Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 12 de Enero de 2016

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano Herrera J.A., titular de la cédula de identidad N° 18.907.146, debidamente asistido para esa oportunidad por el abogado en ejercicio M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239, contra la Gobernación del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5195.

Por auto de fecha dos (02) de Diciembre de dos mil once (2011), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de la Procuradora y la notificación del Gobernador, ambos de esta Entidad Territorial, así como también la del Comandante General de la policía del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.

II

Alegatos de la Parte Querellante

Expone el querellante en su escrito libelar, que a partir del 01 de enero de 2009, es funcionario público de carrera al servicio del Estado Apure en su carácter de Agente de Seguridad y Orden Público.

Que es agraviado del acto administrativo N° 027-2011, del cual fue notificado el 29 de marzo de 2011.

Arguyó, que fue retirado del cargo que ocupaba en condición de funcionario público de carrera al servicio del estado Apure, mediante notificación de fecha 13 de septiembre de 2011, en el diario ABC.

Expreso, que cumplió con sus labores habituales en el horario establecido por la administración bajo las condiciones y competencia, subordinación y dependencia para el cargo que desempeñaba, de manera satisfactoria y efectiva hasta la fecha de su ilegitima destitución.

Manifestó que, quien lo destituyó fue el comandante de la policía y el único facultado para destituirle es el Gobernador del estado Apure, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y que el Concejo Disciplinario no cumplió tampoco con lo establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Finalmente, solicitó que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sea declarado Con Lugar, y se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en expediente administrativo N° 027-2011, y notificado en fecha 13 de septiembre 2011, y se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de su destitución, conjuntamente con el pago de los salarios dejado de percibir.

III

Alegatos de la Parte Querellada

En la oportunidad legal correspondiente para dar contestación a la demanda, el abogado Haniel Bitza.M.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de estado Apure, efectuó la misma bajo los siguientes alegatos:

No es cierto que el acto impugnado haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su adopción, puesto que en la fase de sustanciación y de instrucción se le dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 101 de la Ley del Estatuto de la función Policial y en el Capitulo III del Titulo Sexto de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en cuyos artículos 89 y siguientes se establece todo lo relativo al procedimiento disciplinario de destitución.

Que en la formación del acto impugnado, se cumplió con el iter procedimental señalado en la ley, o sea con el procedimiento legal establecido para su adopción, por lo que no existe una falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Finalmente expresó, que no es cierto que en la adopción del acto impugnado, el Director de la Policía, haya incurrido en el vicio de falso supuesto para llevar a efecto su destitución con base a la causal prevista en el artículo 97, numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, motivado a que del contenido del Expediente Administrativo se desprende que el demandante J.A.H., se encuentra ciertamente incurso en la mencionada causal de destitución.

Por otra parte, en el acto de audiencia definitiva, la representación judicial de la parte querellada expreso que el recurrente de autos, no cumplió con sus funciones laborales desde el 10 de febrero de 2011 al 16 de abril de 2011, quedando incurso en la causal de destitución contemplada en el articulo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual se refiere a la inasistencia injustificad al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de 30 días continuos.

IV

De la Pruebas Promovidas

El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Original de Nombramiento de fecha 18 de marzo de 2009, la cual cursa al folio 08.

2. - Copia certificada del expediente administrativo Nº 027-2011, del investigado agente (PBA) J.A.H., folios 09 al 78.

3. - Copia simple de notificación publicada en prensa, cursante al folio 79, marcado con la letra “C”.

4. - Original de Recibo de Pago marcado con la letra “D”.

   Por otra parte, en fecha 25 de Septiembre de 2015, la parte querellada presento escrito de pruebas, en el que promovió el merito favorable de las siguientes documentales:

1. - Decisión adopta por el c.d. de la policía de fecha 28 de junio de 2011, cursante al expediente administrativo.

2. - Decisión dictada por el nombrado Director de la Policía de esta Entidad Federal, G/B D.M.G., en fecha 28 de junio de 2011, cursante al expediente administrativo.

3. - Auto de apertura del procedimiento administrativo, de fecha 09 de mayo de 2011, cursante al expediente administrativo.

4. - Orden de apertura de averiguación administrativa por parte del director de la Oficina de Control de Actuación Policial 09/05/2011, Expediente administrativo.

5. - Oficio CGPEA-AD/NRO. 438/11, tendentes a notificar al Sub Comisario J.A.R., listado de funcionarios que no cumplió funciones laborales con la finalidad que se de inicio a al averiguación administrativa.

6. - Oficio y listado de fecha 01/03/2011, donde se constató que un grupo de funcionarios no se encontraban ubicados en ningún centro de coordinación policial.

7. - Cartel de notificación de fecha 23/03/2011, para que se presenten los funcionarios policiales adscrito a ningún centro de coordinación policial a solventar su situación laboral.

8. - Cartel de notificación de fecha 29/03/2011, para que se presentaran los funcionarios policiales no adscritos a ningún centro de coordinación policial a solventar su situación laboral.

9. - Cartel de notificación de fecha 08/04/2011, para que se presentaran los funcionarios policiales no adscritos a ningún centro de coordinación policial a solventar su situación laboral.

10. - Oficio CGPEA-DP N° 314/11, dirigido a Recursos Humanos de gobernación con el fin de solicitar el cambio de modalidad de pago de cuenta de ahorro a cheques o baucher a los funcionarios policiales que no habían sido solventado su situación laboral.

