Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 29 de julio de 2009

199° y 150°

Asunto Principal N° AP21-L-2008-000590

Asunto N° AP21-R-2009-000668

Parte demandante: J.H.M.V., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-6.708.503.

Apoderados judiciales de la parte demandante: Á.L.F., R.C., Ruthsalka Rivera Rodríguez y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.695, 86.738, 85.872, y 136.954, respectivamente.

Parte demandada: Distribuidora Giraluna, C,A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03.02.1998, bajo el N° 19, Tomo 182-A-Pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: R.A.F.A., L.E.U.V., J.E.M.F., V.L.F.M., A.M., Severo Riestra Saiz, María Del Carmen Gutiérrez Lousa y Anahir Quintero, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 78.345, 23.957, 28.836 y 116.826, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2009, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencias de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 05.06.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 12.06.2009, se fijó la audiencia oral y pública para el día 01.07.2009, oportunidad en la cual se celebró dicho acto, y las partes de mutuo acuerdo suspendieron la causa por diez (10) días hábiles, lo cual fue homologado por el Tribunal, y vencido dicho lapso sin que constara a los autos acuerdo alguno, por auto de fecha 16.07.2009, se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo oral el día 22.07.2009, y estando dentro del lapso legal correspondiente, se procede a publicar el texto extenso de la sentencia.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

Los apoderados judiciales del actor, en el escrito libelar señalaron que: 1) Prestó servicios para la demandada desde el 07.08.2001 hasta el 07.12.2007. 2) Laboró un tiempo de servicio de seis años y cuatro meses 3) Se desempeñó como Mesonero, de lunes a viernes una semana en el horario de 11:00 a.m hasta las 07:00 p.m y otra semana de 12:00m a 3:00 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m. 4) Devengó un salario mixto, conformado por un salario básico representado por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte del 10% que se kle cobra al cliente por el servicio, por el cual le correspondía cuatro (4) puntos por semana, y, la propina de la que le correspondía cuatro (4) puntos de un pote semanal. 5) Fue despedido injustificadamente, sin estar incurso en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Por lo anterior, reclama la cancelación de los siguientes conceptos: vacaciones no disfrutadas; bonificación por vacaciones no disfrutadas y no pagadas, utilidades, Prestación de Antigüedad, indemnización por despido y pago sustitutivo del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, retención del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más los intereses de mora, intereses de prestación de antigüedad y la indexación.

Alegatos de la demandada:

Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación: 1) Admitió que el actor prestó servicios como mesonero. 2) Negó y rechazó que la relación de trabajo haya comenzado el 07.08.2001, toda vez que la única y verdadera fecha de ingreso fue el 07.08.2006 ya que para el año 2004 el actor se encontraba prestando servicios para una empresa denominada Fuente de Soda Gilka, C.A y no para su representada. 3) Negó y rechazo que haya despedido al actor. 4) Negó y rechazo el salario alegado por el actor en el escrito libelar, es decir, negó que la parte fija se correspondiera con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; de igual forma, negó que los montos discriminados en el libelo de demanda, en cuanto a la participación del actor en el 10% que cobra su representada a los clientes por el servicio, y señala que el único y verdadero salario era de naturaleza mixta, según los montos que se evidencian de los recibos de pago consignados, los cuales discriminó en forma detallada; 5) Indicó que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la propina tasado por las partes fue de Bs. 150,00 (hoy BsF. 0,15) diarios, tal como consta de los recibos de pago y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva para la rama de Actividad económica de la Industria Gastronómica, depositada en fecha 19.05.2003, aplicable al caso en concreto por imperio del parágrafo único del mencionado artículo 134 eiusdem, y por razones de orden público establecido en la letra b) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Negó cada uno de los conceptos reclamados. 7) Aceptó que se le adeuda al actor siete (7) días de salario en el período comprendido entre el 01-12-2007 y el 07-12-2007. 8) Señalo que el actor recibió la cantidad de Bs. F 433,33 por concepto de adelanto de prestaciones sociales en virtud solicita su compensación.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, abogado Fermín expuso: 1) El primer punto de apelación es lo que se refiere al salario, pues en el escrito libelar se señaló que el actor devengaba un salario mixto, conformado por una parte fija, propina y el diez por ciento. 2) Se promovió la exhibición del libro de propina y del libro de asiento del diez por ciento, la cual fue admitida y sin embargo, no se le dio valor por considerarla genérica, lo cual no es cierto por cuanto se señaló el contenido de los libros, por lo que considera que se debieron valorar y por tal motivo existe silencio de prueba. 3) En los recibos de pago se evidencia el monto del diez por ciento, y esos recibos fueron reconocidos. 4) El Juez a quo, ordenó la aplicación de Canares, la cual no es aplicable a la parte actora ni a la demandada, porque no cumplen con los presupuestos pues no consta la extensión de la convención colectiva y ni consta que la demandada sea miembro de la Cámara Nacional de Restaurantes, y por tanto, se debe considerar lo señalado en el escrito libelar en la propina. 5) En cuanto al cálculo del 10%, de no considerarse los montos señalados en el escrito libelar, solicita se realice mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a la sentencia N° 1890, de fecha 25.11.2008 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 6) También se reclamó el incumplimiento del pago del salario mínimo, y nada señaló la sentencia de primera instancia. 7) Se solicitó la prueba de cotejo, para lo cual se solicitó la citación de la persona que firmó la constancia, y esto fue negado, motivo por el cual solicita la reposición de la causa.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) Es cierto que el demandante devengó un salario mixto. 2) Es incierto que exista silencio de prueba, y consideran que efectivamente la exhibición incumple con los requisitos previstos en la Ley. 3) En cuanto a las propinas, su representada aplica voluntariamente la Convención Colectiva de Canares, aunque no esté afiliada ni sea parte de los restaurantes que la suscribieron, y además las partes de mutuo acuerdo tasaron el monto del concepto de propina, tal como se evidencia de los recibos de pago. 4) La parte fija y variable garantiza el mínimo establecido, y el salario es un todo, por tanto no se adeuda ninguna diferencia. 5) El cotejo solicitado fue negado y la parte actora no apeló de esa negativa y mal puede pretender que esta Alzada se pronuncie al respecto, y además la fecha de ingreso se evidencia de documentales firmadas por el actor y que fueron reconocidas. 6) Solicita se declare sin lugar el recurso.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, determinó que la fecha de ingreso del demandante fue el 07 de agosto de 2006 por lo que declaro sin lugar el pago de prestación de antigüedad, vacaciones utilidades y bono vacacional durante los períodos del 07 de agosto de 2001 al 06 de agosto de 2006, puesto que nunca hubo prestación efectiva durante ese período; declaró sin lugar la ocurrencia del despido y en consecuencia sin lugar las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso ya que por tratarse de un hecho negativo absoluto le correspondía a la parte demandante y no lo hizo; en cuanto a la propina como parte del salario, consideró aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) por Rama de Actividad, Económica suscrita entre Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y los Restaurantes, cafés y otros establecimientos que expenden comidas y bebidas de fecha 24.03.2003; ordenando a pagar los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Tema a Decidir:

De los argumentos expuestos por ambas partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Verificar la procedencia o no de la reposición de la causa solicitada por la parte demandante. 2) Revisar si en la sentencia recurrida existe o no el vicio de silencio de prueba, según lo invocado por la parte actora, y en cuanto a revisar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho o no, en cuanto a la determinación de los componentes del salario devengado por el demandante, a fin de verificar la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas.

En lo atinente a la procedencia o no de la reposición de la causa solicitada por la parte demandante: Tenemos que la presente solicitud se fundamenta en el hecho que en la audiencia de juicio se peticionó una prueba de cotejo, para la cual, se solicitó la citación de la persona que firmó la constancia, y esto fue negado. Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada, señaló que el cotejo solicitado fue negado y la parte actora no apeló de esa negativa y mal puede pretender que esta Alzada se pronuncie al respecto.

