VALLE. 6) ABUSO SEXUAL contra ADOLESCENTE, previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de ACOSTA ELFRAILEZ D.C.. En consecuencia de lo anterior SE CONDENA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 en relación con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, AL CIUDADANO N.J.H. MARQUEZ… a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por ser autor responsable de los delitos arriba identificados… dejando constancia que en el presente caso se tomo en cuenta lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal por tratarse de un CONCURSO REAL DE DELITOS imputados al acusado. Igualmente se CONDENA al acusado a las penas accesorias establecidas en los artículos 13 y pago de costas procesales del artículo 34 del Código Penal, en relación con los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como fecha provisional de cumplimiento de la pena el día 08-12-2030. SEGUNDO: SE ABSUELVE al ciudadano N.J.H. MARQUEZ… de conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal de los cargos formulados por el Ministerio Público en su escrito de acusación por los delitos de: 1) ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de BAUTE E.C.A., por no haber quedado demostrado en autos. 2) Por el delito de ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, por no haber quedado demostrado en autos. 3) Por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio de SANCHES PARRA ERIMAR DAYANA, por no haber demostrado en autos la materialidad del delito… y por el delito de ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de SANCHEZ PARRA ERIMAR DAYANA, por no haber quedado demostrado el delito. 4) Por el delito de ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de ACOSTA ELFRAILEZ D.C., por no haber quedado demostrado el delito. 5) Por el delito de ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal, por no haber quedado demostrado el delito, y por el delito de VIOLACION, sancionado en el artículo 357 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de GARCIA COLINA YUXIBETH CAROLINA, al estar demostrada la materialidad del delito, más no la participación del investigado… 6) Por el delito de HURTO SIMPLE previsto en el artículo 453 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de HERRERA SOTO G.V., por no haber quedado demostrado en juicio el delito. 7) Por el delito de VIOLACION, tipificado en el artículo 375 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de V.M. VERUZKA MARIEL, por no haber quedado demostrado en el juicio el delito acusado ni la participación del ciudadano N.J.H.M. en el mismo…

Sic.

CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

En fecha 29 de Octubre del año 2002, la Profesional del Derecho M.A.A. (hoy M.Y.), en su carácter de Defensora Pública del acusado N.J.H.M., interpone Recurso de Apelación ante el Tribunal Tercero de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en los términos siguientes:

“… Dicha Apelación se hace, en base a lo previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo previsto en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos… y con fundamento en el artículo 452 ordinales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO I, FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORACION CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL. Conforme al artículo 452 en su ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, denunció por violación por inobservancia del artículo 173 ejusdem, ya que la sentencia carece de motivación. La sentencia emitida carece de motivación, toda vez que no se expresan con claridad cuales fueron los motivos que llevaron al sentenciador al convencimiento de la existencia del mencionado delito, así como la culpabilidad de mi defendido N.J.H. Marquez… En el caso que nos ocupa, el Tribunal Tercero de Juicio en su decisión no explica de modo alguno que la llevo a través de la lógica, es decir, cual fue el razonamiento lógico que lo lleva a dar como acreditados los hechos imputados a mi defendido, porque y de que forma utilizó las máximas de experiencia para llegar al convencimiento de esta acreditación… Igualmente infiere el sentenciador, como confesión de la declaración de N.H.M. de manera equívoca, la cual supone que es una motivación apoyada en una confesión inexistente, encontrándonos así frente a una sentencia inmotivada. Como se desprende de las actas del debate, se deja constancia que el acusado expuso: “… Salí a la calle con el objeto de conseguir algo que pudiera aprovechar siendo que no estaba acostumbrado a hacer esto desistí de la acción que pretendía realizar, yo desistí de la acción que en un momento paso por la mente que iba a realizar…”, Ahora bien la confesión es el reconocimiento que hace un sujeto de su participación en un hecho punible, la confesión es una declaración directa; en el caso que nos ocupa, según lo señala la Juez, el acusado manifestó, que desistió de la acción que en un momento le paso por su mente, es decir, que se quedo en su pensamiento y no la exteriorizo, y si no hay acción no hay delito… En consecuencia en el presente caso se incurrió en lo previsto en el artículo 452 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de dar por demostrado lo expuesto por la defensa ofrezco como medios de pruebas, la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 14 de Octubre de 2002, la cual se encuentra en poder del Tribunal Tercero de Juicio. Solicito se declare con lugar el recurso intentado y se apliquen las consecuencias del mismo, señaladas en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, que en este caso será la anulación de la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral. CAPITULO II. VIOLACION DE LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA. PRIMERO. Conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación por inobservancia del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal… En la sentencia el Tribunal de Juicio refiere como hechos acreditados donde resultó víctima la Adolescente M.E.A.O. la experticia identificada N° 9700-113-DT-224 de fecha 8-12-2000… incorporada al juicio a través de su lectura. Es el caso que la experticia señalada por el Tribunal de Juicio incorporada a través de su lectura, no fue realizada a través de las reglas de la prueba anticipada, tal y como consta en la experticia en cuestión, ya que para el momento de la realización de la misma no se realizó en presencia de un Juez de Control, con la presencia de las partes a los fines de hacer el señalamiento correspondiente a ambos, ya sea la defensa… o de los intereses de la Fiscalía del Ministerio Público. No obstante el tribunal pese a lo señalado en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal de que sólo podrán ser incorporadas al juicio por su lectura las experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, el tribunal lo valora por considerar acreditado con esa experticia por su lectura los hechos donde resulta víctima la Adolescente M.E.A. Oliveros… Así mismo considera acreditados los hechos donde resultó víctima la adolescente Baute E.C.A. con la incorporación de su lectura del reconocimiento médico legal N° 2156 de fecha 30-10-2000… realizado por el experto R.L., experticia que es valorada por ese Tribunal como plena prueba, aunque no haya comparecido el experto citado a ratificarla, siguiendo en este sentido lo señalado por el Magistrado A.A. Fontiveros, en decisión de fecha 30-10-2001, el cual cita parcialmente: “La experticia se basta a sí misma, por lo que la Sala estima que la no comparecencia del experto al juicio oral no causa indefensión al acusado.”. Al respecto señala la defensa que esta experticia señalada en la sentencia como reconocimiento médico legal N° 2156 de fecha 30-10-2000… no fue realizada conforme a las reglas de la prueba anticipada, no teniendo la defensa la oportunidad de preguntar, contradecir la misma ya que no estuvo presente en el momento de la celebración de la misma, que es el fin de la prueba anticipada y es por eso que se permite su presentación por su lectura en el juicio oral al haber dado oportunidad a las partes de hacer los señalamientos referentes en su rol en el proceso… Con relación a los hechos donde resulta víctima la Adolescente Suarez Carrasco Ayeromin Alejandra, la Juez de Juicio manifiesta que fue incorporada por su lectura la experticia médico legal N° 1149 de fecha 27-05-2000… y que ella conjuntamente con lo expuesto en la audiencia de juicio oral, se estima por ser realizada por un experto de aquilatada trayectoria en el campo de la medicina forense, con base a sus conocimientos científicos y máximas de experiencia, como prueba plena del acto sexual violento que presentaba la ciudadana Suarez Carrasco Ayeromin. Al respecto señala la defensa que esta experticia señalada en la sentencia como experticia médico legal N° 1149 de fecha 27-05-2000… no fue realizada conforme a las reglas de la prueba anticipada y si bien es cierto, fue ofrecido por su lectura y admitido por la Juez de Control en su oportunidad, la Juez de Juicio no puede tomarla en consideración en la sentencia y darle el valor de plena prueba, inobservando el artículo 339 en referencia… Con relación a los hechos donde resulta víctima la Adolescente Pinto Daza Eilyn del Valle, la Juez de Juicio manifiesta que fue incorporada en su oportunidad por su lectura la experticia de reconocimiento Médico Legal N° 2349 de fecha 29-11-2000, y que