Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de enero de 2009.

198º y 149º

PARTE ACTORA: R.A.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. 5.467.066.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.R.B. y F.M.B.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 64.738 y 73.124, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PANADERÍA Y PASTELERÍA SENOR DO TERSO, C. A. sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita el día 20 de mayo de 1991 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 62, del Tomo 77-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: B.D.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 718.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fechas 12 y 14 de noviembre de 2008, por los abogados B.D. y V.B., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos el 17 de noviembre de 2008.

En fecha 19 de noviembre de 2008, fue distribuido el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 24 de noviembre de 2008, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 01 de diciembre de 2008, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 18 de diciembre de 2008 a las 10:00 a.m., oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 12 de enero de 2009 a las 9:30 a.m.; el 12 de enero de 2009, oportunidad fijada para la lectura del dispositivo, este Tribunal dejó constancia de las presencia de ambas partes y en virtud de que por error material involuntario, no se incorporó al expediente el contrato colectivo en la audiencia celebrada el 18 de diciembre de 2008, difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día lunes 19 de enero de 2009 a las 8:45 a. m.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 14 de marzo de 2007, comenzó a prestar servicios para la demandada, desempeñando el cargo de hornero en el horario comprendido de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 780.000,00, hasta el 06 de octubre de 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que en fecha 16 de octubre de 2007, presentó un reclamo administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo del Este y se citó a la empresa la cual no compareció a ninguno de los actos conciliatorios; con lo cual se desprende que la empresa se ha negado reiteradamente a cumplir con sus obligaciones laborales; que se le adeuda el bono por asistencia previsto en la cláusula 35 de la convención colectiva, así como los salarios caídos por retardo en el pago de las prestaciones sociales previsto en la cláusula 38 de la misma convención; que es por esta razón que procedió a demandar a la empresa PANADERIA Y PASTELERIA SEÑOR DO TERSO, C. A., para que convenga o sea condenada a pagar los siguientes conceptos: antigüedad Bs. F. 1.170,00, indemnización por despido Bs. F. 780,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. F. 780,00, utilidades fraccionadas Bs. F. 715,00, bono vacacional Bs. F 91,00, vacaciones fraccionadas Bs. F.715,60; bono de asistencia cláusula 35 Bs. F. 4.680,00, más los salarios que se sigan causando hasta la cancelación definitiva de las prestaciones sociales, intereses e indexación.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió, la relación laboral, el cargo, la fecha de inicio, el salario normal de Bs. F. 26,00 diarios; así como el hecho de que el actor está amparado por la convención colectiva de Trabajadores de Panadería y Pastelería, vigente durante los años 2007, 2008 y 2009; negó y rechazó que el actor fuese despedido injustificadamente el 06 de octubre de 2007, que el salario devengado por el actor es inferior a tres salarios mínimos y estando amparado por la inamovilidad laboral establecida en el artículo 2 del Decreto Presidencial N° 5.752, publicado en Gaceta Oficial N° 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, debió solicitar el reenganche y pago de salarios caídos por haber sido supuestamente despedido sin causa justificada; que al no haber promovido la prueba de despido y al no haber solicitado la calificación del despido es forzoso concluir que la relación laboral no se había extinguido, sino que el demandante a partir del 06 de octubre de 2007, no ha cumplido su obligación laboral de asistir a la empresa a continuar su trabajo; que en relación al procedimiento administrativo iniciado por el actor ante la Inspectoría del Trabajo, fue para solicitar el pago de prestaciones sociales y no para calificar el despido; negó cada uno de los conceptos reclamados ya que la relación de trabajo no se ha extinguido motivo por el cual el actor no tiene derecho a los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la convención colectiva; reconvino al actor ya que desde el día 06 de octubre de 2007, hasta la presente fecha el actor no ha cumplido con su obligación contractual de asistir a la empresa para cumplir con su labor como hornero a fin de que convenga con las siguientes pretensiones: que la relación comenzó el 14 de marzo de 2007; que es falso que el día 6 de octubre de 2007, fue despedido; que desde el 6 de octubre de 2007 hasta el presente no ha asistido con su jornada diaria y que está obligado a cumplir su jornada y aceptar la relación por un tiempo indeterminado.