11. - Remisión de listado del personal que se presentó a solventar su situación laboral.

12. - Listado de funcionarios que no cumplieron funciones laborales desde el 10/02/2011 hasta 16/04/2011.

13. - Notificación de entrevista al subcomisario ciudadano R.N..

14. - Entrevista testifical tomada al ciudadano Subcomisario R.N..

15. - Acta de notificación al ciudadano J.A.H., con el fin de que tuviera acceso al expediente y derecho a la defensa.

16. - Cartel de notificación para que el ciudadano J.A.H. tenga acceso al expediente administrativo y a su defensa.

17. - Acta de no comparecencia del ciudadano investigado J.A.H., ni por si ni mediante apoderado judicial.

18. - Notificación mediante auto de acta de formulación de cargos al ciudadano J.A.H..

19. - Auto de constancia de vencimiento del lapso para consignar escrito de descargo por parte del ciudadano J.A.H..

20. - Auto de constancia para que el investigado J.A.H., promoviera y evacuara pruebas.

21. - Auto de vencimiento del lapso para que el investigado promoviera y evacuara pruebas.

22. - Notificación de conclusión de lapso probatorio y notificación de remitir expediente a la oficina de consultoría jurídica.

23. - Remisión del expediente a la Oficina de Consultoría Jurídica.

24. - Auto de recomendación vinculante, emitida por consultoría jurídica de la Policía del Estado Apure.

25. - Auto de recomendación por parte de los integrantes del concejo disciplinario del cuerpo de policía bolivariana del estado Apure.

26. - Auto de procedimiento disciplinario de destitución, emitida por la comandancia General de Policía del estado Apure.

    V

    Consideraciones para Decidir.

    En el caso de autos, el ciudadano Herrera J.A., solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares del expediente administrativo Nº 027-2011 de fecha 28 de julio de 2011, dictado por el CNEL. D.M.G., en su condición de Director General de la Policía Director General de la Policía del Estado Apure, argumentando el no cumplimiento del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 48 de la ut supra mencionada ley.

    Ahora bien, en cuanto a la incompetencia del Comandante General de la Policía del Estado Apure y que el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta por cuanto el mismo fue dictado con prescidencia total y absoluta del procedimiento, considera pertinente esta sentenciadora remitirse a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente:

    …Ahora bien, respecto del vicio de incompetencia, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:‘(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

    Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia Nº 00161 dictada por esta M.I. el 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

    Asimismo, destacó la Sala en el fallo identificado con el Nº 00539, de fecha 1° de junio de 2004, caso: R.C.R.V., que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó:

    ‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

    En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

    La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

    Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: R.C.R.V.. Resaltado del presente fallo).

    Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta M.I., es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: A.T.B.; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)…

    . Subrayado de este Tribunal-

    Así las cosas, del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se evidencia que la incompetencia, respecto al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada. En el caso que nos ocupa, el querellante alega en su escrito recursivo que el Comandante General de la Policía del Estado Apure, no tiene la facultad para destituirlo, es decir, para dictar el acto administrativo, sino el Gobernador del Estado Apure; en este sentido, quien aquí decide debe traer a colación lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial, promulgada por el Presidente de la República en fecha 04 de diciembre de 2009, y publicada en la misma Gaceta Oficial Nº 5.940, Extraordinario de fecha 07 de diciembre de 2009, la cual establece:

    Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.

    En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

    Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso.” Subrayado de este Tribunal

    De la norma anteriormente plasmada, concluye esta sentenciadora, que la determinación en el curso del procedimiento disciplinario, específicamente en la fase de culminación, es competencia del Director General de la Policía del Estado Apure, tal y cual como lo dispone la Ley in comento, y no del ciudadano Gobernador, como lo alega la parte querellante. Y así se establece.

    Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Comandancia General de Policía del Estado Apure, si cumplió con el procedimiento legalmente establecido, garantizándole el derecho a la defensa a la parte recurrente, dado que del expediente administrativo se desprende actuaciones como auto de apertura de procedimiento administrativo (folio 03 al 05), notificación de apertura de dicho procedimiento, a través de cartel de notificación por prensa ABC (folio 06), acta de no comparecencia del ciudadano investigado para ejercer su derecho a la defensa ni por si ni mediante apoderado judicial, constancia de vencimiento de lapso para consignar escrito de descargo, acta de vencimiento de lapso probatorio; aunado al hecho que fue plenamente demostrado por la administración que el ciudadano J.A.H., se hayo incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 97 numeral 07 de la Ley del estatuto de la Función Policial, lo cual no fue desvirtuado por la parte recurrente; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato de la incompetencia del funcionario sustanciador del procedimiento y como consecuencia el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide.

    En atención a la declaratoria anteriormente expuesto, este Tribunal declara Sin Lugar el Presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano J.A.H. contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de Policía del Estado Apure). Y así se declara.

    VI

    DECISION

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano J.A.H., venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 18.907.146, representado judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.239 contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., en San F.d.A. a los doce (12) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016) Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    Jueza Superior Provisoria,

    Abg. D.H.R..

    El Secretario,

    Abg. H.D.G..

    En esta misma fecha siendo las diez (3:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.

    El Secretario,

    Abg. H.D.G..

    Sentencia: Definitiva.

    Materia: Contencioso Administrativo.

    Exp. Nº 5195.

    DH/hg/at.-