la declaración del experto y la experticia realizada a la joven, se estima como plena prueba por provenir de un médico experto en la materia… Así mismo valora como plena prueba la experticia 9700-035-6998 de fecha 9-01-2000… realizada por el experto Seybris C. Silva, dicha prueba de experticia no fue realizada como prueba anticipada y fueron incorporadas al juicio por su lectura… Con relación al delito de Robo Simple imputado a N.H.M. en perjuicio de la Adolescente Pinto Daza Eilyn del Valle, la Juez de Juicio toma en consideración para quedar acreditado el hecho, la experticia N° 224… de fecha 8-12-2000, la cual fue incorporada al juicio por su lectura… La Juez de Juicio da como acreditados los hechos donde resultara víctima la Adolescente Acosta Elfrailez D.C. con la Experticia de Reconocimiento médico legal N° 2088 de fecha 16-11-2000, el cual fue incorporado por su lectura al juicio, manifiesta que el examen de reconocimiento médico se estima como plena prueba de sus conclusiones, por ser practicado por los expertos B.B. y R.L., en base a sus conocimientos científicos… y no enervando el contenido del mismo el hecho de que el experto no haya ratificado el contenido del mismo en la Audiencia de Juicio, acogiendo este Tribunal lo expresado por el Magistrado Doctro A.A. Fontiveros… A los fines de dar por demostrado lo expuesto por la defensa ofrezco como medios de pruebas, las actas levantadas por el Tribunal Mixto tercero de Juicio… SEGUNDO. Conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, existe inobservancia por violación del artículo 197 en relación con el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal Mixto Tercero de Juicio apreciar pruebas en el Juicio oral, en la sentencia condenatoria de N.J.H.M., cuando estas no fueron incorporadas al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal… En el caso que nos ocupa, en la sentencia del Tribunal Tercero de Juicio, se le dá valor a experticias que fueron incorporadas no conforme a las disposiciones del Código; pues el artículo 339 plantea sólo la incorporación por su lectura de las experticias que sean realizadas a través de las reglas de la prueba anticipada y sin embargo la sentencia del Tribunal de juicio, se valoran estas… A los fines de dar por demostrado lo expuesto por la defensa ofrezco como medios de pruebas, las actas levantadas por el Tribunal Mixto tercero de Juicio… TERCERO. En el presente caso denuncio por violación de la ley, violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido proceso, por violación al derecho a la defensa, contemplado en su ordinal 1º, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal… en virtud de que se presentó un escrito acusatorio por la Fiscal del Ministerio Público, en donde acusa al ciudadano N.J.H.M., por los delitos de Violación, Abuso Sexual, Hurto Simple y Robo Simple y cuando se narran los hechos imputados se engloban los hechos en uno solo, sin decir que hechos individuales se le imputan a este ciudadano en relación a cada una de las víctimas señaladas, todo ello en virtud de que la acusación fija los hechos del proceso objeto de la controversia en el juicio oral, no siendo posible contradecir cada una de las acusaciones… No obstante se verifica el juicio oral y público por la admisión que fue hecha de la acusación por el Juez de Control, se dicta sentencia condenatoria y esta presente que existen violaciones a garantías constitucionales, toda vez que nadie puede defenderse de lo que no conoce… es un escrito acusatorio violatorio del debido proceso, derecho a la defensa… CUARTO. Conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal Primero existe violación por errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal… En el caso que nos ocupa, la sentencia del tribunal Tercero de Juicio, cuando se refiere a la penalidad en el Robo Agravado (a mano armada) en grado de Frustración, en perjuicio de M.E.A.O., erróneamente aplica primero la frustración y después las circunstancias agravantes cuando aplica la penalidad, siendo lo correcto tal y como expresa el artículo 37 del Código Penal aplicar primero las circunstancias agravantes y del resultado dado aplicar la frustración, la cual modifica en forma sustancial la pena impuesta… CAPITULO III. QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSE INDEFENSION. PRIMERO. En la presente causa nos encontramos dentro de las previsiones del artículo 452 en su ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se desprende de las actas del debate que en el transcurso del juicio oral la Juez objetó la pregunta de la defensa, tal y como consta en el acta del debate levantada en fecha 10 de Septiembre de 2002… y acta de fecha 17 de septiembre de 2002… Según el artículo supra mencionado, sólo las partes pueden objetar las preguntas formuladas y le corresponde al Juez decidir esas objeciones, mal puede el Juez suplir a las partes o intervenir en el proceso como Juez y parte asumiendo funciones que sólo a las partes les esta dado hacerlo… Si bien es cierto que el Juez tiene la facultad de moderara el interrogatorio, no es menos cierto que de acuerdo a la contradicción entre las partes, son estas las llamadas por Ley a hacer las objeciones y es el Juez como arbitro en el proceso el que tiene la potestad para declarar con lugar o sin lugar las objeciones, ello en relación a la imparcialidad que debe privar en el órgano jurisdiccional… SEGUNDO. Se quebrantaron formas sustanciales que causan indefensión, al no ser evacuada la prueba de análisis tricológico-comparativo de apéndices pilosos N° 9700-035-7161, de fecha 15 de Enero de 2001, la cual fue ofrecida por la Fiscal del Ministerio Público como prueba que fueron solicitadas por la defensa, que son excluyentes en beneficio del procesado y que fueron admitidas por el Juez de Control de la oportunidad en la Audiencia Preliminar. Es de hacer notar que sobre esta prueba no se realizó las estipulaciones señaladas en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal… En el caso en cuestión existe quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales que causan indefensión, pues el Tribunal tercero de Juicio actúo contrario a lo previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece que el Tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio; en el caso nos ocupa el tribunal omitió tácitamente la prueba supra mencionada, la cual no es relativa al hecho notorio… En virtud de lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto Tercero de Juicio…” Sic.

