Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 29 de marzo de 2005, fue consignado escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), posteriormente reformada en fecha 31 de mayo de 2005, por los abogados L.M.G. COMERMA, NAJAH KAFROUNI DE RAUSSEO, A.E.G. y A.G.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, procediendo con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LOHENGRI A. HERRERA MORENO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.336.088, contra la Resolución Nº 135-2004, de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.

Cumplidas las fases procesales, y visto que la presente causa se encuentra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación de la parte querellante señala que su representado el ciudadano Lohengri A. Herrera Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 6.336.088, fue retirado de su cargo en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, mediante oficio Nº 135-2004, de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de dicho municipio, y notificado el día 30 del mismo mes y año, con fundamento en una reducción de personal viciada de nulidad.

Expresa que en el momento en el cual fue planteada la reducción de personal, en la Cámara Municipal del Municipio Independencia, la misma fue propuesta ante la Cámara en fecha 16 de noviembre de 2004, teniendo su origen en el oficio Nº 097 de la Sindicatura Municipal, en donde se solicita la autorización de la Cámara para realizar la reducción de personal, teniendo como único respaldo de dicha propuesta lo mencionado en dicho oficio, que reza textualmente: “…Cambios en la organización administrativa en la estructura de la Alcaldía, Sindicatura, secretaria de la Cámara, contraloría y en la Dirección de la Policía Municipal…”.

Que en la sesión ordinaria recogida en el Acta Nº 31 de fecha 16 de noviembre de 2004, y posterior a la leída del oficio 297, los ciudadanos Concejales C.A.R. e I.C., plantearon la necesidad que en la futura reunión, propuesta para ratificar dicha acta, se les dotara de material a los mismos, en donde quedara fundamentada o se motivara de alguna manera la reducción de personal planteada, es decir sus motivos y razones, habiendo realizado el día 18 de noviembre de 2004, la sesión extraordinaria de la Cámara Municipal contenida en el Acta Nº 8, y en el cual se sometió a consideración la propuesta de reducción de personal hecha por la Sindicatura el día 16 del mismo mes y año, que de la referida acta se observaron dos situaciones como lo son: la primera representada en el hecho de que no existiera ninguna discusión con respecto a la decisión de reducir el personal, y la segunda en los planteamientos hechos por los concejales Diógenes Rondòn y F.C. en torno a la falta de información sobre la medida a ser tomada. Que a su vez el concejal Diógenes Rondòn quien planteó que debería incluirse y notificar el documento a los ciudadanos concejales para tener un tiempo prudencial para su debida consideración y que de igual manera la responsabilidad de los concejales tenía carácter individual, requiriendo del ejecutivo municipal la suspensión de la medida de despido y la presentación del esquema de reestructuración. Siendo que el concejal B.S., pronunció su desaprobación al acta Nº 31, por considerar que el ejecutivo municipal debe presentar los argumentos estructurales financieros y organizativos que motivaron solicitar dicha autorización.

Alega el procedimiento que llevó a cabo la Cámara Municipal se encuentra colmado de un conjunto de vicios que ameritan la declaratoria de nulidad de todos los actos ejecutados en función de la autorización dada por la Cámara para llevar a cabo la reducción de personal.

Sostiene que todo acto administrativo de efectos particulares cuya manifestación de voluntad vaya dirigida a producir efectos jurídicos debe cumplir con una serie de requisitos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en las Leyes especiales de cada materia, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto administrativo.

Que el proceso de formación de voluntad de la administración, llevado a cabo por la referida Cámara, fue desarrollado sin tomar en cuenta elementos sustanciales del proceso, lo que acarrea su nulidad, que se nota violación al principio de legalidad y a su vez el desconocimiento de principios democráticos dentro de la actividad de la Cámara Municipal.