En la audiencia oral de alzada el apoderado judicial de la parte demandada alegó que: La sentencia de primera instancia está viciada de nulidad, dio ultrapetita. En el libelo se alega que la relación laboral culminó por un despido injustificado y en la contestación yo negué y rechace que hubiera un despido. Habiendo la parte actora manifestado que había un despido le correspondía a la parte actora alegar que el mismo había ocurrido. La sentencia dice que la relación culminó por retiro del trabajador y eso nadie lo alegó por lo que existe una suposición falsa. Aquí hay una ultrapetita por cuanto eso no estaba planteado en el libelo ni en la contestación. Aquí no hay ni despido ni retiro y le acordó que la demandada debía pagar el artículo 38 de la convención colectiva por eso solicito la nulidad de la sentencia.

El apoderado judicial de la parte actora alegó que: en el libelo se manifestó que había sido despedido injustificadamente. Trajimos 3 testigos que dijeron que se había suscitado entre el trabajador y el patrono una discusión. El trabajador reclamó que le había rebajado el salario por lo que este le despidió. El a quo apreció solo los testigos de la parte demanda; pero todos los testigos estuvieron contestes, tanto los de la parte demandada como los que promoví en que hubo una discusión. En cuanto a los testigos de la demandada alegan que después de la discusión el actor trabajó una semana más. El a quo no analizó la discusión. Nosotros demandamos las utilidades fraccionadas y las vacaciones y bono vacacional fraccionado y no se le aplica la convención colectiva cuando la misma establece que son 56 días de utilidades y 55 de vacaciones, pero le aplica la Ley Orgánica del Trabajo. En el presente caso no hubo ultrapetita sino minuspetita porque no le da los días reclamados. Solicitamos se ratifiquen los puntos no controvertidos. La cláusula 38 de la convención establece que se le deben pagar los salarios dejados de percibir hasta el pago definitivo de las prestaciones y aunque acordó el pago de 180 días no estableció nada con respecto a los días subsiguientes.

El Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a la parte actora: ¿el objeto de su apelación es: que hubo despido injustificado; el cálculo de las utilidades y vacaciones fraccionadas y la aplicación de la cláusula 38? Respondió: si. Parte demandada ¿El objeto de su apelación es la cláusula 38 y que no hay despido? Si. ¿Por qué no se le despidió por no haber ido más a trabajar? Respondió: porque mis instrucciones es que el actor vuelva a trabajar, es un obrero calificado y tiene conocimientos que no todo el mundo sabe.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó al pago de 45 días de antigüedad, la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; utilidades fraccionadas Bs. F. 195,00; vacaciones y bono vacacional Bs. F. 285,74; 6 días de salario de bono asistencia; 180 días por retardo en las prestaciones; en cuanto a la reconvención la declaró inadmisible.

La apelación de la parte actora se circunscribe a que: hubo despido injustificado; el cálculo de las utilidades y vacaciones fraccionadas y la aplicación de la cláusula 38 de la convención colectiva.

La apelación de la parte demandada se circunscribe a la cláusula 38 y que no hay despido.

En esos términos esta delimitada la controversia.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 6 y 7, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 9 al 30, copia certificada del expediente administrativo No. 021-07-03-06479, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el actor acudió por ante la Inspectoría del Trabajo del Este para realizar reclamación; que se notificó a la empresa mediante cartel de notificación de fecha 12 de diciembre de 2007; que en mediante acta de fecha 14 de diciembre de 2007, se dejó constancia de la presencia de la parte demandada y la no comparecencia de la parte actora.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.O.M., Y.M.M. y J.F.T., que fue admitida por auto de fecha 22 de septiembre de 2008, para ser evacuada en la audiencia de juicio, cuyas declaraciones se analizan con vista del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio.

Y.M.M., quien compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, y luego de ser juramentada declaró que: conoce al actor; que prestó servicios para la Panadería y Pastelería, que conoce al actor porque es clienta de la Panadería; que lo vio por un año y dos meses y luego no lo vio más; que conoce al ciudadano J.d.C.; que dicho ciudadano despidió al actor como a las 4:00 de la tarde cuando ocurrió una discusión; que ellos discutieron y el le dijo que si quería que se fuera porque la Panadería no tenía para pagarle lo que el quería y yo lo vi. En las repreguntas contestó: que la discusión fue afuera cuando estaba comprando el pan; que lo único que escuchó fue que no podía pagarle más y que fuera a donde le diera la gana; que vive en San Miguel por el Callejón El Hatillo; que queda de distancia entre la Panadería y su casa como 2 kilómetros; que eso fue a las 4:00 p.m.; que siempre va es a esa Panadería; que tenía conociendo al actor desde el tiempo que llevaba en la Panadería; que tenía tiempo que no lo veía; que el despido fue afuera en la barra; que había otras personas pero no las conocía. En las preguntas formuladas por el Juez respondió que el actor trabajaba adentro no atendía a los clientes; se que trabajaba porque a veces salía a pasar el pan a las muchachas de la barra; que siempre va a la Panadería; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, hasta el punto que no séalo la fecha en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, además, es impertinente porque en el libelo de la demanda ni en la contestación a la demanda, oportunidades procesales en las que se fija el tema a decidir por las partes, no se hizo referencia alguna a una discusión entre el demandante y su patrono, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