En fecha 8 de Noviembre del año 2002, la Profesional del Derecho ISAURA PERDOMO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, presenta su Escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del Acusado de autos, dejando constancia de lo siguiente:

“Yo, ISAURA PERDOMO GONZALEZ, actuando en mi condición de Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público con sede en Los Teques, Estado Miranda, acudo ante su competente Autoridad conforme a la atribución que me confiere el artículo 34 ordinales 14º de la Ley orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto en fecha 29-10-02 por la Dra. M.A. ALVAREZ… CAPITULO I. PRIMERO: Respecto al Capítulo I de falta de Contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporación con violación a los principios del Juicio Oral. Esta representación Fiscal niega, rechaza y contradice este alegato en virtud de que en ningún momento el fallo dictado en fecha 14-10-02 del Tribunal Tercero de Juicio carece de motivación, ya que el Juez al momento de decidir, tal y como lo señala en el folio 18 de la decisión explanó lo siguiente: “… De los hechos que el Tribunal estima acreditados”… es decir que la Juez lo que hizo fue utilizar la reglas de valoración de las pruebas e incluso señalo de donde obtuvo dicho convencimiento de que los hechos habían ocurrido de esa forma, y especificó con respecto a cada caso concreto donde resultaron víctimas las adolescentes… es decir que el fallo no carece de motivación, toda vez que lo que hizo el Juez fue apreciar las pruebas llevadas a juicio conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal… Así mismo la defensa alega que hay contradicción en las declaraciones, alefato este que hace de una manera genérica y no precisa en sí cuales son tales contradicciones al no transcribir cada una de ellas indicando donde está la contradicción, lo cual impide a esta Representante Fiscal no poderse pronunciar sobre este particular al estar totalmente infundada. Por otra parte la defensa cuando se refiere a la confesión afirma que no se debía valorar la misma, pero la juez hizo una correcta apreciación de ella; porque si bien es cierto que el acusado no admitió el hecho imputado por esta Representación fiscal, si es cierto que reconoció en plena audiencia oral del debate haber estado presente en el lugar donde se cometió el mismo e incluso señaló que desistió de la acción cuando vio la patrulla policial, aunado con las otras pruebas que tomo el Juez al valorarla tales como la inspección, y otras con la cual llegó a la conclusión de que el ciudadano antes referido no desistió sino por el contrario ejecutó la acción siendo válido este reconocimiento, toda vez que se realizó libre de apremio y coacción en presencia de su Defensor. En tal sentido invoco el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del cual se interpreta que la confesión será válida si se realiza sin coacción de ninguna naturaleza por lo cual la sentencia de fecha 14-10-02 está suficientemente motivada y es infundado el alegato que señala la defensa y solicita se declare sin lugar… SEGUNDO: Con respecto al alegato de violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esta Representación Fiscal, niega, rechaza y contradice toda vez que la recurrente señala que el tribunal Mixto en fecha 14-10-02 valoró las experticias llevadas al juicio oral por esta Vindicta Pública las cuales no fueron realizadas conforme a la Ley de la prueba anticipada tal como lo establece el artículo 339 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, pero es importante hacer referencia que en los casos de abuso sexual hay diligencias necesarias, urgentes que tiene que realizar el Fiscal del Ministerio Público las cuales hace conforme al artículo 237 ejusdem; toda vez que el Fiscal del Ministerio Público es quien ordena la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales de alguna ciencia, arte u oficio, orden esta que también pueden hacerlas cumplir las autoridades policiales que tengan conocimiento de la noticia recibida (es decir de la denuncia), esto esta consagrado en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto es importante señalar que la prueba más importante para demostrar el delito de un abuso sexual es el examen de reconocimiento médico legal ginecológico que realiza el médico forense experto quien podrá con sus conocimientos científicos señalar si hubo abuso o no y la forma en que se cometió. Imaginémonos como entonces pretende la defensa que cada vez que ocurre un delito de esta magnitud, tengamos que pedir los fiscales del Ministerio Público autorización a un Juez sin saber si quiera a que hora puede producirse dicho hecho punible, lo que resulta ilógico… Asimismo