Expresa que su representado en fecha 29 de noviembre de 2004, fue notificado de la Resolución Nº 0099-2004, de fecha 27 de noviembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y por medio del cual es puesto en disponibilidad producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobado por la Cámara Municipal mediante acto Nº 31 de fecha 16 de noviembre de 2004, y fundamentada en cambios en la organización administrativa, siendo que en fecha 30 de diciembre de 2004, su poderdante es notificado de la Resolución Nº 135-2004, de fecha 29 de diciembre del mismo año, que se le retira definitivamente de su cargo e incorporado al Registro de Elegibles, pues es este ultimo acto que solicitan sea declarado nulo, para ello fundamentan su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser contrario tanto a normas legales como constitucionales.

Manifiestan el incumplimiento del artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece los parámetros para que proceda una reducción de personal, lo que no fue cumplido ya que carecía de los instrumentos (Informe justificativo u opinión técnica) a la hora de ser presentado en la Cámara Municipal.

Asimismo fue infringido el artículo 119 de mencionado Reglamento que estipula el tiempo para remitir la solicitud de reducción de personal ante el órgano encargado de otorgar dicha solicitud, y a su vez plantea la necesidad que se entre un informe con el expediente de los funcionarios a ser destituidos, incumpliendo la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia con la normativa establecida por la Ley.

Alega que la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada, tal y como lo contempla el artículo 141 de la Constitución la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece los principios básicos de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función publica, que solo las exigencias contenidas en el artículo 3 de nuestra Carta Magna, podría ser el móvil para realizar la reducción de personal y la misma se debería basar en mantener el mejor nivel de servicio Publico (sic).

Que la motivación de los actos administrativo no es mas que la materialización de la garantía del derecho a la defensa y que corresponden al debido proceso de la actuación administrativa consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así la carencia de motivación resulta en la arbitrariedad de la Administración, siendo esta una característica del Acto bajo estudio y del cual solicitamos la nulidad.

Asimismo refiere que la administración incurrió en desviación de poder, al estar sometida a un doble condicionamiento: uno de carácter sustancial, consistente tanto en el interés publico al que toda administración publica debe en general dirigirse, como el fin especial que cada administrativo debe legalmente tener, y otro de manera formal, en cuanto a que la administración, para el logro de aquello fines, debe sujetarse a las formas y procedimientos señalados por la Ley. Que la intención de la Alcaldía del Municipio es culminar la relación funcionarial que tiene con su representado, sobrepasando los parámetros de estabilidad de los cuales tiene garantía, conculcando así sus derechos y configurando de esa manera una desviación de poder donde el fin ultimo del acto no es la reestructuración de la Policía del Municipio Independencia, ni la reducción de personal, sino por el contrario lo es la destitución de manera infundada y por un procedimiento distinto, a su poderdante.

Alegan que el querellante ingresó en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia en fecha 21 de octubre de 1996.

Que se debió respectar respetar su condición en cualquier proceso selectivo contraviniendo así lo contenido en el artículo 141 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no obedeciendo a términos de eficacia y eficiencia despedir a una de las personas mas capacitadas en un órgano de la Administración y dejar en el ejercicio a otra con menor capacidad que el funcionario a ser destituido, no obstante sin evaluar su capacidad y mérito en términos de igualdad, con el resto de los funcionarios de dicho organismo, por lo que solicitan sea declarado nulo el acto administrativo en cuestión.

Que resulta contradictoria la actuación de la administración al incorporar nuevo personal, cuando había solicitado e implementado una reducción de personal, violentando el derecho de los funcionarios públicos retirados, los cuales habían pasado a formar parte de la lista de Registro de Elegibles, infringiendo lo establecido en el numeral 3, parágrafo único del artículo 45, del Estatuto de la Función.