En este sentido, tenemos que de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que ciertamente la parte demandante, solicitó el cotejo en la respectiva audiencia de juicio, la cual fue declarada improcedente por el a quo, de acuerdo a las razones expresadas en forma oral (tal como consta del acta de fecha 27.04.2009), y que fueron reproducidas en la sentencia publicada en fecha 12.05.2009, motivo por el cual esta Alzada considera que la apelación ejercida por la parte actora en cuanto a la aludida negativa del cotejo, es extemporánea y quedo definitivamente firme la decisión del a quo al respecto.

En cuanto a la reposición solicitada, observamos que el sentenciador de Primera Instancia, resolvió lo siguiente:

“Marcado “B”, original de constancia de trabajo firmada en original y estampada con sello húmedo de la demandada (ver folio 110), con relación a esta documental, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio durante la etapa probatoria la representación judicial de la demandada procedió a desconocerla e impugnarla en cuanto a su firma por no emanar de su representada. Ante esta impugnación la parte promovente solicitó la prueba de cotejo a los fines de ratificarla. Al respecto cabe destacar que la prueba de cotejo prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constituye un medio para hacer valer una firma que en principio no es reconocida por la parte a quien se le opone, no obstante se requieren de ciertos requisitos esenciales para su procedencia, tal como lo dispone el artículo 89 de la citada norma “La persona que solicite el cotejo señalará el instrumento o los instrumentos indubitados contra quien deba hacerse”, es decir, que se deben señalar cuales son los documentos indubitados sobre los que se practicará dicha prueba; y en el presente caso, al analizar la referida documental, se trata de una constancia de trabajo que si bien es cierto esta suscrita en firma original y estampada con sello húmedo de la demandada, no se indica el nombre y cargo, ni representación del suscribiente, esto es, que no se puede establecer en forma concreta quien fue el que firmó dicha instrumental, y al no saber de quien emana la producción de este documento, practicar el cotejo sobre una prueba de origen incierto en cuanto a la persona de quien emana, sería igual a soportar la confirmación de la firma de un documento en el cual no se establece cuales son los instrumentos indubitados, es decir cuales son las firmas que el experto designado debe comparar , por lo que se declara improcedente la prueba de cotejo y en consecuencia se tiene como desconocida la referida documental” (folios 255 y 256).

Lo anterior es compartido por esta Juzgadora, pues mal puede pretender la parte actora, que se tramite la prueba de cotejo solicitada, y mucho menos que se ordene la notificación de persona alguna, pues a los autos no consta quien fue la persona que suscribió la documental que riela al folio 110, motivo por el cual la negativa del a quo se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual resulta improcedente la reposición solicitada. Así se establece.

En cuanto a revisar si en la sentencia recurrida existe o no el vicio de silencio de prueba, según lo invocado por la parte actora: Tenemos que de la revisión de la sentencia recurrida, se observa que fueron analizados todos y cada una de los elementos probatorios aportados por las partes, y el desacuerdo aducido por la parte demandante respecto a la valoración de pruebas realizadas por el sentenciador de primera instancia, en modo alguno constituye un vicio por silencio de prueba, el cual se da cuanto hay ausencia total de valoración de alguno (s) de los medios de prueba, que no es el presente caso, motivo por el cual se declara improcedente esta denuncia de la parte demandante. Así se decide.

Análisis Probatorio:

Resuelto lo anterior, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Al folio 110, cursa original de constancia de trabajo supuestamente emitida por la demandada a favor del actor, la cual fue impugnada y desconocida en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, pues se adujo que la firma no emana de su representada; en este sentido, la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo, la cual fue declarada improcedente por el a quo, lo cual encontramos ajustado a derecho como se indicó anteriormente, pues a los autos no consta quien fue la persona que suscribió tal documental, y al no poderse constatar su certeza con los originales o con el auxilio de otro medio de prueba, resulta forzoso desecharlos del debate probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se establece.