esta Representación Fiscal se acoge al criterio sostenido incluso por el sentenciador al hacer mención de la decisión del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-12-2001, con ponencia del Dr. A.A. Fontiveros… TERCERO: Con respecto al punto tercero de la recurrente esta Representación Fiscal niega, rachaza y contradice que el sentenciador haya incurrido en una violación de Ley del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución… en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal del derecho a la defensa ya que a su decir el Fiscal del Ministerio Público presentó un escrito acusatorio en donde se acuso al ciudadano N.J.H. MARQUEZ… y cuando narra los hechos imputados se engloban los hechos en uno solo… este alegato esgrimido por la recurrente es infundado y temerario ya que quedó demostrado que este Representante legal fue narrando separadamente los hechos de los cuales fueron objeto las víctimas adolescentes en el presente caso, todo en base al principio de la oralidad que rige en nuestro sistema procesal venezolano y por tal motivo solicito se declare sin lugar tal argumentación… De igual modo señala la defensa que se quebrantó el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal al declarar con lugar las objeciones de las partes al momento del interrogatorio quien señalo que se quebrantó el debido proceso y el derecho a la defensa tal alegato es falso ya que el Tribunal lo que hizo fue establecer una correcta disciplina y una debida formulación precisa en las repreguntas que formulaba la defensa las cuales en todo momento eran impertinentes y no ajustadas a derecho, es decir, el Juez se vió en la imperiosa necesidad como director y controlador del debate el declarar con lugar las objeciones realizadas a dichas preguntas por esta Representación Fiscal… CUARTO: con respecto al punto cuarto del alegato de la recurrente de que hubo violación por errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, esta Representante Fiscal niega, rechaza y contradice el mismo, toda vez que el sentenciador si aplicó bien dicha norma… siendo este alegato falso, toda vez que lo que hizo el Juez fue aplicar previa solicitud de esta Vindicta el contenido del artículo 217 y 218 de la Ley Orgánica de protección del Niño y del Adolescente… En tal sentido considera esta Representación Fiscal ajustado a Derecho que el ciudadano N.J.H.M. le sea aplicada la pena de dieciséis (16) años de presidio por el delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano en agravio de la adolescente víctima M.E.A.O., en concordancia con los artículos 80 segundo aparte del Código Penal y el artículo 37 y 82 ejusdem. CAPITULO II. PRIMERO: Con respecto al capítulo primero del alegato de la recurrente de que hubo quebrantamiento u omisión de forma sustancial que causa indefensión, esta Vindicta pública, niega, rechaza y contradice toda vez que el Juez es el director del debate oral y dentro de sus funciones está el poder moderar, es decir, controlar las preguntas que realizan las partes para así evitar que testigos y expertos llamados a deponer en el juicio oral y privado contesten preguntas impertinentes y capciosas que puedan llevar a una declaración que no tenga nada que ver con el hecho que se ventila… la objeción que declara el juez con lugar de reformular o no hacer la pregunta a algunos expertos o testigos no causa ningún tipo de indefensión… SEGUNDO: Con respecto al punto segundo del capítulo II del recurso de apelación de la defensa quien a su decir señala que se inobservaron por violación del artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal al no ser evacuadas y apreciadas la prueba de análisis tricológico-comparativo de apéndices pilosos… en tal sentido esta Representación Fiscal, niega, rechaza y contradice que se haya quebrantado u omitido esa forma sustancial de ley que causa indefensión, toda vez que si bien es cierto esta Vindicta Pública promovió como prueba exculpatoria para el acusado y así fue admitida dicha prueba por el Tribunal de Control en la debida Audiencia Preliminar, pero es el caso que el sentenciador tomo y valoro esta prueba como un hecho notorio y recordemos que tanto doctrinalmente como jurisprudencialmente los hechos notorios no son objeto de prueba en un proceso judicial… en conclusión no hubo ningún tipo de quebrantamiento por parte del sentenciador del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos se le creó indefensión alguna al acusado… Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos que solicito se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la recurrente y se confirme en todas sus partes la decisión dictada en fecha 14-10-02 por el tribunal Tercero de Juicio…” Sic.