Por otra parte consideran infringido el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, trayendo como consecuencia la nulidad del acto administrativo establecido en el numeral 1ero. del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el derecho al trabajo contemplado en los artículo 87 y 89 de nuestra carta magna, así como lo estabilidad que debe imperar en todo ámbito de relación laboral dispuesto en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, además los parámetros establecidos en los artículos 138 y 139 en el marco de las disposiciones fundamentales que rigen al Poder Publico, las consecuencias de la usurpación de autoridad, del abuso de poder, de la desviación de poder o la violación de la Constitución y de la Ley, el artículo 140 que señala la responsabilidad del Estado, artículo 49 de la Constitución en cuanto al debido proceso, el principio de igualdad señalado en el artículo 21 de la Constitución.

Finalmente solicitan se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 135-2004, de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda y en consecuencia se ordene la reincorporación de su poderdante al cargo que venida desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, es decir, con la variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Refiere la representación del ente querellado, que no es cierto que el proceso de formación de la voluntad de la Cámara Municipal este viciado de ilegalidad y haya desconocido los principios democráticos dentro de la actividad de la Cámara Municipal, que la sección de la Cámara siempre estuvo a pegada al Reglamento Interior y Debates, es decir, se leyó la solicitud del ejecutivo, se sometió a consideración, se produjo el debate de conformidad con el Régimen Parlamentario, se produjo su aprobación o improbaciòn para una posterior revocatoria, se produjo la siguiente sesión extraordinaria y se sometió a votación, quedando aprobada por mayoría absoluta.

Sostiene que en cuanto a lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que señala la solicitud de reducción de personal debe estar acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal así lo exija. Al respecto indica que ha sido relajada por medio de la reforma parcial del referido reglamento, de fecha 31 de octubre de 1991, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.382, que modificó el referido artículo en lo siguiente: “ La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe motivado del organismo que justifique la medida”, (sic) que el informe motivo lo constituye el oficio remitido por la Sindicatura, por Instrucciones del Alcalde a la Cámara Municipal, solicitando que por razones de reorganización administrativa, se hace necesaria la reducción de personal. En virtud de lo cual no se requiere para solicitar la medida de reducción de personal de la aprobación técnica de un proyecto por parte de una oficina técnica competente.

En cuanto al hecho de que debió remitirse la solicitud de reducción de personal con un mes de anticipación a la Cámara Municipal a la fecha prevista para su ejecución, alegan que fue el 16 de noviembre de 2004, cuando se solicitó la autorización de la Cámara Municipal para proceder a la reducción de personal en fecha 18 de noviembre de 2004, fue aprobada la medida, en fecha 24 de noviembre del mismo año, se decreta la reducción de personal mediante Decreto del Alcalde Nº 0003-2004. Queda si demostrado que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

No es cierto que se conociera acerca de un resumen de los expediente de los funcionarios a retirar, ya que la Comisión evaluadora nombrada por Decreto del Alcalde, oralmente les dio a conocer todos los detalles de los cargos a eliminar y de los funcionarios que serían retirados.

Niegan rechazan y contradicen los alegatos del acto propiamente impugnado, es decir la Resolución Nº 135 de fecha 29 de diciembre de 2004, contentiva del acto de retiro del querellante del servicio publico y que sea absolutamente nula por que está expresamente determinada por una norma legal o constitucional contenida en el artículo 19 numeral 1ero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene que la reducción de personal fue llevada a cabo como expresamente lo contempla el artículo 74 ordinal 5º de la Ley de Régimen Municipal, artículo 78, numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es decir por cambios en la Organización administrativa que se requerían para el mejor funcionamiento de la misma. Se le dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículos 84, 85 y 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir que pasó a situación de disponibilidad durante un (1) mes y se le computo al termino de la relación laboral como tiempo efectivo de trabajo, se le cancelaron sus prestaciones sociales y así se le notificó al querellante mediante Resolución Nº 135-2004; emanada del Despacho del alcalde (sic), advirtiéndole que en contra de ese acto podía interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguiente, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que se le estaban lesionando sus derechos o intereses legítimos.