M.O.M., quien compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y luego de ser juramentado declaró que: conoce al actor; que prestaba servicios para la Panadería; que el actor trabajó un (1) año y 14 meses, trabajó de panadero; que conoce al ciudadano J.d.C. que es el dueño de la panadería; que dicho ciudadano despidió al actor; que le consta porque fue a comprar pan y había una discusión afuera; que fue a las 4:00 de la tarde; que estaban discutiendo y era porque según le habían rebajado el sueldo y que se fuera. En las repreguntas contestó que: lo que escuche fue que el actor estaba reclamando su salario y en vez de aumentárselo se lo rebajó y comenzaron a discutir porque no tenía como pagarle; que eso fue como a las 4:00 p.m.; que fue a comprar pan; que la discusión fue dentro de la Panadería en el pasillo donde están los clientes; no se cuantas personas había; que no conocía a las otras personas; que eso fue en octubre del año pasado; creo que fue un día de semana; que no se acuerda el día pero era laborable. En las preguntas elaboradas por el Juez respondió que era carpintero y trabajaba en buena vista; que conoce a la señora Yolanda de la Panadería pero solo de trato; la misma debe desecharse porque su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, hasta el punto que no séalo la fecha en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, fue vaga e imprecisa en ese aspecto al señalar que eso fue en octubre del año pasado, que cree que fue un día de semana, que no se acuerda el día pero era laborable, además, es impertinente porque no es un hecho alegado en el libelo ni en la contestación a la demanda si hubo o no una discusión entre el demandante y su patrono, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.F.T. quien compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, y luego de ser juramentado declaró que: conoce al actor; que prestaba servicios para la Panadería y como dirigente sindical siempre lo veía trabajando allí y yo le dije cuando necesitaban al panadero; y conoce al actor porque el mismo lo llevó; que trabajó allí el año pasado hasta el mes de octubre y cuando llegue estaban discutiendo por el salario porque se lo habían bajado; que conoce al ciudadano J.d.C. como dueño de la Panadería; que vive en las torres de Petare; que el señor Joao le dijo sino te gusta vete; que eso fue a las 4:00 a 4:30 de la tarde; que la actitud del señor Joao fue que puso la cara de ogro; que el actor fue despedido. En las repreguntas contestó: que trabajó 6 meses y unos días; que estaba allí con 2 funcionarios del Ministerio del Trabajo; que el despido fue en el mes de octubre los primeros días, día martes; que la otra persona que estaba presente allí fue el secretario de organización del sindicato de alimento y panadería P.J.G.. En las preguntas realizadas por el Juez contestó: que siempre va a las Panaderías y cuando entraron habían dos funcionarios del Ministerio del Trabajo cuando estaba la discusión; la misma debe desecharse en virtud de que la declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, hasta el punto que no séalo la fecha en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, fue vaga e imprecisa en ese aspecto al señalar que el despido fue en el mes de octubre los primeros días, día martes, además, es impertinente porque no es un hecho alegado en el libelo ni en la contestación a la demanda si hubo o no una discusión entre el demandante y su patrono, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 21 y 22, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la testimonial de los ciudadanos O.H. y R.G., que fue admitida por auto de fecha 22 de septiembre de 2008, para ser evacuada en la audiencia de juicio.

R.G., quien compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y luego de ser juramentado declaró que: conoce al actor porque laboraron juntos; que lo conoció el tiempo que trabajo en la empresa, 6 u 8 meses; que estaba presente cuando tuvo el problema con el dueño de la empresa; que no sabe porque fue el problema; que los dos estaban alterados; que después que paso eso trabajó una semana más y después no fue más; que no oyó que lo despidiera; que la discusión fue adentro donde se trabaja. En las repreguntas contestó: que no sabe porque fue la discusión; que se insultaron entre ellos; que cobraban semanal y firman un recibo; que no se los entregan pero lo firman y se lo dan en efectivo; la misma debe desecharse en virtud de que el testigo no suministró las circunstancias de modo, lugar y tiempo con respecto a los hechos sobre los cuales declaró, hasta el punto que no señalo la fecha, además, es impertinente porque no es un hecho alegado en el libelo ni en la contestación a la demanda si hubo o no una discusión entre el demandante y su patrono, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