1.2) A los folios 111 y 112, cursan copias al carbón de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, correspondientes a los periodos 16/11/2006 al 30/11/2006 y 01/11/2007 al 15/11/2007. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia el salario devengado por el actor en dichas fechas, más el recargo por el diez por ciento (10%) del servicio, el pago de domingos, día de descanso y feriados, igualmente consta que se tasó el valor de la propina en la cantidad de Bs. 150,00 (moneda anterior) diarios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: Del Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; Libro de Asiento de Propinas; y, Libro de Asistencia de los Trabajadores. Al respecto, observa esta Juzgadora que ninguno de los referidos libros fueron exhibidos en la audiencia de juicio, pues la representación judicial de la demandada señaló que en la promoción de esta prueba se incumplió lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, En este sentido, esta Alzada observa en cuanto al Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; y del Libro de Asiento de Propinas, tenemos que no forman parte de los que por mandato legal debe llevar el patrono, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, ni por los establecidos en el Código de Comercio, y resulta insuficiente la sola afirmación de los datos que según el actor contiende dichos libros pues de acuerdo artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, lo cual no ocurrió en el presente caso, motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia prevista en la referida n.A. se establece.

Respecto al Libro de Asistencia de los Trabajadores, tenemos que el horario alegado en el escrito libelar, se encuentra incontrovertido en este asunto, motivo se tiene como cierto. Así se establece.

Pruebas de la demandada:

1) Documentales: 1.1) Al folio 119, riela original de ficha personal del actor, suscrita por él, la cual fue reconocida en la audiencia de juicio, en tal virtud, se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian datos personales del reclamante, que se desempeñó en el cargo de mesonero y como fecha de ingreso el 07.08.2006. Así se establece.

1.2) Al folio 120, cursa original de recibo de pago de vacaciones, bono vacacional, domingos y feriados, suscrito por el demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa que el pago recibido por estos conceptos para el período comprendido entre el 07-08-2006 al 07-08-2007, fue la cantidad de Bs. 1.093.333,00, actualmente Bs. F. 1.093,33. Así se establece.

1.3) Riela al folio 121, original de recibo de pago de utilidades, suscrito por el demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa que el pago recibido por este concepto para el período 07.08.2006 al 31.12.2006, fue la cantidad de Bs.307.530,00, actualmente Bs. 307,53. Así se establece.

1.4) Cursa al folio 122, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia como fecha de ingreso del reclamante el día 07.08.2006, como fecha de retiro el 31.12.2006, con un salario Bs.21.666,66, y que recibió por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 433.333,33, actualmente Bs. F. 433,33. Así se establece.

1.5) Cursa al folio 123, impresión de consultas de cuenta individual del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no están suscritos por persona alguna, motivo por el cual resulta forzoso desecharlo del debate probatorio. Así se establece.

1.6) Rielan a los folios 124 al 139, ambos inclusive, originales de recibos de pago suscritos por el actor, emitidos por la demandada a favor del actor. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia el salario devengado por el actor en las fechas señaladas en cada uno de éstos, más el recargo por el diez por ciento (10%) del servicio, el pago de domingos, día de descanso y feriados, igualmente consta que se tasó el valor de la propina en la cantidad de Bs. 150,00 (moneda anterior) diarios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

1.7) A los folios 140 al 172, cursa copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Cámara Nacional del Restaurantes (CANARES) con los respectivos Sindicatos, en noviembre de 1998. Por cuanto los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: 2.1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuya respuesta no cursa a los autos, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

2.2) A la Dirección de Inspectoría Nacional, Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, del Ministerio del Trabajo, cuya resulta riela a los folios 188 al 224, contentiva de la copia certificada de un ejemplar de la Convención Colectiva de CANARES, suscrita en fecha 19 de mayo de 2003. Por cuanto los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

3) Testimoniales: De cuatro (04) ciudadanos, y en este sentido tenemos que en la sentencia recurrida (folio 258) se señaló que estos testigos incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, pero de la reproducción audiovisual de dicho acto, observamos que si comparecieron dos (02) ciudadanos rendir su declaración en los siguientes términos:

Ciudadana S.d.H., quien manifestó que: conoce a la demandada porque trabaja allí desde el 16.04.2002; antes de esa fecha si había otro negocio en el mismo local que se llamaba “Café Marcano”; entre el cierre de “Café Marcano” y la inauguración de la demandada, transcurrieron como once meses, conoce al demandante porque trabajó con él en la empresa accionada; antes de eso no había visto al actor; el demandante comenzó a trabajar como en septiembre o agosto de 2006 y hasta diciembre de 2007; el horario de ella es de 6:00 am., a 04:00 p.m; trabaja en la cocina; no recuerda el nombre del su jefe en “Café Marcano” porque era un señor que iba muy pocas veces al negocio.

Ciudadano N.U., quien declaró que: conoce a la demandada porque trabaja allí; ingresó el 16.04.2002 cuando lo inauguraron; en ese mismo local antes de la demandada funcionó un negocio denominado “Café Marcano”, el cual dejó de funcionar en julio de 2001, y en fecha 16.01.2002 abrió la demandada; antes del actual dueño estaba el señor Gandica, que era un contador público; conoce al demandante porque trabajó (actor) para la demandada como un año y medio; el demandante ingresó en el año 2006 y se fue como en diciembre del año siguiente; no vio la fecha de ingreso del reclamante sino que al trabajar en la parte de seguridad de la demandada, tenía conocimiento de quienes eran las personas que comenzaban a trabajar y cuando se iban, así como cuando estaban de vacaciones; su horario (testigo) era de 10:00 a.m., a 07:00 p.m.

De las anteriores declaraciones, se evidencia que los testigos no incurrieron en contradicción al ser repreguntados y dieron razón de sus dichos, por lo cual sus testimonios merecen fe para esta juzgadora, y en tal sentido, se le otorga valor probatorio, respecto al hecho que el demandante ingresó a prestar servicios a favor de la demandada en el año 2006, y egresó en diciembre de 2007. Debe ser adminiculada esta declaración a los demás elementos de autos, a fin de resolver la presente controversia. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decir señalado ut supr, tenemos:

En referencia a la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003: Esta Alzada observa, la demandada invocó la aplicación voluntaria de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003, y el Juez de Primera Instancia consideró “importante recordar que existe un contrato marco por sector de actividad económica que así lo acuerda y al ser las convenciones colectivas fuentes de derecho y ley entre las partes; Por aplicación de los efectos: automático y expansivo de dichas normas. Este Juzgador Considera que en el presente caso la propina forma parte del salario” (folio 261).

Al respecto, esta Alzada observa, que si bien la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, es necesario verificar que para ser aplicada la Convención Colectiva antes referida en el caso de marras, resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y ninguno de estos dos supuestos ocurrieron en el presente caso, por lo que mal puede disponerse su aplicación en el nexo laboral que existió entre el demandante y la demandada. Ahora bien, en el presente caso, se evidencias de los recibos de pago, que las partes de mutuo acuerdo tarifaron el valor del derecho a percibir propina, de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia, se tienen como cierto que el actor recibió por este concepto la cantidad de Bs. 150,00 (moneda anterior).

Igualmente, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, y por cuanto la demandada no ejerció recurso alguno contra la sentencia de primera instancia, procede el reajuste de dicha cantidad, mediante experticia complementaria del fallo, en los términos acordados por el sentenciador de instancia, cuyos términos fueron aclarados a solicitud de la parte demandada, mediante auto de fecha 20.05.2009, vale decir “mediante el nombramiento de un único experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, quien dentro de los parámetros de la presente decisión, deberá actualizar en el tiempo el valor de Bs. F. 0.15 diarios, al valor actual de ese mismo monto para los meses de agosto a diciembre de 2006, y en los meses de enero a diciembre de 2007, tomando en consideración los índices inflacionarios en atención a la tasa activa del Banco Central de Venezuela. No obstante quiere resaltar este Juzgador que no se trata de una indexación judicial, sino que el experto lo que debe realizar en todo caso, es una actualización del valor del monto de Bs. F. 0,15 pautado para el año 2003 cuando se suscribió la convención colectiva al valor vigente para los meses en que duró la relación de trabajo, todo ello a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad y demás concepto laborales…” (folio 277). Así se establece.

