Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N° 8210.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “PARTICIÓN DE HERENCIA”.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA E INNOMINADA).

VISTOS

CON SUS ANTECEDENTES.

-I-

PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos M.E., M.J., S.S., P.M., P.V. y S.H.L.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.685.813, V-12.639.923, V-13.486.706, V-14.450.195, V-14.450.196 y V-18.441.258, respectivamente, en su condición de hijos, herederos legitimarios y testamentarios de su difunto padre G.L.L.M., quien en vida fuera venezolano, comerciante, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-6.201.272; quienes actúan en este proceso representados por la abogada: A.M.H.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 40.381.

PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) Los ciudadanos MARIO, GRACIELA, REINA, SILVANA y J.L.L.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio los 4 primeros mencionados, y el último, con domicilio en los Estados Unidos de América, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.375.407, V-6.375.408, V-9.099.270, V-10.513.697 y V-12.055.479; y, 2) La empresa “INVERSIONES RIO CALDO, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo (7º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Ahora Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 13 de octubre de 1997, bajo el Nº. 74, Tomo 2-A-VII. Actúan en este proceso los abogados: J.R.M.M. y Z.C.M. en representación del co-demandado M.L.H.. No consta en estos autos que los otros co-demandados hayan constituido apoderado judicial en la causa.

-II-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2007, por la abogada A.M.H., apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 12 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Admitida la demanda y solicitada la ampliación de las pruebas que hagan presumir el peligro de ilusoriedad de la ejecución del fallo, corresponde ahora a este Despacho pronunciarse respecto a la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como la innominada de designar administrador de la sucesión, requerida por los demandantes en su libelo, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes:

El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente:

…Omissis…

(…)…De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisito para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

En el caso de marras los demandantes pretenden la partición de la comunidad hereditaria que existente (Sic) entre ellos y los ciudadanos M.L.H., G.L.H., R.L.H., S.L.H. y J.L.L.H.. En ese sentido, requirieron medida de prohibición de enajenar y gravar sobre varios inmuebles así como la medida innominada de designar administrador a la sucesión. El Tribunal le solicitó la ampliación de las pruebas que hicieran presumible el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En ese sentido, la representación de los ciudadanos LINGUANTI RODRÍGUEZ, allegaron copias certificadas de contratos de arrendamiento sobre un fondo de comercio denominado Pensión Linguanti, C.A.; contrato de arrendamiento sobre un inmueble identificado con el Nº. 22-1, situado en la Parroquia San Juan; contrato de arrendamiento sobre un local comercial identificado con el Nº. 99, ubicado en la Parroquia San Juan; copias certificadas de revocatorias de poder a los ciudadanos G.L.H. y F.L.; copias certificadas de la sociedad mercantil Pensión Linguanti, testamento del ciudadano G.L.M.; y fotografías de quien sería el Sr. Linguanti Micela, que no satisface en modo alguno dicha exigencia, dado que el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad de aquel contra quien se libre y en el caso en concreto tal derecho estaría en cabeza de la sociedad Inversiones Río Caldo, C.A., que no ha sido incorporada como sujeto pasivo de la relación procesal que se tramita en este juicio, encontrándose en consecuencia, ausente el periculum in mora como uno de los requisitos de procedencia de la medida y, así se declara.

…Omissis…

(…)…en aplicación del criterio sentado por el M.T. en Sala de Casación Civil, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., caso Operadora Colona, C.A. Vs. J.L.D.A. y, atendiendo a que el requerimiento formulado no fue satisfecho, ha decidido:

ÚNICO: declarar SIN LUGAR la solicitud de protección cautelar de la demandante, en consecuencia, NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar así como la medida innominada de designar administrador de la sucesión, solicitada por los ciudadanos M.E.L.R., M.J.L.R., S.S.L.R., P.M.L.R., P.V.L.R. y S.H.L.R. en su libelo, con motivo del juicio que por partición hereditaria siguen en contra de los ciudadanos M.L.H., G.L.H., R.L.H., S.H. y J.L. LINGUANTI HERNÁNDEZ…” (…). (Fin de la cita textual).

Todo ello en el juicio que por Partición de Herencia intentara la ciudadana M.E.L.H., y otros, contra el ciudadano M.L.H., y otros; todos plenamente identificados en el presente fallo.

-III-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 08 de octubre de 2008. Y siendo la oportunidad para decidir, se observa:

La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar así como la medida innominada de designar administrador de la sucesión, solicitada por la parte actora en su escrito libelar, (Sic) “…dado que el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad de aquel contra quien se libre y en el caso en concreto tal derecho estaría en cabeza de la sociedad Inversiones Río Caldo, C.A., que no ha sido incorporada como sujeto pasivo de la relación procesal que se tramita en este juicio, encontrándose en consecuencia, ausente el periculum in mora como uno de los requisitos de procedencia de la medida…”.

Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron los representantes judiciales del co-demandado M.L.H., e hicieron uso de ese derecho consignando el respetivo escrito en el que efectuaron una narración sucinta de los hechos que dieron lugar a la interposición de la demanda de Partición de Herencia.

Asimismo, alegaron que en fecha 30 de octubre de 2007, el Juzgado de la causa, esto es: el Tribunal tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial decretó, a petición de la parte actora en su libelo, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble (Que se dice en la demanda forma parte del acervo hereditario) de la propiedad exclusiva de su mandante, M.L.H., constituido por una casa y parcela de terreno distinguida con el Nº. 114, ubicada en la Calle Sur, entre las esquinas de Pinto a Gobernador, Parroquia S.R., Jurisdicción del Municipio Libertador, del Distrito Capital, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Antes con casa que fue de R.R., hoy con casa identificada con el Nº. 112, propiedad de G.L.; Sur: Antes con casa que fue de E.R., Ahora con Edificio Gobernador; Este: Con calle Sur 3 entre las Esquinas de Pinto a Gobernador; y, Oeste: Antes con casa que fue de P.Q., ahora con terreno propiedad de la Electricidad de Caracas, y que le pertenece a su representado según se evidencia de documento protocolizado ante la respectiva Oficina de Registro Público del Tercer Circuito Inmobiliario del Municipio Libertador del Distrito capital, en fecha 16 de febrero de 2007, bajo el Nº. 49, Tomo 20, Protocolo.

Arguyen, que en el caso de marras el juez a-quo no valoró las pruebas aportadas por los accionantes y en donde se establece que su mandante, M.L.H., es el verdadero y legítimo propietario del bien inmueble, antes descrito, donde decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, con lo cual -sostienen los referidos representantes judiciales- se violenta la disposición contenida en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y, en ese sentido, solicitan (Sic) “…se sirva acordar Sin Lugar la apelación interpuesta por los co-demandantes…”.

Por su parte, la abogada A.M.H.A., apoderada de la parte actora, en el escrito de informes que presentó ante este Superior, alegó grosso modo, que la decisión apelada de fecha 12 de diciembre de 2007 (Cuya sentencia además es la sometida en esta oportunidad al conocimiento y decisión de este Tribunal de Alzada) es del mismo tenor de la decisión que profiriera el a-quo, primeramente, en fecha 30 de octubre de 2007, en la cual da por satisfecho el periculum in mora (Sic) “…por virtud de un hecho constante, a saber, la tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada…”; por lo que -considera- que en el presente caso sí están dados los supuestos de procedencia para que sea decretada las restantes medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del petitorio de la demanda, así como la innominada de designar administrador de la sucesión.

Asimismo, citó una serie de documentos públicos (Que cursan en autos) contentivos de diversas operaciones de compra-venta y cesiones que se efectuaron de varios inmuebles que dice forman parte del acervo hereditario cuya partición demanda, haciendo especial connotación en que los negocios allí contenidos devienen en SIMULADOS.

Por último, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se decreten las medidas cautelares solicitadas por cumplirse en el presente caso los requisitos de procedibilidad contemplados en los artículos 585 y 585.1º del Código de Procedimiento Civil, al existir en autos prueba fehaciente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado que ya el a-quo consideró por demostrado el fumus boni iuris o presunción del buen derecho.

En la oportunidad legal establecida para la presentación de las Observaciones, ambas partes hicieron uso de ese derecho consignando sus respectivos escritos a través de los cuales objetaron en todo su contenido, los informes presentados por su contraparte, en cada caso.

En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.

-IV-

Para decidir se observa:

Primeramente, debe advertir quien aquí sentencia que la decisión sometida al conocimiento y decisión de este Tribunal de Alzada la constituya la sentencia de fecha 12 DE DICIEMBRE DE 2007, que cursa en copia certificada a los folios que van desde el 176 al 179, de la pieza “1” del presente Cuaderno de Medida en apelación, y cuya sentencia fue única y exclusivamente recurrida en apelación por la abogada A.M.H., en su carácter de apoderada de la parte actora, como se evidencia de su diligencia de fecha 17 de diciembre de 2007, que cursa en copia certificada al folio 180, de la misma pieza y expediente en cuestión. Así se deja expresamente establecido.

Expuesto lo anterior, se tiene:

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

(Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor R.O.O. (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.

En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni.

CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996).

De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.

En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

(Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

…Omissis…

(…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de J.D.A. contra M.M. de Ventura y M.V.R., expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”

…Omissis…

(…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…”

…Omissis…

(…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

…Omissis…

(…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…”

…Omissis…

(…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo).

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas e innominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), y, del peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.

