Decisión nº PJ0702013000042 de Juzgado Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Abril de 2013

Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Maracaibo, veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013)

203º y 154º

Asunto: VP01-L-2010-001432.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Parte demandante: Ciudadano F.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.741.439, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: Ciudadanos C.L., R.M.P., L.M. y G.G., abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95.949, 96.837, 96.069 y 112.235, respectivamente.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A., (ALCARIBE), constituida por documento inserto ante le Registro de Comercio llevado anteriormente por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 151, folios del 328 al 330, libro 4, Tomo II, de fecha 28 de junio de 1960, modificados totalmente su Acta Constitutiva y Estatutos debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 06 de agosto de 1998, bajo el No. 48, Tomo 44-A.

Apoderados Judiciales de la demandada: Ciudadanos H.C., A.C., A.C., R.M. y VARINNIA DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 2.271, 47.728, 67.687, 77.721 y 114.715, respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

ANTECEDENTES PROCESALES

En el juicio que por enfermedad ocupacional, sigue el ciudadano F.A.H., consignando escrito libelar por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral (URDD), en fecha 16/06/2010, asignándole al asunto la numeración VP01-L-2010-001432, correspondiéndole por distribución su conocimiento en la primera fase del procedimiento al TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, quien admitió la demanda en fecha 18/06/2010, ordenándose la notificación de la demandada, a fin de que comparezca a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar; una vez cumplida la notificación ordenada y previa certificación por parte de la Coordinación de Secretaria, en fecha 06/07/2010, se realizó en su debida oportunidad, acto de distribución pública de las Audiencias Preliminares, en fecha 20/07/2010, correspondiéndole nuevamente la presente causa al TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual prolongó en varias oportunidades la Audiencia, siendo la última de estas en fecha 20/10/2010, y en la que se dio por concluida la Audiencia Preliminar.

Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ejusdem, se ordenó la incorporación de las pruebas, a los fines de su admisión y evacuación; en fecha 28/10/2010, se ordenó remitir el expediente al Juez de Juicio (que por distribución corresponda), de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejando constancia que la Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A (ALCARIBE) dio contestación a la demanda en su debida oportunidad.

En fecha 02/11/2010, fue distribuido el expediente para los Tribunales de Juicio, por lo que por distribución correspondió conocer a éste TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, quien en esa misma fecha recibe el expediente de conformidad con lo establece el articulo 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; seguidamente en fecha 09/11/2010, el Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas; en fecha 03/10/2011, se fijó oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio Oral y Pública, para el día 09/11/2011.

En el marco de la celebración de la mencionada Audiencia de Juicio Oral y Pública, la cual se prolongó en varias oportunidades, siendo la última de éstas, en fecha 18 de abril de 2013, dictándose el Dispositivo del fallo.

En consecuencia y estando dentro de la oportunidad a reproducir el fallo escrito que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, este Tribunal procede a motivar su decisión en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Que prestó servicios bajo relación de subordinación para la Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A (ALCARIBE), desde el 19/02/1986.

Que desempeñó el cargo de obrero en el área de soldadura, como ayudante de soldador durante un período de 06 meses. Que fue cambiado para el departamento de mecánica como ayudante de mecánica durante un período de 07 meses. Que luego fue cambiado al departamento de carga y descarga en el patio, bajo el cargo de obrero carga y descarga de bloques, y en el transcurso de 05 meses pasó al área de producción, laborando en mantenimiento y servicio.

Que después de un determinado tiempo, pasó al área de soldadura, y luego regresó nuevamente al taller de mecánica donde comenzó a manejar montacargas, con el cargo de Operador de Monta Carga, donde estuvo hasta que culminó la relación laboral, es decir, un tiempo de 22 años y 04 meses.

Que en el ejercicio de su cargo tenía entre sus funciones:

… operar un montacargas que tiene un peso aproximado de 40 toneladas, esta labor por orden del jefe inmediato comienza a las 6:30 a.m., conjuntamente con 05 personas más que conforman la cuadrilla de 06 trabajadores para dicha labor; que dicho montacargas se utiliza para trasladar los estantes contentivos de bloques ya elaborados, del área de secado, para llevarlos al área de descarga donde la cuadrilla de los 05 trabajadores, se encarga de realizar las pacas, que posteriormente son trasladados con el montacargas los estantes vacíos para el área de producción en las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, y una vez llenos llevarlos al área de secado, (cuarto con ventiladores donde permanecen 24 horas), luego son sacados desde ese lugar y los lleva con el montacargas al área de parqueros, donde son seleccionados u organizados en pacas por la cuadrilla de trabajadores, luego se trasladan nuevamente los estantes vacíos a las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, para posteriormente trasladarlos en bloques hacia los hornos, y de allí, se trasladan al patio, y del patio a la venta, actividad esta que normalmente se realiza de manera repetitiva con un aproximado de 119 veces durante todo el día, sometido a vibraciones constantes de cuerpo completo y sedestación prolongada y repetitividad del siglo de trabajo…

Señaló que en la empresa demandada, tomando en cuenta que existen 8 hornos con capacidad de más de 10.000 bloques y 7 cuartos de secado con capacidad de 34 estantes con capacidad de 128 bloques, todas esas actividades las desempeñaba en un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., pero que normalmente laboraba hasta las 07 de la noche, es decir, con 03 horas de sobre tiempo diarias, laborando comúnmente los días domingos hasta las 3:00 p.m.

Que dicha jornada la cumplía realizando las actividades sentado, lo que implicaba movimientos donde tenía que inclinarse hacia delante, flexionar y extender los codos, movimientos repetitivos de brazos, abajo, sobre y a nivel de los hombros.