En lo atiente al monto del diez por ciento (10%) de las ventas diarias, percibido por el actor: Observamos que la demandada negó los montos señalados en el escrito libelar, y adujo que el actor por este concepto percibió las cantidades especificadas en el escrito de contestación, con lo cual correspondía la carga de la prueba a la parte demandada, y de los recibos de pago que rielan a los autos, se desprenden que efectivamente el actor recibió por este concepto, los montos indicados por la demandada, y aunado a ello inexiste en el expediente elemento de prueba alguno que permita llevar al la convicción de esta Juzgadora, que el actor devengó por este concepto las cantidades señaladas en el libelo de demanda, pues si bien la parte actora promovió una exhibición del “Libro de Registro de Control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%,” la cual fue admitida por el Tribunal a quo, no es menos cierto que dicho libro no forma parte de los que por mandato legal debe llevar el patrono, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, ni por los establecidos en el Código de Comercio, y resulta insuficiente la sola afirmación de los datos que según el actor contiende dicho libro pues de acuerdo artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, lo cual no ocurrió en el presente caso, razón por la cual mal podrían ser consideradas las cantidades señaladas en el escrito libelar por este concepto, como lo pretende la parte actora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, corresponden a favor del actor, diferencias por prestaciones sociales por los conceptos de:

1) Prestación de antigüedad: Para lo cual el experto debe considerar que el actor comenzó a prestar servicios el día 07.08.2006, y egresó en fecha 07.12.2007, para un tiempo de servicios de un (1) año, y cuatro (4) meses, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por este concepto 45 días de salario por el primer año y (20) días de salario por la fracción del segundo año, sobre la base del salario integral devengado por el actor, para lo cual se debe considerar que el demandante devengó el salario que consta en los recibos de pago que rielan en el expediente, incluyendo el diez por ciento (10 %) del servicio y propinas (cuyo monto debe primero determinarse por experticia en los términos aludidos anteriormente),y adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacionar, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; y al monto que en definitiva resulte de dicha experticia se le deberá imputar la suma de Bs. 433.333,00, actualmente Bs. F 433,33, percibida por el acto como adelanto de sus prestaciones sociales, y asimismo se le deberá imputar el monto de 30 días de salario normal por el preaviso omitido.

2) Utilidades no pagadas y su fracción: La demandada adeuda este concepto, según lo establecido por el a quo, por lo tanto se ordena su pago pero en razón de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a la cantidad que resulta de la misma se le deberá imputar el monto de Bs. 307.530,00, actualmente Bs. F. 307,53.

3) Vacaciones vencidas, adeudadas y no pagadas así como sus respectivas fracciones y el pago del bono vacacional: Tal como lo estableció el sentenciador de primera instancia, la demandada aunque cumplió con el pago de la misma lo hizo sin tomar en consideración el salario que en realidad le correspondía, por lo tanto se ordena su recalculo y al monto que en definitiva corresponda se le deberá imputar la cantidad de Bs. 1.093.333,00, actualmente Bs. F. 1.093,33.

4) Intereses moratorios: De acuerdo a los parámetros del sentenciador de primera instancia, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la ejecución del presente fallo, y antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación

5) Indexación: De la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se establece.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2009. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.H.M.V. contra la empresa Distribuidora Giraluna C.A, y se condena a esta última a pagar a favor del actor las cantidades que resulten de la experticia complementaria d fallo ordenada, por los conceptos declarados procedentes. Tercero: Se confirma la decisión recurrida, con la motiva expuesta en esta decisión. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintinueve (29) del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

Diraima Virguez

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

Diraima Virguez

Secretario

IGDQ/mga.

Una (01) pieza.