Ahora bien, tal y como ha quedado expuesto en precedencia, en la sentencia objeto de apelación (12/12/2007), el juez a-quo, negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar así como la medida innominada de designar administrador de la sucesión, solicitada por la parte actora en su escrito libelar, (Sic) “…dado que el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad de aquel contra quien se libre y en el caso en concreto tal derecho estaría en cabeza de la sociedad Inversiones Río Caldo, C.A., que no ha sido incorporada como sujeto pasivo de la relación procesal que se tramita en este juicio, encontrándose en consecuencia, ausente el periculum in mora como uno de los requisitos de procedencia de la medida…”.

Así pues, de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas en apelación, se pudo observar que en el escrito libelar por Partición de Herencia que fue presentado, inicialmente, en fecha 23 de julio de 2007 (F.02-23, 1era., pieza), admitido mediante auto de fecha 03 de agosto de 2007 (F.24-25, 1era., pieza), no consta que en esa oportunidad haya sido demandada junto a los hermanos Linguanti-Hernández la empresa mercantil Inversiones Río Caldo, C.A., persona jurídica ésta en donde recaerían -a decir del a-quo- las providencias cautelares solicitadas. Quiere esto decir, que para la fecha en que fue dictada la sentencia recurrida en apelación (12 DE DICIEMBRE DE 2007) la referida empresa mercantil no formaba parte de la presente controversia.

En tal sentido, siendo que para la oportunidad en que fue proferida la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, Inversiones Río Caldo, C.A., no formaba parte de la litis, a juicio de quien aquí decide, no erró el juez a-quo al declarar la improcedencia de las medidas cautelares -nominadas e innominadas- en la forma como lo hizo, por cuanto al estar dirigida las mismas a limitar el derecho de propiedad de aquel contra quien se dicta (que en ese caso particular estaría en cabeza de la mencionada sociedad mercantil) tales medidas en modo alguno podían decretarse contra una empresa totalmente ajena al presente juicio. Y así se declara.

No obstante la declaratoria que antecede, se debe advertir que formando parte del legajo de copias certificadas que integran a la 2da., pieza del presente Cuaderno de Medidas en apelación, se encuentra un escrito de reforma de demanda que fue presentado en fecha 20 de diciembre de 2007 (A sólo 8 días después de haberse proferido la sentencia interlocutoria de fecha 12/12/2007 que negó las medidas nominadas e innominadas solicitadas en el primer escrito de demanda de fecha 23/07/2007) en el que sí se demanda, junto a los hermanos Linguanti-Hernández, a la empresa Inversiones Río Caldo, C.A., por Partición de Herencia.

Esta reforma de la demanda fue admitida mediante auto de fecha 14 de enero de 2008, y de la lectura que se hizo de la misma se puede observar que se solicitan las mismas medidas cautelares que fueron solicitadas en el escrito libelar inicialmente consignado, es decir, i) Medida de Secuestro sobre un vehículo Marca: Mitsubichi Lancer GLX-1.5 A A/T; Año 1.999; Color: Rojo Imperial; Serial Carrocería 8X1CK2ASRX0000711; Serial Motor: XL5921; Placa: ABV34H; Capacidad: 5 Puestos; Uso Particular, Peso: 1.530 Kgs., cuya medida de secuestro fue decretada en fecha 30 de octubre de 2007, vigente a la fecha; ii) Medida de secuestro sobre un bien inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra construida, distinguida con el número 114, ubicada en la Calle Sur 3, entre las Esquinas de Pinto a Gobernador, Parroquia S.R., en Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, también decretada en la providencia de fecha 30 de octubre de 2007, vigente a la fecha, y de la cual, como ha quedado expuesto en precedencia, el co-demandado M.L.H., en los informes consignados en esta Alzada ha solicitado su revocatoria bajo el argumento de ser él el único titular de los derechos de propiedad sobre el mencionado bien inmueble, y cuyo pronunciamiento hará este Superior más adelante; iii) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siete (7) bienes inmuebles objeto de partición, ampliamente identificados en los numerales: Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Noveno del Capítulo II Conclusiones y Pedimentos del escrito de reforma del libelo de la demanda original, la cual fue negada en la sentencia recurrida en apelación de fecha 12 de diciembre de 2007; y, por último, una medida cautelar innominada a los fines que se nombre administrador de la sucesión al ciudadano F.A.B.M..

Ahora bien, conforme al contenido íntegro de la reforma de la demanda in comento, la pretensión propuesta persigue la partición de una serie de bienes muebles e inmuebles que se dicen forman parte del acervo hereditario dejado por el difunto G.L.M., y que de acuerdo a lo expuesto en el mismo escrito libelar, han sido objeto de diversas operaciones de compra-venta y cesiones presuntamente simuladas.