Que se encuentra INCAPACITADO TOTAL Y PERMANENTE, producto de una enfermedad agravada por el trabajo producida a consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de la accionada, y la cual le ha traído serias consecuencias con la patronal, al punto de encontrase indeterminadamente suspendido por criterio médico, conllevando a la culminación de la relación laboral.

Que su último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. 1.064,25; un salario diario de Bs. 35,48; y un salario diario integral de Bs. 48,58. Salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva por parte del empleador.

Que el 10/06/2006 se encontraba laborando en el referida empresa bajo el cargo de Operador de Prensa, cuando le comenzaron unos dolores muy fuertes en la parte lumbar, por lo que al culminar la labor acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sabaneta, donde fue atendido por el Dr. L.C., quien le diagnóstico dolor lumbar y le administró una dosis inyectada de calmantes, colocándole reposo y tratamiento para el dolor como Ibuprofeno, Diclofenal en Sódico, Benutrex, Quetoprofeno en ampollas.

Que después de los 3 días de reposo, inició nuevamente sus labores de trabajo, y con el transcurso del tiempo el dolor se hacía mas intenso.

Que el día 06/02/2007 acudió por emergencia al Seguro Social y fue atendido por el Dr. L.C., quien lo remitió al Hospital “Dr. Noriega Trigo” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar Dolor intenso a Nivel de Columna Lumbo-Sacra L1-S1, con dificultad para la marcha, indicándole como tratamiento P-26; Coltrax, P-47, P-33 Complejo B12, Flotac, Acabel, Brimet y Pirocican.

Que en fecha 26/02/2007, acudió al Hospital “Dr. Noriega Trigo” donde fue atendido por el Dr. F.P.M.N., el Dr. H.P. y el Dr. J.C., quienes le realizaron exámenes y resonancias magnéticas, donde se determinó en fecha 29/05/2007 lo siguiente: “Protusión postero-central con cambios degenerativos disco L5-S1. Restos de espacios amplios, intensidad de señal conservada de sus discos. Cuerpos vertebrales adecuadamente alineados, altura e intensidad de señal conservada”. Y cuyo diagnóstico fue: DISCOPATÍA DEGENERATIVA CON PEQUEÑA PROTUSIÓN POSTERO-CENTRAL DISCO L5-S1.

Que posteriormente acude nuevamente a realizarse cheque médico toda vez que el dolor era cada día más intenso, y se le abrió historia clínica en traumatología, donde fue suspendido de sus labores de trabajo en segunda ocasión el día 27/09/2007, con reintegro el día 25/10/2007.

Que por el dolor intenso acude nuevamente con el Dr. F.P., quien le diagnóstica DISCOPATÍA L4-L5-S1, y lo remite a Traumatología donde accede a someterse a una neurocirugía, donde asiste a consulta en fecha 11/12/2007, donde se conformó el diagnóstico y le indicó que debía someterse a cirugía.

Que en fecha 24/01/2008 le indicaron que debía someterse a tratamiento, y si no debía ser intervenido quirúrgicamente, que hablara con el patrono para costear la operación, por lo que se sometió a reposos médicos en reiteradas ocasiones, haciendo diligencias con la Patronal para que lo ayudaran con la intervención quirúrgica, siento todas infructuosas.

Que además padecía de Hermioplastia Umbilical y Varicocele Bilateral, los cuales fueron tratados simultáneamente. Que en fecha 30/06/2008 fue realizada la intervención quirúrgica, la cual con el paso del tiempo fue inútil debido a que seguía con las dolencias, y así transcurrieron 52 semanas establecidas por incapacidad por reposos médicos, más los 3 meses de prórroga otorgado por el Seguro Social.

Que en fecha 04/08/2008 después de una serie de reposo le indicaron que debía realizarse otra resonancia magnética, la cual se hizo el día 09/08/2008.

Que en vista de la actitud patronal, y de la negativa de cambio de puesto de trabajo, inició su proceso de incapacitación por ante la Dirección de Salud, División de Salud, Evaluación de Incapacidad Residual.

Que en fecha 11/08/2009 acude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el llenado de su evaluación de incapacidad residual (Forma 14-08). Que dicha incapacidad fue entregada por escrito en fecha 30/11/2009.

Que se le debe indemnizar por Daño moral; en tal sentido reclamó la cantidad de Bs. 50.000,00.

Que se le debe indemnizar de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido reclamó la cantidad de Bs. 88.658,50.

Para finalizar totalizó todos los conceptos antes mencionados por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 5/100 (Bs. 138.658,50), cantidad esta que demanda.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A (ALCARIBE)

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

Admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, los cargos desempeñados, y que el actor incurrió en constantes suspensiones desde el 27/09/2007 (fecha que afirma le fue diagnosticada la enfermedad) las cuales se mantuvieron hasta la fecha de culminación de la relación laboral.

Admiten igualmente, que el actor fue sometido a intervención quirúrgica en el Hospital Noriega Trigo en fecha 30/06/2008.

De otro lado, la representación de la parte demandada niega la procedencia de lo demandado alegando lo siguiente:

En primer lugar, señala que es falso que el actor estuviera sometido a vibraciones constantes de cuerpo completo, sedestación prolongada y repetitividad del ciclo de trabajo, así como también niega que la conducción del montacargas implicara la realización de movimientos de inclinación hacia delante, flexión y extensión de codos.

En segundo lugar, negó expresamente que la patología aducida por el actor haya tenido como causa principal la operación del montacargas, ni que haya sido la concausa o condición de dicho padecimiento. Asimismo, niega que el padecimiento denunciado por el demandante, tenga su causa en la actividad laboral que le correspondió realizar para su representada.