CAPITULO V

MOTIVACION PARA DECIDIR

A tales efectos, esta Sala pasa a decidir los puntos alegados por la Profesional del Derecho M.A.A., en su escrito de Apelación:

FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORACION CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL:

Al respecto, se observa que la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio no carece de motivación, ya que el Juez, al momento de decidir explanó: “…De los hechos que el Tribunal estima acreditados…” igualmente expresa en la referida sentencia “…En la oportunidad correspondiente el Tribunal declaró abierta la recepción de las pruebas y se escucharon las deposiciones de las personas promovidas por el Ministerio Público en sus acusaciones, pruebas estas de las que este Tribunal en sana crítica, analizando y comparando las mismas a través de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, extrajo el convencimiento de la ocurrencia de los hechos que a continuación se especifican…”; lo que equivale a decir que el juez utilizó las reglas de valoración de las pruebas, señalando inclusive de cuáles de ellas obtuvo el convencimiento de que los hechos habían ocurrido de la forma especificada con respecto a cada caso concreto en los cuales resultaron víctimas las adolescentes, expresando en su decisión el modo por el cual formó su convicción y en base a que hechos tomó como acreditados con respecto a cada una de las víctimas, cumpliendo con el deber que tiene el sentenciador de señalar y expresar la forma por la cual se formó su convicción, evidenciándose claramente que la Juez si tomó en cuenta todos los elementos de prueba.

QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSE INDEFENSION

Al respecto plantea la recurrente:

A.- Que la Juez objetó la pregunta de la defensa, actos del 10 y 17 de Septiembre del año 2002, aduciendo que solo las partes tienen la facultad para objetar las preguntas formuladas, y ello en relación con la imparcialidad que debe privar en el órgano jurisdiccional.

Argumenta la apelante que se quebrantaron formas sustanciales que causan indefensión, al no ser evacuada la prueba de análisis tricológico-comparativo de apéndices pilosos, y que dicha prueba en base al artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede considerarse un hecho notorio.

Considera esta Alzada, que la recurrente no manifiesta claramente en que consistió la indefensión alegada, por el hecho de que la Juez de la recurrida ordenara a un testigo no contestar una pregunta que considero capciosa, en su función de salvaguardar los Derechos y Garantías del Debido Proceso a todas las partes, además de lo estipulado en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, tal denuncia resulta improcedente.

B.- Cabe destacar que en el acta del debate consta que: “El tribunal preguntó al Ministerio Público si exista alguna prueba por evacuar, quien contestó Considera esta representante del Ministerio Público no hay ninguna otra prueba por evacuar… y solicito que por tanto no hay más pruebas que evacuar se cierre el debate probatorio… Seguidamente la Juez le pregunta a la defensa si desea agregar algo y contesto que no. El Juez declaro terminada la recepción de las pruebas y de conformidad con el artículo 360 Encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal…” Sic.

En consecuencia, no se le ha causado indefensión al acusado, toda vez, en que la defensa estuvo de acuerdo en que no habían más pruebas que evacuar en la oportunidad del Debate Oral; por tal razón tal denuncia resulta improcedente en esta fase del proceso.

VIOLACION DE LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA:

Respecto a este punto, cabe señalar que el Juez de Primera Instancia valoró las experticias llevadas por la Representación Fiscal al Juicio Oral, las cuales no fueron realizadas conforme a la Ley de la prueba anticipada, por ser consideradas diligencias necesarias y urgentes; en tal sentido el autor J.E.C., en su obra Revista de Derecho Probatorio señala:

… 2º Valor de las diligencias probatorias de la fase preparatoria. Desde otro ángulo interpretativo y en base a que entre las diligencias que practica el Ministerio Público en la fase preparatoria, hay unas que realiza a motu propio, sin permiso judicial, y otras previa autorización del Juez de Control, podría pensarse con respecto a las autorizadas por el Juez, que el Ministerio Público obra como un delegado del órgano jurisdiccional por lo que no requiere que se ratifiquen en el juicio oral…

(CONF. Revista de Derecho Probatorio N° 11 J.E.C.. Ediciones Homero. Caracas 1999. Página 18).