Refiere que es importante señalar que sería contradictorio ejecutar una reducción de personal por cambios en la organización administrativa y que, luego de la reestructuración queden tanto cargos vacantes como para reubicarlo nuevamente a todo el personal, mas aun tratándose de la Policía Municipal, que no es sino una sola en el Municipio.

Arguyen que las evaluaciones del desempeño de los funcionarios públicos deben ser hechas dentro del organismo, por el órgano competente y basado en la Ley.

Niegan rechazan y contradicen que la resolución impugnada este viciada de inmotivación, porque del contenido de la Resolución, se desprende claramente los motivos del acto, se expresan las razones de hecho y de derecho, que motivaron a la administración a tomar la decisión, es decir, el retiro definitivo del cargo que venia ejerciendo en la Policía Municipal de la Alcaldía, por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la administración Publica Municipal resultaron infructuosas, indicándole igualmente los recursos que podría interponer ante cualquier tribunal dentro del plazo que tenia para ejercerlo.

Que no es cierto que la Alcaldía, haya incorporado a nuevos funcionario luego de la Reducción de personal operada, que los cargos que quedaron vacantes en virtud de la reducción de personal no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Por lo anteriormente expuesto solicita al Tribunal que declare sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativos contenido en la Resolución Nº 135 de fecha 29 de diciembre de 2004, mediante el cual se retiró definitivamente al querellante del cargo que desempeñaba en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, en virtud de la ilegalidad del procedimiento de reducción de personal llevada a cabo por el aludido Órgano fundamentándose conforme a lo establecido en el artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones reubicatorias dentro de la administración publica resultaron infructuosas; como consecuencia de ello la parte actora solicita su nulidad en virtud que fueron infringidos los artículos 21, 87, 93 138 y 139 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 9 y 19 numeral Primero de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos y se proceda a la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado.

Del acto recurrido se evidencia perfectamente los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, conforme como lo fue el contenido en el artículo 78 aparte 2, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cuestiona el querellante el procedimiento de reducción de personal, argumentando que solo se observa en la carta de notificación en la que se le anuncia su retiro definitivo, mención sucinta mediante la cual se acordó una reducción de personal, sin que evidencien que se han cumplido los requisitos exigidos para la validez del proceso de reducción de personal, por lo tanto, considera que ese proceso de reducción de personal a que hace referencia el Alcalde no cumplió con los requisitos necesarios para su validez.

Se observa que en el caso bajo examen que el retiro del querellante fue producto de la aplicación de una medida de reducción de personal por reestructuración y reorganización administrativa de la Alcaldía del Municipio A.d.E.M., conforme a lo establecido en el artículo 78 aparte 2, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En cuanto a la figura de reducción de personal debe acotarse, que la misma se encuentra sujeta a una serie de trámites y formalidades legales lo que en sí constituye el debido proceso administrativo, de obligatorio cumplimiento para la Administración, y se constituye como una causal de retiro de la administración publica.

El artículo 78 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé lo siguiente que el retiro de la Administración Pública procede:

...Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios...

,

A su vez el primer aparte del artículo mencionado, establece que:

...Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

Se remarca que la solicitud de reducción de personal debe ser acompañada por un informe técnico que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso que la causal invocada lo exija de conformidad con el artículo previsto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

…Articulo 118.-La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica competente en caso de que la causal invocada así lo exija…

De igual forma el artículo 119 eiusdem, el cual consagra que:

las solicitudes de reducción de personal debido a modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista con el resumen del expediente del funcionario

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Sobre los requisitos legales que condicionan la reducción de personal, la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, ha sostenido que tendrá como:

...requisito formal la obligación de su aprobación en C.d.M. como motivo intrínseco, que su origen derive de limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, y que de conformidad con el Reglamento General de la Ley, del resumen del expediente del funcionario y la Opinión Técnica si la Administración considera que la causal misma es lo que determina la exigencia de la presentación de la Opinión Técnica que por el contrario el requisito de la identificación del cargo y del funcionario así como del C.d.M., si conforman trámites esenciales que de no aparecer vician el acto de ilegalidad...