Negó que la empresa no haya proporcionado al demandante los medios y mecanismos necesarios para la debida seguridad y riesgo en el trabajo, al cual señala el actor estuvo expuesto.

De la Responsabilidad Subjetiva reclamada a tenor e lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, indicó que la patronal no ha incurrido en ningún hecho ilícito o en violación alguna a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, ni ha expuesto a los trabajadores a riesgos o peligros en la ejecución de las labores, para que proceda cualquier indemnización por dicho concepto o motivo.

En definitiva, solicitó sea declarada Sin Lugar la demanda.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA:

Este Tribunal siguiendo los parámetros jurisprudenciales de nuestro M.T., por cuanto lo que se demanda es la responsabilidad del patrono con motivo a una enfermedad profesional alegada como (“Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511)”, corresponde al Trabajador ciudadano F.A.H., demostrar la enfermedad, y que la misma se produjo con ocasión a la prestación de su servicio en la empresa, es decir, la relación de causalidad.

En consecuencia, corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente al daño moral reclamado, en especial lo referente a la culpa y el hecho dañoso (lesiones o incapacidad). Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

En relación al conjunto de probanzas presentadas por la parte demandante, éste Juzgador considera:

1. - Invocó la Adquisición Procesal, Comunidad y Apreciación Global de la Prueba, en relación a esta invocación este Tribunal se pronunció en auto de fecha 09/11/2010, en consecuencia no existe materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- Copias fotostáticas de recibos de pago librados por la sociedad mercantil demandada, las cuales se encuentran insertas del folio 47 al 66; las presentes documentales no ayudan a esclarecer lo controvertido del presente asunto, razón por la cual quien Sentencia no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   2.2.- Copia a carbón de Liquidación de Utilidades de los años 2004/2005, 2005/2006 y 2007/2008, inserta en los folio 67 y 68; las presentes documentales no ayudan a esclarecer lo controvertido del presente asunto, razón por la cual quien Sentencia no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   2.3.- Copia a carbón de Liquidación final de prestaciones sociales de fecha 11/03/2010, inserta en los folio 69 y 70; las presentes documentales no ayudan a esclarecer lo controvertido del presente asunto, razón por la cual quien Sentencia no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   2.4.- Original de Carta de Trabajo emitida por la empresa demandada en fechas 26/11/2007 y 11/03/2010, inserta en los folio 71 y 72; este Tribunal visto que no es un hecho controvertido lo indicado en la presente documental, no se pronuncia al respecto por no haber materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   2.5.- Original de Forma 14-100 expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15/03/2010, inserta en el folio 77; en vista que se trata de documento público, que no fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.6.- Copia fotostática de Evaluación de Incapacidad residual Forma 14-08, inserta en el folio 78; en vista que se trata de documento público, que no fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.7.- Certificados de Incapacidad Forma 14-73 emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la fecha 26/10/2006 al 03/11/2006 y desde la fecha 24/01/2008 al 06/11/2009, insertas del folio 79 al 105; en vista que se trata de documentales, que no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.8.- Informes Médicos desde la fecha 14/06/2007 hasta 06/05/2007, insertas del folio 106 al 127; este Tribunal visto que no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad padecida, no se pronuncia al respecto, ya que no tiene materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   2.9.- Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 07/07/2008, insertas del folio 73 al 76. Esta documental es un documento público, la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada; no trajo a las actas ningún medio de prueba tendiente a desvirtuar la veracidad del instrumento atacado, razón por la que se desecha este medio de ataque, y en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.10.- Informe técnico sobre la inspección y ordenamiento expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 18/06/2008, insertas del folio 128 al 181; en vista que se trata de documentales, que no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.11.- Constancia de concubinato emitida por el C.C.d.M.M. parroquia F.E.B.d. fecha 22/03/2010, inserta en el folio 182; esta documental no ayuda a esclarecer los controvertido del presente asunto, razón por la cual no hay materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   2.12.- Actas de nacimiento emitida por la Oficina Parroquial de Registro Civil F.E.B.M.M. de fecha 22/03/2010 y Oficina Parroquial de Registro Civil Cacique Mara de fecha 19/03/2010, insertas en los folios del 183 al 185; esta documental no ayuda a esclarecer los controvertido del presente asunto, razón por la cual no hay materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

3. - Prueba de Exhibición:

   Solicitó la exhibición de los originales correspondientes con las documentales promovidas en copias fotostáticas; en vista que en la Audiencia de Juicio para parte demandada reconoció las documentales promovidas, éste Juzgador considera inoficiosa la exhibición de las mismas. Así se establece.-

4. - Promovió Prueba de Informe.

   Solicitó se sirva oficiar a las siguientes entidades:

   - Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual resulta inserta del folio 330 al 383, y mediante la cual se remitió copia certificada del expediente ZUL-47-IE-08-0647 perteneciente al hoy actor; este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Hospital Dr. M.N.T., la cual resulta inserta del folio 54 al 56, y mediante la cual se indicó que el ciudadano F.H. asiste a la consulta de Neurocirugía desde el 06/09/2007 con diagnóstico de Hernia Discal Multinivel, que fue operado de Quiste Testicular derecho, y se mantuvo en reposo en espera de cirugía de Disectomía con implante de dos separadores, la cual no se realizó por presentar Hernia Umbilical e Inguinal y Obesidad, asimismo se indicó en dicho informe que en fecha 30/11/2009 se solicitó Incapacidad Total y Permanente; este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), específicamente al Departamento de Dirección de S.E.d.I.R., Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero Regional Zulia (Caja Regional), Al efecto en fecha 04/02/2013 el Tribunal se trasladó a la sede para requerir la información solicitada, dejando constancia que se anexó planilla de cuenta individual del trabajador, y se indicó que el ciudadano F.H. no ha realizado ningún trámite para solicitar la Pensión de Incapacidad y que el mismo no cumple con el artículo 14 de la Ley del Seguro Social; este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5. - Promovió Prueba de Inspección Judicial.