Con respecto al punto tercero indicado por la recurrente, en el cual denuncia que el sentenciador ha incurrido en una violación del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el derecho a la defensa, manifestando que la Representación del Ministerio Público engloba todos los hechos en uno sólo, lo cual se puede apreciar que no es así, por cuanto el Representante de la Vindicta Pública, en el desarrollo del debate oral, narra separadamente los hechos ocurridos a cada una de las adolescentes, todo en base al principio de la oralidad que rige nuestro sistema procesal penal, no violentándose en ningún momento lo contenido en los artículos 49 en su numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como cuarto punto el apelante denuncia que hubo violación por errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, en los siguientes términos: “… En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal tercero de Juicio, cuando se refiere a la penalidad en el Robo Agravado (a mano Armada) en grado de Frustración, en perjuicio de M.E.A.O., erróneamente aplica primero la frustración y después las circunstancias agravantes cuando aplica la penalidad, siendo lo correcto tal y como expresa el artículo 37 del Código Penal aplicar primero las circunstancias agravantes y del resultado dado aplicar la frustración, la cual modifica en forma sustancial la pena impuesta. Se contraviene así el artículo 37 del Código Penal… Solicito se declare con lugar el recurso intentado y se apliquen las consecuencias del mismo, señaladas en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, que en este caso será la rectificación de la pena, en caso de declarar sin lugar las otras normas violadas y denunciadas…”

Se evidencia de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio, (folios 203 al 211 de la II pieza del Expediente), que el Juez A-quo al fijar el cuantum de la pena a imponer al Acusado N.J.H.M., no motivo, el porque aumenta la pena que debería de imponérsele de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; es decir, el Juez no explica las razones que lo impulsan a aplicar la pena de Treinta (30) años de Presidio al referido ciudadano. Es de hacer notar que es deber del Juez al aplicar las penas, tomar en cuenta tanto las circunstancias atenuantes como las circunstancias agravantes a los fines de realizar la graduación de pena a imponer.

En este orden de ideas, el segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

ARTICULO 457. DECISION. …En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto, con base a las consideraciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida…

En base a lo establecido en el segundo aparte del artículo supra mencionado, este Tribunal Colegido procede a dictar una decisión propia, en base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por el Tribunal de Primera Instancia, en relación a lo establecido en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, procede a dictar la penalidad aplicable al ciudadano N.J.H.M., por la comisión de los Delitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, ABUSO SEXUAL y ROBO SIMPLE; para lo cual se observa lo siguiente:

PENALIDAD APLICABLE POR LA COMISION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION

El artículo 460, concatenado con el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano, tipifican el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, para lo cual se establece una pena comprendida entre los ocho (8) a dieciséis (16) años de Presidio; si sumamos ambos límites tendremos una pena de veinticuatro (24) años de Presidio. Ahora bien el artículo 37 del Código Penal venezolano establece que cuando la Ley castigue un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se aplicará el término medio, el cual se obtiene sumando los dos límites y tomando la mitad, que en el caso de autos sería doce (12) años de presidio, que es la mitad de 24 años.

A los efectos de la Graduación de la pena debemos tomar en cuanta tanto las circunstancias atenuantes como las circunstancias agravantes del caso concreto.

Atenuante:

En el presente caso resulta aplicable la atenuante establecida en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal, en virtud de que el ciudadano N.J.H.M., no poseía antecedentes penales, razón por la cual se deben rebajar dos (2) años de pena, quedando el cómputo en diez (10) años de Presidio.

Agravantes:

1. - Se debe tener en cuenta que el Robo se cometió en perjuicio de una Adolescente, M.E.A.O., en tal sentido la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 217 (concatenado con el artículo 78 del Código Penal), que todo delito cometido en contra de un Adolescente será considerado como un agravante, dando como resultado una pena aplicable de doce (12) años de presidio.

2. - El Delito de ROBO AGRAVADO, se cometió en GRADO DE FRUSTRACION. Así, los artículos 80 y 82 del Código penal venezolano establecen lo siguiente:

ARTICULO 80: … Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

ARTICULO 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias…

En consecuencia se rebaja la pena aplicable de una tercera parte a la mitad, cuyo resultado sería 4 años de Presidio, quedando la pena en definitiva por el DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION cometido en perjuicio de la Adolescente, M.E.A.O., en OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO. ASI SE DECIDE.

PENALIDAD APLICABLE POR LA COMISION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL

El artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, tipifican el delito de Abuso sexual cometido en perjuicio de los Adolescentes, estableciendo para el mismo un pena comprendida entre los 5 y los 10 años de Prisión, lo cual da una sumatoria de 15 años de Prisión. Como se trata de un delito que tiene dos límites de pena, se debe aplicar el artículo 37 del Código Penal Venezolano, es decir, se suma el límite máximo con el límite mínimo, y se aplica el término medio, lo cual da una pena de 7 años y 6 meses de Prisión.