En caso de reducción de personal a nivel Municipal, debe adaptarse a la estructura organizativa existente en el Municipio y la aprobación de la misma debe emanar de una autoridad que dentro de la organización Municipal que se equipare al C.d.M..

Al analizar el procedimiento legalmente establecido para aplicar la reducción de personal, se observa que en el presente caso el acto administrativo de retiro se fundamentó en la reducción de personal, consagrado en el numeral 5° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, cambios en la organización administrativa por limitaciones financieras, que no se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial ni del expediente administrativo, no consta igualmente que se haya realizado informe técnico, ni mucho menos listado alguno de los cargos a ser eliminados, ni estudio individuales de cada uno de los funcionarios a ser retirados definitivamente del organismo, y que resulta evidente cuando es la misma administración quien admite que la supuesta Comisión evaluadora nombrada por Decreto del Alcalde, oralmente les dio a conocer todos los detalles de los cargos a eliminar y de los funcionario que serían retirados.

En consecuencia, en el juicio de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente la Administración.

Asimismo, la Sala Político-Administrativa en reiteradas jurisprudencias ha señalado lo siguiente:

La inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación

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Criterios que fueron ratificados en sucesivas sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en las que se estableció que:

La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo

.

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de probar en el expediente administrativo o así como en el expediente judicial en la oportunidad legal correspondiente los documentos que sustenten su defensa; que si bien es cierto que, corre a los folios veintiséis (26) al veintinueve (29) del expediente judicial Gaceta Municipal que contiene el acta Nº 31, de Cesión Ordinaria de Cámara Municipal, que aprobó la reducción de personal en la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, no es menos cierto, que el ente querellado haya cumplido con la formalidad estipulado en la Ley, ya que se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial, que no consta prueba alguna que el procedimiento de reducción de personal se haya llevado a cabo tal y como lo establece la normativa legal anteriormente señalada.

En consecuencia, y en atención a las consideraciones expuestas que ha sido reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 135 de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, ordenándose la reincorporación inmediata del querellante al cargo de Inspector, que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, en la Dirección de Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, así como el pago se los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del cargo y que no implique la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

Como consecuencia de lo expuesto se hace innecesario el análisis de las restantes denuncias.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a la iniciación de un procedimiento administrativo establecidos en la Ley, la falta en que incurrió la administración en la debida elaboración de un expediente administrativo, trajo como consecuencia incertidumbre al querellante, se condicionó la defensa del funcionario, sin oportunidad de promover y evacuar pruebas.

Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.

En efecto, resulta perentorio advertir que las costas constituyen una indemnización y, en el proceso, comportan los gastos generados en éste, que la parte vencida debe resarcir a la parte vencedora por obligarle a litigar, siendo el caso que en el ordenamiento procesal se encuentra establecido un sistema objetivo concretado en un vencimiento total, por lo que este Juzgador estima acertado que procede la Condenatoria en Costas, y así se declara.

Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, cuando el artículo 287 que reza: «Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación».

El principio es que los entes públicos pueden ser condenados en costas, y así mismo la contraparte de estos entes también puede ser condenada, ya que el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, dispone que «[a] la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas». Así se decide.

Por otra parte en criterio de este juzgador, el deber de vigilar o supervisar y controlar constituye una garantía del exacto y cabal cumplimiento de los deberes por parte de los funcionarios subordinados. Ese incumplimiento en la vigilancia o supervisión y control atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica los derechos y garantías constitucionales de los particulares, toda vez que el artículo 26 constitucional no solo exige una justicia idónea, expedita y transparente, sino también y principalmente responsable. (Subrayado del Tribunal).