   Solicitó al Tribunal se traslade y constituya en la sede de la sociedad mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A (ALCARIBE). En la fecha indicada 29/11/2010 se practicó la inspección judicial la cual corre inserta en el expediente en los folios del 317 al 319 de la Pieza I y en Pieza Única de Pruebas, y de la cual se observa que la máquina operada por el actor se encuentra en buenas condiciones de operatividad, así como lo relacionado con la normativa de seguridad e higiene en el Trabajo. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA

   Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A (ALCARIBE)

1. - Prueba de Experticia:

   Solicitó prueba de experticia sobre el vehículo Montacargas marca Yale, modelo GDP 40 MC, serial de chasis No. COO647, utilizado por el actor, ciudadano F.H. en la prestación de sus servicios. En auto de admisión de pruebas se le hizo saber a la parte promovente que la misma sería admitida como prueba de Inspección Judicial acompañada con un experto en la materia; siendo así, en la fecha indicada 29/11/2010 se practicó la inspección judicial la cual corre inserta en el expediente en los folios del 317 al 319 de la Pieza I y en Pieza Única de Pruebas, y de la cual se observa que la máquina inspeccionada presenta fallas en el sistema de aceleración y freno por el desgaste físico de la máquina, y se dejó constancia que el asiento es cómodo y que no se necesita de esfuerzo físico para operar la máquina. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- Original de Forma 14-02 emanada del I.V.S.S., la cual se encuentra inserta en el folio 194, la representación judicial de la parte actora la reconoció; este Juzgador visto que no es un hecho controvertido el cumplimiento de la inscripción al mencionado Instituto, no se pronuncia al respecto por no tener materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   2.2.- Original de Formas de Certificado de Incapacidad emanadas del IVSS, inserta en los folio del 195 al 239; por cuanto las mismas ya fueron valoradas anteriormente por éste Tribunal, no se pronuncia al respecto por no tener materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   2.3.- Copia simple de examen de resonancia magnética en columna lumbosacra, practicado en UDIMAGEN en fecha 29/05/2007, inserta en el folio 240; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se establece.-

   2.4.- Original de informe de resonancia magnética en columna lumbosacra, practicado en RESOMED en fecha 09/08/2008, inserta en el folio 241; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se establece.-

   2.5.- Original de Estudio Radiológico en columna lumbosacra, practicado en HOSPITALIZACIÓN FALCÓN en fecha 11/08/2008, inserta en el folio 242; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se establece.-

   2.6.- Originales de Informes emanados del Médico Ocupacional, Especialista en Protección y Seguridad Industrial Dr. J.F., de fechas 08/09/2007 y 05/08/2008, insertas en los folios del 243 al 253; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se establece.-

   2.7.- Original de informe médico emanado del Especialista en Neurocirugía y Microcirugía por el Dr. L.G., de fecha 20/08/2008, inserta en el folio 254; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se establece.-

   2.8.- Original de constancia de adiestramiento del actor respecto a los riesgos y en cuanto a normas laborales, inserta en el folio 255; la parte actora reconoció su firma, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.9.- Constancias suscritas por el demandante, de dotación de equipos de protección, seguridad y salud en el trabajo, inserta en los folios del 256 al 265; la parte actora reconoció su firma, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.10.- Certificado otorgado al demandante, en fecha 14/10/2006, inserta en el folio 266. ; la parte actora reconoció su firma, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.11.- Notificación de cambio de puesto de trabajo, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 30/11/2007, emanada de la DIRESAT-ZULIA, insertas en los folios del 267 al 268; en vista que se trata de documental, que no fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.12.- Constancia de pago efectuados por la Empresa a Hospitalización Falcón y RESOMED, insertas en los folios del 269 al 270; las presentes documentales no ayudan a esclarecer lo controvertido del presente asunto, razón por la cual quien Sentencia no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   2.13.- Constancia de liquidación final del actor al término de la relación laboral, inserta en el folio 271; las presentes documentales no ayudan a esclarecer lo controvertido del presente asunto, razón por la cual quien Sentencia no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

3. - Prueba de Informe.

   Solicitó se sirva oficiar a las siguientes entidades:

   - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), Caja Regional Occidente, visto que hasta la presente fecha no se han recibidos las resultas solicitadas y la parte promovente no insistió en la misma, este Tribunal no tiene materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   - RESOMED, la cual resulta inserta del folio 09 al 11 (Pieza II), y se indica que si fue emanado de dicha institución informe RM de columna Lumbo-Sacra de fecha 09/08/2008, donde se diagnosticó “Degeneración con anillo fibroso prominente L5-S1”; este Tribunal se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Hospitalización Falcón, Departamento de Imágenes, la cual resulta inserta del folio 387 al 388, y se indica que es cierto el estudio practicado por la Dra. M.M. en fecha 11/08/2008 al ciudadano F.H., donde se estableció como presunción de diagnosticó “CUERPOS VERTEBRALES DE ALTURA Y DENSIDAD NORMAL, ESPACIOS INTERVERTEBRALES LUCEN CONSERVADOS, NO SE DEFINE LESIONES TRAUMÁTICAS, LÍTICAS, BLASTICAS O EXPANSIVAS APARENTES, TEJIDOS BLANDOS PARAVERTEBRALES SIN ALTERACIONES”; este Tribunal se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Centro Educativo R.M.B., la cual resulta inserta del folio 406 al 407, y se indica que en fecha 14/10/2006 en las instalaciones de la demandada se practicó adiestramiento de “Prevención de Accidentes Laborales” por parte de dicha institución, y donde se ele emitió certificado al ciudadano F.H.; este Tribunal se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. - Prueba de Testigo:

   Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: J.F., L.G., L.R., YENNIER GONZÁLEZ, L.Á.F. y A.F., en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y publica, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos antes mencionados, por lo que en vista del incumplimiento de la parte promovente, se declara desistida la presente prueba. Así se establece.-

   Aplicación del Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   En la oportunidad de la celebración de la correspondiente Audiencia de Juicio, el Juez que preside este Tribunal, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del ciudadano actor F.A.H., quien respondió directamente al Juez de Juicio, de la siguiente manera:

   Que su trabajo en la empresa comenzó el 19/02/1986 como ayudante de soldadura en el taller de reparación, y luego pasó al área de mecánica de mantenimiento y servicio de montacargas donde estuvo un tiempo; que luego pasó al área del patio donde laboró como obrero en la carga y descarga de los hornos, siendo cambiado nuevamente al taller de soldadura, que estuvo también como ayudante de Montacarga, y por último pasó a planta donde aprendió a manejar un Montacarga OM sincrónico y trabajó como Operador de Montacarga y chofer. Indico que su trabajo comenzaba con lo paqueros a las 6:30 a.m., para descargar unos 119 estantes, y que su trabajo culminaba a las 7:00 p.m., y llenaba nuevamente los estantes que se vaciaban. Señaló que entre en año 2005 y 2006 su labor era Operador de Montacarga en la Planta, donde no tenía que realizar ningún esfuerzo físico ya que se maneja de forma hidráulica y con una sola mano, pero que si hay un esfuerzo porque el trabajo es todo el día sin parar, que son 11 horas sentado, y solo descansaba 15 minutos a la hora del almuerzo, todo lo cual se pudo observar en la inspección judicial realizada. Igualmente manifestó que su última labor fue manejar el Montacarga, y fue hasta el 10/03/2007 que trabajó en la empresa porque le enviaron a hacerse un estudio donde se le diagnóstico Hernia Discal y Protusión; que de la Hernia no fue operado porque las prótesis no llegaron y los médicos rechazaban las prótesis que habían llegado porque salían malas; que le hicieron 3 operaciones pero de la Hernia no lo han operado.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuado el análisis que antecede de las probanzas aportadas por las partes, éste Tribunal, entra a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

   Para decir, observa quien decide el criterio reiterado de la Sala de Casación Social para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece que el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología del daño que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la realización de trabajo, relación de causalidad y el hecho ilícito del patrono.

   De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   El artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada pero aplicable para la época) define la Enfermedad Ocupacional como:

   un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Por su parte el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, define la Enfermedad Ocupacional, como:

   los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes

   .

   En tal sentido, observa éste Sentenciador que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le certificó al actor Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511) de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, debiendo tener adecuación para actividades que requieran uso de fuerza muscular en miembros inferiores y tronco, manejo de cargas pesadas, posturas forzadas y actividades o movimientos repetitivos. Lo cual no es un hecho controvertido en el presente juicio, dado el reconocimiento de la empresa demandada de la patología que presenta el hoy actor.

   Ahora bien, siendo que no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber:

   1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio.

   2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y

   3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común.

   En tal sentido, corresponde entonces determinar si la enfermedad sufrida por el demandante es producto del trabajo por el desempeñado. Para ello, se hace necesario tener en cuenta si las condiciones de prestación del servicio fueron capaces de provocar el daño denunciado o si por el contrario se debe a otro factor, en tal sentido, se aprecia que en el libelo el demandante manifiesta que su función bajo el cargo Operador Montacargas era “… operar un montacargas que tiene un peso aproximado de 40 toneladas, esta labor por orden del jefe inmediato comienza a las 6:30 a.m., conjuntamente con 05 personas más que conforman la cuadrilla de 06 trabajadores para dicha labor; que dicho montacargas se utiliza para trasladar los estantes contentivos de bloques ya elaborados, del área de secado, para llevarlos al área de descarga donde la cuadrilla de los 05 trabajadores, se encarga de realizar las pacas, que posteriormente son trasladados con el montacargas los estantes vacíos para el área de producción en las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, y una vez llenos llevarlos al área de secado, (cuarto con ventiladores donde permanecen 24 horas), luego son sacados desde ese lugar y los lleva con el montacargas al área de parqueros, donde son seleccionados u organizados en pacas por la cuadrilla de trabajadores, luego se trasladan nuevamente los estantes vacíos a las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, para posteriormente trasladarlos en bloques hacia los hornos, y de allí, se trasladan al patio, y del patio a la venta, actividad esta que normalmente se realiza de manera repetitiva con un aproximado de 119 veces durante todo el día, sometido a vibraciones constantes de cuerpo completo y sedestación prolongada y repetitividad del siglo de trabajo…”

   Así las cosas, quien juzga advierte que cursa en los folios 161 al 181 de la presente causa, informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, el cual dio inicio a la investigación en cuanto al origen ocupacional de la enfermedad diagnosticada; resultando como consecuencia la certificación: “1) Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511) de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, debiendo tener adecuación para actividades que requieran uso de fuerza muscular en miembros inferiores y tronco, manejo de cargas pesadas, posturas forzadas y actividades o movimientos repetitivos”;demostrando con el mismo que el actor padece de tal enfermedad, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. Así se establece.-