Así las cosas, observa este juzgador que si bien se puede desprender de las documentales cursantes en autos esas operaciones de compra-venta y cesiones efectuadas por las personas que en ellas se señalan, las mismas al estar contenidas en documentos públicos en los términos establecidos por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, no se evidencia del presente Cuaderno de Medidas en apelación, que tales operaciones de compra-venta y cesiones hayan sido declaradas mediante sentencia judicial como simuladas, con lo cual, a juicio de quien decide los referidos actos de disposición de derechos de propiedad mantienen el carácter que le es asignado por Ley. Así se establece.

De esta manera y en base a lo expuesto en precedencia, entra este Superior a decidir las dos solicitudes de medidas cautelares -nominada e innominada- propuesta en la reforma de la demanda de Partición de Herencia, y que fueran negadas mediante la sentencia recurrida de fecha 12 de diciembre de 2007.

En tal sentido, se tiene que el primero de los requisitos mencionados para el decreto de la medida, esto es: “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador que de la lectura pormenorizada e individualizada que hizo de las pruebas documentales traídas a estos autos por la parte solicitante de la medida, específicamente, las contentivas de las diversas operaciones de compra-venta y cesiones de los bienes inmuebles objeto de litis, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara.

Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte actora de autos, solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, trajo a los autos una serie de copias certificadas contentivas de: Contratos de arrendamiento sobre un fondo de comercio denominado Pensión Linguanti, C.A.; Contrato de arrendamiento sobre un inmueble identificado con el Nº. 22-1, situado en la Parroquia San Juan; Contrato de arrendamiento sobre un local comercial identificado con el Nº. 99, ubicado en la Parroquia San Juan; Revocatorias de poder a los ciudadanos G.L.H. y F.L.; Documento constitutivo de la sociedad mercantil Pensión Linguanti; Testamento del ciudadano G.L.M.; y, por último, una serie de fotografías de quien en vida sería el de cujus, G.L.M.; con lo cual, a juicio de quien aquí sentencia, tales medios probatorios no conlleva, en este estado y grado del proceso, al establecimiento de este segundo requisito de procedencia.

Ahora bien, en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de informes en esta Alzada, la abogada A.M.H.A., apoderada actora, en su respectivo escrito alegó que en la presente causa existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la parte demandada puede sin duda alguna, vender los inmuebles objeto de partición, lo que complicaría mucho más la situación de sus representados. En ese sentido, consideró que los medios de pruebas que se acompañaron al escrito libelar son suficientes para el decreto de la medida. En tal sentido, y sin que ello constituya pronunciamiento en esta oportunidad por parte de este Juzgador sobre el fondo del asunto, se debe decir que de las pruebas documentales a la que arriba se hizo referencia, no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ya que esos contratos de arrendamiento, la manifestación de revocatoria de poder y el testamento dejado por el de cujus, entre otro, a juicio de este Juzgador, no constituyen pruebas suficientes para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de la parte demandada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar.

En este sentido, se debe declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia. Así se declara.

En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (requerido en este caso particular al ser una de las medidas peticionadas una innominada), se observa, que al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente las medidas cautelares nominada e innominada aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la medida cautelar deben demostrarse, inexorablemente, de manera concurrente todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar así como la medida innominada de designar administrador de la sucesión, solicitada por la parte actora de autos. Así se declara.

Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también es negada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora sobre los siete (7) bienes inmuebles objeto de partición, ampliamente identificados en los numerales: Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Noveno del Capítulo II Conclusiones y Pedimentos del escrito de reforma del libelo de la demanda original, así como la medida cautelar innominada a los fines que se nombrase administrador de la sucesión al ciudadano F.A.B.M.; lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 12 de diciembre de 2007, que cursa en copia certificada a los folios 176 al 179, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

Con relación a la solicitud de revocatoria que hiciera el co-demandado M.L.H., en su escrito de informes consignado en este Superior, de la medida cautelar de enajenar y gravar que fuera decretada por el a-quo en fecha 30 de octubre de 2007, sobre un bien inmueble presuntamente de su propiedad, plenamente identificado en este fallo, se observa, que tal pedimento deviene en IMPROCEDENTE toda vez que al encontrarse la mencionada sentencia definitivamente firme al no haberse interpuesto en contra recurso alguno, se encuentra impedido este Juzgado Superior de hacer algún tipo de pronunciamiento que conlleve a confirmarla, reformarla o anularla. Todo ello en virtud del principio establecido en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que determina que cuando no se interponen oportunamente contra los fallos definitivos e interlocutorios los recursos establecidos por la Ley, los mismos adquieren autoridad de cosa juzgada formal. Y así se declara.

-V-

-DISPOSITIVO-

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2007, por la abogada A.M.H., apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 12 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida sentencia de fecha 12/12/2007; la cual cursa a los folios 176 al 179, del presente Cuaderno de Medidas.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera del lapso legal establecido para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Juzgado Superior, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-VI-

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 8210.

DOS (02) PIEZAS; 19 PAGS.