Ejemplo de este incumplimiento se manifiesta en el caso de autos, en el cual se pone en evidencia las irregularidades cometidas en sede administrativa, mas aun cuando es las propia administración quien afirma que al querellante se le siguió un procedimiento administrativo en el cual incluso giran las instrucciones necesarias para que sea reubicado dentro de la administración publica, lo que no es evidente, mucho menos consta en el expediente judicial y ni en el expediente administrativo.

Según el concepto doctrinal, incurre en responsabilidad administrativa el agente público que, en ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, afecta la disciplina o el buen funcionamiento del servicio. Se le ha denominado igualmente responsabilidad disciplinaria. En Francia, la jurisprudencia y la doctrina han establecido una distinción que se ha generalizado, entre la responsabilidad de la administración y la del funcionario, la cual se basa sobre el antagonismo entre la falta del servicio y la falta personal. Si el acto dañoso ha provenido de un hecho del servicio, y ha constituido, por lo tanto, una falta del servicio, corresponde al estado cubrir el monto de la indemnización. En cambio, si el acto dañoso, ha sido puramente personal del funcionario, deberá con su propio patrimonio, cubrir el monto de los daños y perjuicios causados.

La Sala Política de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1.963, siguiendo la doctrina francesa, se pronuncio por calificar “faltas separables”, y por lo tanto, imputables al funcionario, las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones públicas, pero que intelectualmente pueden ser separadas de las mismas, por tratarse de faltas graves, estos es, debidas a un error inexcusable.

Al respecto el ex Magistrado de la Sala Política Administrativa C.E.M. en sentencia 1541 de fecha 15 de junio de 2000, ha sostenido:

(…) 3.2.3.- RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO

Por último, esta Sala no puede dejar de hacer mención expresa respecto a la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 30 de diciembre de 1999, que otorga, en su artículo 49, un contenido más amplio al derecho al debido proceso que el que disponía la derogada Constitución de 1961, derivado de la interpretación del artículo 68.

Ante el análisis del caso bajo estudio, la Sala considera necesario explanar ciertas precisiones doctrinarias, a fin de verificar la adecuada garantía constitucional que al respecto está obligada a brindar este Supremo Tribunal.

La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo se entiende, aplicándolo al caso bajo examen, que lo justo, en razón de la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, que está obligado a brindar este M.T., en virtud de la disposición contenida en el artículo 26 de la Constitución vigente, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.

Con respecto a este último, cabe destacar que la Administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o, simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

En este mismo orden de ideas, cuando los funcionarios en el ejercicio de la actividad o función pública a la que están llamados a cumplir cometen errores o faltas que producen lesiones en el administrado, aun cuando su actuación se encuentre vinculada con el servicio, se afirma que existe corresponsabilidad (término empleado en la vigente Constitución), tanto de la Administración agraviante como de los funcionarios que se encuentren a su servicio.

La construcción que realiza la Constitución al sistema de responsabilidad “general” de la Administración Pública, encuentra su exégesis en el principio de la supremacía de la Constitución y la sujeción del Poder Público al bloque de la constitucionalidad, conjuntamente con las disposiciones contenidas en los artículos 4, 6, 7, 140, 141 y 259.

Ahora bien, la responsabilidad “individual” del funcionario público se encuentra consagrada en los artículos 25 y 239 del Texto Constitucional, disposiciones éstas que son concordantes entre sí.

Al disponer expresamente la Carta Magna la obligación que tiene el Poder Público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad “general” de la Administración Pública e “individual” (penal, civil y administrativamente) de sus funcionarios, deben éstos últimos, por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el enunciado contenido en el artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, les viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.