   Ahora bien, en concordancia con el criterio establecido por la Sala, se pudo verificar que la parte actora, la cual es quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación de trabajo, no logró demostrar la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que alega padecer. Es decir, del acervo probatorio se pudo verificar que el ciudadano F.H., realizó cursos suministrados por la empresa, en materia de riesgos y seguridad industrial, y “Prevención de Accidentes Laborales”; demostrando con ello, que la parte demandada cumplió con las normas establecidas Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Es por lo antes expuesto y luego del estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a los autos, se constata que efectivamente el actor padece de una enfermedad denominada Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511), y que según informe médico de fecha 06/09/2007 emanado del Hospital “Dr. M.N.T.”, el actor padece de Hernia Discal Multinivel; y sin embargo, quien acciona no logró demostrar que dicho padecimiento haya sido producto del trabajo ejecutado, o con ocasión de éste, ni mucho menos provocado por la conducta negligente e inobservante del patrono, por lo que las reclamaciones por la enfermedad profesional alegada, resultan improcedentes. Así se Establece.-

   Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, por lo que debe forzosamente declararse improcedente la reclamación de las indemnizaciones por la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada. Así se decide.-

   En virtud de lo anterior consideración, debe este Sentenciador declarar improcedente la pretensión del accionante, dirigida a obtener el pago fundamentado en el artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.-

   En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009; caso: I.J.B.A. contra la sociedad mercantil NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A.; con Ponencia del Magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció que:

   …Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandante, en el desempeño de sus funciones como estuchadora, estaba expuesta a la realización de movimientos repetitivos de brazos y cuello, realizaba movimientos sentada, flexión de tronco, levantaba peso, siendo que las enfermedades que ahora padece, configuran un estado patológico contraído con ocasión del trabajo. Es decir que, se trata de enfermedades ocupacionales.

   Quedó igualmente demostrado que la demandante, como consecuencia, de la enfermedad sufrida, padece una incapacidad total y permanente para el trabajo que realizaba habitualmente, así como que puede realizar otras labores, acordes con sus capacidades residuales.

   Ahora bien, aún cuando se evidenció que la enfermedad padecida por la demandante es de origen ocupacional, ésta no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el lucro cesante y el daño emergente, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se resuelve.

   En lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente:

   (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexión, S.A.).

   En tal sentido, esta Sala ponderando las circunstancias a las que se hizo mención ut supra, estima que el actor padece DISCOPATÍA CERVICAL y SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO BILATERAL de origen ocupacional que le ha generado una incapacidad total y permanente para la realización de su trabajo habitual.

   En cuanto al grado de culpabilidad de la accionada, como se advirtió precedentemente, las pruebas del expediente llevan al convencimiento de la existencia de la responsabilidad objetiva de la empresa, más no así de la responsabilidad subjetiva.

   El cargo desempeñado constituye un indicio para esta Sala de que el nivel de instrucción de la demandante no es profesional. Por otra parte, la empresa accionada es una sociedad mercantil que goza de reconocida solvencia económica.

   En lo que respecta a los posibles atenuantes a favor del responsable se aprecia que la empresa dio cumplimiento a la inscripción en el Seguro Social y no quedó demostrado que hubiera incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial pertinentes.

   Todos estos elementos apreciados en su conjunto llevan a esta Sala, a estimar como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por la actora, de conformidad con lo pautado en el artículo 1.196 del Código Civil, la cantidad de Treinta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 30.000,00). Con relación a este monto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resultare competente, deberá ordenar en caso que no se cumpliere voluntariamente con la sentencia, la corrección monetaria de dicha cantidad, ello, desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve…

   Así entonces, en relación a la indemnización reclamada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

   Para mayor abundancia, este Tribunal trae a colación, sentencia de fecha siete (07) de marzo de 2002, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso J.F.T.Y. contra la Sociedad Mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., la cual dejó establecido, lo siguiente:

   “…En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …Lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente Nº 96-038).

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   Por su parte, se hace necesario señalar lo que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las indemnizaciones reclamadas, lo cual es acogido íntegramente por éste Tribunal, donde la Sala de casación Social, en sentencia de fecha 29 de julio de 2010, caso: T.J. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL MINERA HECLA VENEZOLANA C.A., dejó sentado lo siguiente:

   (…) Ahora bien, aún cuando se evidenció que la enfermedad padecida por el demandante es de origen ocupacional, éste no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el lucro cesante y el daño emergente, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se resuelve.

   En lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente: (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   Asimismo, la Sala de casación Social, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, caso: C.D. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL CONCORDIA EXPRESS, C.A, estableció:

   (…) Con relación al hecho ilícito del patrono, observa la Sala, que según certificación médica expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 03 de noviembre de 2009, quedó demostrado el daño que padece el actor, específicamente, “discopatía degenerativa con pinzamiento discal L5-S1, Anterolistesis de L5 con espondilolisis L5-S1”, enfermedad agravada por el trabajo. Ahora bien, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), son enfermedades ocupacionales “todos aquellos estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas (…) que se manifiestan por una lesión orgánica (…) temporales o permanentes”.

   Determinada la existencia del daño (enfermedad), advierte la Sala que a los fines de declarar procedente las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva reclamadas, debe la parte actora demostrar la culpa del patrono. En tal sentido, observa la Sala que en el curso de la investigación del origen de la enfermedad realizada por INPSASEL, se dejó constancia que la labor realizada por el ciudadano C.D.J., requiere de la exigencia postural “bipedestación, flexión y extensión de miembros superiores”, y que está sometido a riesgos de altas temperaturas.