Agravante:

El artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 78 del Código Penal, establece como agravante que el delito se haya cometido en perjuicio de un Niño o de un Adolescente, en consecuencia la pena correspondiente se incrementará en una cuota parte, es decir Dos (2) años de Prisión.

PENALIDAD APLICABLE POR LA COMISION DEL DELITO DE ROBO SIMPLE.

El artículo 457 del Código Penal Venezolano, tipifica el Delito de ROBO SIMPLE, estableciendo para el mismo una pena que abarca de 4 a 8 años de Presidio, aplicando el término medio establecido en el artículo 37 ejusdem da como resultado una pena aplicable de 6 años de Presidio.

Atenuantes:

Aplicando la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código supra mencionado, se le debe rebajar la pena Cuatro (4) años de Presidio.

Agravantes:

Aplicando la circunstancia Agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 78 del Código Penal, la pena correspondiente se incrementará a 6 años de Presidio.

CONCURSO REAL DE DELITOS

Esta Corte de Apelaciones, estima que estamos en presencia de un concurso real de delitos, conforme a lo previsto en el artículo 86 del Código Penal, y en consecuencia debe aplicarse la pena del delito más grave con el aumento de las dos terceras partes correspondientes a los otros delitos, y así tenemos que en el caso de autos, el delito mas grave es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tipificado en el artículo 460 de nuestra ley sustantiva en relación con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de M.E.A.O., debiendo aumentarse las dos terceras partes de los delitos de ABUSO SEXUAL, en perjuicio de las adolescentes BAUTE E.C.A., SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, PINTO DAZA EILYN DEL VALLE Y ACOSTA ELFRAILES D.C., previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, considerándose cada uno de los delitos de esta especie (delitos contra las Buenas Costumbres ) de manera autónoma e independiente, teniendo en cuenta, el modus operandi de su autor, así como el largo tiempo transcurrido entre la ejecución de unos y otros. Y en lo que respecta, al delito de ROBO GENERICO, en perjuicio de PINTO DAZA EILYN DEL VALLE, previsto en el artículo 457 de nuestro Código Penal, debe aplicarse el aumento a que se refiere el citado artículo 86, de nuestra ley sustantiva penal.

Siendo por tanto, el hecho más grave el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, con una pena media de ocho (08) años de presidio debiéndose aumentar las dos terceras partes de los delitos de ABUSO SEXUAL, con una pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de presidio, que por efecto de la norma rectora, referida al concurso de delitos queda en tres (3) años y seis meses de presidio por cada uno de los actos cometidos y en cuanto al delito de ROBO GENERICO la pena aplicable será de cuatro (04) años de presidio.

Quedando en definitiva una pena aplicable al ciudadano N.J.H.M., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.349.333, de 32 años de edad, estado civil Casado, de Profesión u Oficio: dedicado al Comercio Informal en la venta motorizada de Helados, de VEINTISEIS (26) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en los artículo 460 y 80 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente M.E.A.O.; ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, en perjuicio de las adolescentes BAUTE E.C.A., SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, PINTO DAZA EILYN DEL VALLE Y ACOSTA ELFRAILEZ D.C.; y ROBO SIMPLE previsto en el artículo 457 del Código Penal , en perjuicio del adolescente PINTO DAZA EILYN DEL VALLE. Y ASI SE DECLARA.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA.

Por todo lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONDENA al ciudadano N.J.H.M., a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS, Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en los artículo 460 y 80 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente M.E.A.O.; ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, en perjuicio de las adolescentes BAUTE E.C.A., SUAREZ CARRASCO AYEROMIN ALEJANDRA, PINTO DAZA EILYN DEL VALLE Y ACOSTA ELFRAILEZ D.C.; y ROBO SIMPLE previsto en el artículo 457 del Código Penal , en perjuicio del adolescente PINTO DAZA EILYN DEL VALLE.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

Regístrese, diarícese, déjese copia, notifíquese, y remítase en su oportunidad legal a su Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE

J.G. QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

O.R.E.

LA JUEZ

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

LA SECRETARIA

MARZOLAYDE CHACON

Seguidamente se dió cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

MARZOLAYDE CHACON

JGQC/Ecv

CAUSA N° 2979-02.