Dicho lo anterior, resulta menester expresar que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva a que hace referencia el artículo 26 de la Constitución, los órganos jurisdiccionales que determinan violaciones de la normativa constitucional, pueden condenar “patrimonialmente” a la Administración Pública y de manera solidaria -en caso de ser procedente- a los funcionarios públicos que han ocasionado los daños en los administrados, siempre y cuando, de las acciones ejercidas, puede derivarse la pretensión de condena formulada por la parte accionante. No obstante, siendo la jurisdicción contenciosa-administrativa, ente controlador de los Poderes Públicos e invocando los principios de responsabilidad señalados, pueden los órganos jurisdiccionales, determinar la infracción inconstitucional de los funcionarios públicos en la actividad administrativa denunciada en los autos del expediente (aunque no se deduzca pretensión de condena por la parte accionante) y, a tal efecto, instar al Ministerio Público, mediante la remisión de la decisión judicial, a fin de que éste, haciendo uso de las atribuciones que le señala el artículo 285 de la Constitución, impulse la acción por responsabilidad contra el funcionario agraviante.

Finalmente, debe la Sala señalar que, uno de los requisitos de fondo de los actos administrativos es la causa y el motivo de los mismos, configurados como los presupuestos de hecho del acto.

La causa es la razón justificadora del acto, y esa razón siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto.

Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen a vicios en la causa, vicios que nuestra jurisprudencia ha denominado “abuso o exceso de poder”.

Igualmente se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la Administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.

A juicio de la doctrina patria, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la Administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.

¿Qué alcance tiene esta exigencia?

Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho.

Por otra parte, debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a probarlo.

El acto administrativo, por tanto, - como se dijo- no puede estar basado en la apreciación arbitraria de un funcionario. Implica, que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.

Ahora bien, en el caso de autos observa la Sala que el expediente formado por la Administración que acompaña esta causa - y remitido a este M.T. por el Ministerio de la Defensa- constituye en vía judicial, la prueba que presenta la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de sus actuaciones, el acto cuya nulidad aquí se pretende, no se corresponde con los hechos que presuntamente le dieron origen.

Realizado un profundo análisis de las actas administrativas, la Sala no encuentra asidero veraz de los hechos que se le imputan al recurrente, todo lo contrario, encuentra asidero tanto, para los atropellos como para las arbitrariedades que se cometieron, a los fines de lograr que se aplicara la ejecución irrita del acto administrativo contentivo de la sanción disciplinaria de pase de retiro y así se declara.

Consecuentemente, al determinarse que en el caso de autos se le ha violado al accionante el derecho a la defensa, incurriéndose así en una falta grave de orden administrativo, se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal y así también se declara.-“

La gravedad de las aludidas omisiones no pueden pasar desadvertidas por este Sentenciador, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia, en consecuencia, se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, y a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, a los fines de esclarecer los hechos y determinar las participaciones contrarias a la Ley, que hubieren podido tener los funcionarios públicos en sede administrativa que intervinieron en el curso de los hechos narrados. Así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de nulidad funcionarial interpuesto por los abogados L.M.G. COMERMA, NAJAH KAFROUNI DE RAUSSEO, A.E.G. y A.G.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LOHENGRI A. HERRERA M, identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra la Resolución Nº 135-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, girar las instrucciones necesarias a los fines que se proceda con la reincorporación del ciudadano LOHENGRI A. HERRERA M., al cargo de Inspector, que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, en la Dirección de Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda.

SEGUNDO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, proceda a la cancelación de los salarios que dejó de percibir el querellante, a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue retirado ilegalmente de la Dirección de Policía Municipal de la referida Alcaldía, igualmente se ordena al ente querellado se tome en consideración el tiempo transcurrido, a los fines del ascenso que debió recibir el querellante de estar activo en el cargo, en cuanto a la incidencia en los pagos ordenados, así como en su antigüedad.

TERCERO

Se ORDENA la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los salarios caídos que le corresponden al querellante, tomando como base la fecha 31 de diciembre de 2004, hasta su efectiva reincorporación.

CUARTO

Se condena en costas a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, en base a las consideraciones expuestas en la motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, y a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, en relación con el ciudadano LOHENGRI A. HERRERA MORENO, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los cinco ( 05 ) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 08:35 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 4827/EMM