   Asimismo, determinó que la empresa demandada carece de programas de seguridad y salud; de un manual de cargos; que no consta la notificación de prevención de las condiciones inseguras al trabajador, que haya impartido cursos de capacitación en materia de salud y seguridad; el suministro de equipos de protección personal, la realización de exámenes médicos -a excepción del año 2007-; inexistencia de un botiquín de primeros auxilios y de indicadores de morbilidad de patologías músculo-esqueléticas. Las infracciones detectadas por INPSASEL, conllevan a esta Sala a establecer que indudablemente las mismas incidieron en la lesión lumbar degenerativa “hernia discal” padecida por el actor, la cual fue “agravada en su puesto de trabajo”, -por lo que se reputa como una enfermedad ocupacional-, empero, el actor incumplió con su carga probatoria de demostrar el hecho ilícito del patrono, por tanto, esta Sala, declara:

Primero

improcedente la indemnización especial reclamada por el actor conforme a los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que no está demostrado el ilícito patronal. Así se decide.

Segundo

sin lugar la reclamación por daño material (lucro cesante), demandada, por cuanto el actor no demostró el hecho ilícito del patrono, presupuesto existencia de las reclamaciones por responsabilidad subjetiva. Así se decide.

(…) Demostrada la existencia del daño, y que éste fue agravado en el trabajo, nace en cabeza del patrono la responsabilidad objetiva, por lo que resulta procedente el daño moral reclamado conforme a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, debiendo ponderar esta Sala la edad del trabajador, el grado de instrucción, la posición socioeconómica, el número de miembros del grupo familiar que dependan de él, la conducta de la víctima, el grado de culpabilidad de la empresa, su posición económica y las posibles atenuantes a favor de la demandada.

Así las cosas, observa la Sala que quedó demostrado que al momento de ser certificada la discapacidad temporal, el trabajador tenía 39 años de edad, que estuvo de reposo por 441 días, que su grado de instrucción es básico, que tiene un nivel económico modesto -tomando como referencia para ello, el salario percibido al momento de la certificación de la incapacidad-, que su núcleo familiar está compuesto por su esposa y dos (2) hijas (adolescente y niña), que dependen del actor.

Asimismo, observa la Sala que no constan en el expediente medios de prueba que demuestren la capacidad económica de la empresa; sin embargo, dada la actividad comercial realizada, se infiere que debe ser una empresa con mediana capacidad económica, que la empresa incumplió con su deber de inscribir al trabajador ante el I.V.S.S., lo que le impidió que disfrutará de una pensión temporal; no obstante, la empresa cumplió con el pago de los salarios por reposos médicos hasta el 8 de mayo de 2008.

Con base en lo expuesto, estima esta Sala el daño moral a favor del trabajador en la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00). Así se establece. (…)

Bajo el mismo orden de ideas, la Sala de casación Social, en sentencia de fecha 21 de enero de 2011, caso: E.E.C. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, C.A., estableció:

(…) Con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A.).

Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece.

Por su parte, el Magistrado de la Sala de casación Social L.E.F., en sentencia de fechas 27 de septiembre de 2007, caso: Y.J.A. contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., indicó:

(…) Son estas probanzas las que generan en esta Sala la plena convicción acerca de la existencia de la enfermedad y el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la actividad que éste desempeñaba, toda vez que si bien es cierto el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral al tratarse de un documento administrativo puede ser desvirtuado por el resto del material probatorio, ello no ocurrió en la presente causa.

Ahora bien, no sucede lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el hecho ilícito del patrono, para que procedan las indemnizaciones reclamadas, lo cual no quedó demostrado, por el contrario la empresa consignó suficientes pruebas con las que evidenció el cumplimiento de sus deberes en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

Tal y como se ha dicho en otras oportunidades, esta Sala de Casación Social ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

Tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presenta sus propias particularidades.

Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también del “Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad, que provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del mismo.

Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 33 de la Ley derogada, ésta última se diferencia de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, presupuesto éste que como se dijo no quedó demostrado en el caso bajo estudio y por ende no prosperan las indemnizaciones previstas en la citada Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Como corolario de lo anterior se desprende que al actor en el presente caso solo le corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, concernientes a la aludida responsabilidad objetiva del patrono. No obstante, es menester dejar sentado que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagar la misma subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto este que no se configura en la presente causa ya que el trabajador si se encontraba inscrito en el Seguro Social, tal y como se evidencia del material probatorio previamente señalado.

En lo que concierne a la indemnización por daño moral, si bien es cierto, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.).

Igualmente, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 27 de septiembre de 2007, caso: H.Y.C.O. contra TUBERÍAS RÍGIDAS DE PCV, C.A., indicó:

(…) De la apreciación que esta Sala le da a dicha documental se deriva la afección padecida por el actor, derivándose también su condición de enfermedad profesional, no desprendiéndose de la misma ningún indicio que haga pensar que en la configuración o producción de la misma haya intervenido la voluntad o culpa de la patronal por incumplimiento de la normativa al respecto, quedando así desechadas las pretensiones del actor solicitadas de conformidad con los artículos 78, 80 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por indemnizaciones por incapacidad parcial y permanente.

En lo que respecta a la reclamación demandada por daño moral, es pertinente reiterar el criterio sostenido por esta Sala en decisión N° 995 del 6 de junio de 2006, donde se dejó sentado que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional– constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico, mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, y que es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que cimienta la noción clásica de responsabilidad civil por daños –fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

Tomando como basamento la doctrina esbozada en los párrafos anteriores para decidir el asunto que hoy nos ocupa, y ante la irrefutable evidencia de la afección padecida por el accionante “discopatía lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1” entendida como una enfermedad profesional, ocasionándole una incapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, dorsi-flexión, torsión y lateralización del tronco de manera repetitiva, subir, bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada así como trabajar sobre superficies que vibren, conforme a la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales en el sentido que basta únicamente que ocurra un accidente de trabajo o enfermedad profesional para que proceda la exigibilidad del daño moral, prescindiéndose de toda consideración del hecho ilícito como causante del daño, por lo tanto, al haberse establecido la efectiva materialización de la enfermedad profesional en el presente caso, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral.

Es por ello que como consecuencia de la anterior declaración, y atendiendo los parámetros consagrados en la antes señalada decisión N° 995, debe pasar esta Sala –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil– a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): se observa el padecimiento de una afección que ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, dorsi-flexión, torsión y lateralización del tronco de manera repetitiva, subir, bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada así como trabajar sobre superficies que vibren.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad que causó el daño: en cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que no se demostró que la misma no cumpliera con las exigencias mínimas legales de prevención.

3. La conducta de la víctima: de las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante: se observa que el trabajador accionante era supervisor de producción, y que para el momento de la terminación de la relación laboral (13 de julio de 2007), devengaba un salario básico de mil ciento veintitrés bolívares fuertes con veinte céntimos mensuales (Bs. 1.123,20).

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, debiéndose tener en cuenta asimismo que no se demostró que la empresa haya incumplido con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes.

   Del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, la Sala considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a veinte mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000). Así se decide.

   Asimismo, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de abril de 2012, caso: I.J.G.B. contra TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., indicó:

   Respecto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada en cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, que demostrara el hecho ilícito cometido por el patrono, se evidenció de las Actas de Re-inspección de fecha 28 de marzo y 27 de mayo de 2008, levantada por los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, realizada en la empresa demandada, que la empresa le suministró la ropa de trabajo y equipos necesarios para llevar a cabo las actividades requeridas.

   Por otra parte, no cursan pruebas en el expediente que involucren la culpa del patrono en el infortunio del trabajador, siendo carga del reclamante demostrar la responsabilidad en la materialización del daño, es decir, la culpa del patrono, razón por la cual se declara sin lugar la alegada responsabilidad subjetiva del patrono, y por consiguiente, la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las relativas al daño material y lucro cesante reclamadas por el actor. Así se decide.

   Con relación al daño moral reclamado, el demandante estima el mismo en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00).

   La Sala establece que el trabajador que sufre un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral, y en atención a la “teoría del riesgo profesional”, debe ser indemnizado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral, el cual debe cuantificarse, previo examen de las siguientes circunstancias:1) La entidad del daño sufrido; 2) La importancia, tanto del daño físico como psíquico; 3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura; 4) Grado de participación de la víctima; 5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina, debe concluirse que no quedó demostrada la negligencia de la por parte de la demandada, por el contrario se evidenció que dicha empresa observó y cumplió con la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo; y, 6) Capacidad económica del patrono.

   En el presente fallo, se determinó que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente que le afecta el setenta (70%) por ciento de su productividad laboral, razón por la que se condena a la demandada al pago por concepto de indemnización por daño moral, por la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00), suma que se estima justa y equitativa. Así se establece.

   Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.).

   En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

   Asimismo el Tribunal Superior Cuarto de este Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2012, caso: E.F.H. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN ANTONIO C.A., dejó sentado lo siguiente:

   …En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional (ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y p.d.j. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación.

   En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para su cuantificación, se evidencian:

   a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que al trabajador le fue certificada una discapacidad total y permanente que le impide la realización de su trabajo habitual que se ha venido agravando con ocasión de la prestación de servicios.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

   c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

   d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante era un obrero calificado.

   e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

   f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Su capacidad económica ha de ser muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, se establece una INDEMNIZACIÓN DE OCHO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 8.000, oo) POR CONCEPTO DEL DAÑO MORAL; POR RAZONES DE JUSTICIA Y EQUIDAD. QUE QUEDE ASÍ ENTENDIDO…

   Tomando en consideración los criterios antes expuestos, con respecto a los parámetros que deben considerarse para su cuantificación, se evidencian:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que al trabajador le fue certificada una Discapacidad Parcial Permanente, debiendo tener adecuación para actividades que requieran uso de fuerza muscular en miembros inferiores y tronco, manejo de cargas pesadas, posturas forzadas y actividades o movimientos repetitivos.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante era empleado y ejercía el cargo de Operador de Montacargas.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: es un hecho notoria que la demandada es una empresa con una capacidad económica muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, por razones de justicia y equidad, se establece una indemnización por concepto del daño moral de DIEZ MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 10.000,oo). Así se decide.-

   Se ordena la indexación por el daño moral, la cual será calculada conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de Junio de 2010, caso: G.F. contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETRÓLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, que: la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con Lugar la demanda que por motivo de Enfermedad Ocupacional, sigue el ciudadano F.A.H. contra la Sociedad Mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A., (ALCARIBE).

SEGUNDO

Se condena a la empresa demandada ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A., (ALCARIBE), a pagarle al ciudadano actor F.A.H., la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 10.000,oo) por concepto de daño moral.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los Veintiséis (26) de abril de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Abg. E.B.R..

La Secretaria,

Abg. B.L.V..

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.-

La Secretaria,

Abg. B.L.V..