O.H., quien compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y luego de ser juramentado declaró que: conoce al actor porque trabajaron juntos; que trabaja en la Panadería Señor Do Terso; que comenzó a trabajar como suplente pero ahora es hornero; que comenzó el 25 de julio de 2007; que la última vez que vio al actor fue hasta el sábado 6 de octubre; que ellos estaban discutiendo un punto, alterados, subieron las voces y hasta ahí; que eso fue un día jueves el señor siguió laborando; que eso fue temprano en horas de la mañana; que prestó servicios una semana más y ese sábado cobro y no regresó más; que en ningún momento se dijo la palabra despido. En las repreguntas contestó: que presenció la discusión pero no recuerda porque era la discusión; que no está seguro si fue un día jueves la discusión; que su salario es de Bs. 1.200.000; la misma debe desecharse en virtud de que el testigo fue genérico en su declaración en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, no señaló la fecha en que ocurrieron los hechos, además, es impertinente porque no es un hecho alegado en el libelo ni en la contestación a la demanda si hubo o no una discusión entre el demandante y su patrono, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia estableció que la relación de trabajo culminó por retiro; que el actor prestó servicios para la demandada desde el 14 de marzo de 2007 hasta el 06 de octubre de 2007 con el cargo de hornero, con un salario de Bs. 780.000,00 mensual o Bs. 26.000,00 diarios; y que está amparado por la convención colectiva de trabajadores; por lo que declaró procedente el pago de lo siguiente: 45 días de antigüedad para lo que ordenó la realización de una experticia; utilidades fraccionadas: Bs. 195.000,00 ó Bs. F. 195,00; vacaciones y bono vacacional Bs. 285.740,00 ó Bs. F. 285,74; bono asistencia: 6 días; retardo en el pago de prestaciones: 180 días de salario; y en cuanto a la reconvención la declaró inadmisible, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

La apelación de la parte actora se circunscribe a que hubo despido injustificado; el cálculo de las utilidades y vacaciones fraccionadas y la aplicación de la cláusula 38. La apelación de la parte demandada se circunscribe a la cláusula 38 y que no hay despido.

En cuanto al modo de culminación de la relación laboral se observa que la parte actora alega que el actor fue despedido injustificadamente. La parte demandada negó el despido, alegó que la relación laboral no se extinguió y alegó un hecho nuevo, que el actor desde el 06 de octubre de 2007, no ha cumplido con su obligación laborar de asistir a la empresa, en consecuencia, le corresponde a la parte demandada demostrar ese hecho.

De las pruebas aportadas no se evidencia que el actor a partir del 6 de octubre de 2007, dejó de asistir a su trabajo, como lo alega la parte demandada en la contestación a la demanda, en consecuencia, por estricta aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que regula los requisitos para dar contestación a la demanda al no haberse demostrado el hecho nuevo, como es que el actor dejó de asistir a su trabajo, debe tenerse como cierto que fue despedido en forma injustificada, además, la demandada de haber sido ello cierto tenía la obligación despedirlo por inasistencia injustificada al trabajo por más de tres (3) días y no consta que lo haya hecho. Así se establece.

Con respecto al cálculo de las utilidades y vacaciones fraccionadas: la parte actora demanda 27, 5 días por concepto de utilidades fraccionadas; 3,5 por bono vacacional y 27,5 por vacaciones fraccionadas. La parte demandada negó que los mismos le correspondan por cuanto a su decir el actor no fue sido despedido ni la relación laboral se extinguió. La sentencia de Primera Instancia ordenó que se le cancelara 7,5 días de utilidades fraccionadas y 10,99 por concepto de vacaciones y bono vacacional, es decir, condenó tomando en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo y no el convenio colectivo.

Ahora bien, es un hecho reconocido por la parte demandada que al actor le era aplicable la convención colectiva de trabajo celebrada, el 27 de junio de 2007 entre la FEDERACION DE COMERCIO DE VENEZUELA (FEDECOMERCIO); ASOCIACION DE INDUSTRIALES DE PANADERIAS Y SUS SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (AIP) ASOCIACION CIVIL DE INDUSTRIALES DE PANADERIAS, PASTELERIAS Y AFINES DE LA GRAN CARACAS (AIPANPAS CARACAS), ASOCIACION DE INDUSTRIALES DE PANADERIAS Y AFINES DEL ESTADO MIRANDA (AIPAN MIRANDA) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA HARINA DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SINTRAHARINA) y el SINDICADO DE TRABAJADORES POR RAMAS DE INDUSTRIAS, DE EMPRESAS DE PROCESAMIENTOS Y EXPENDIO DE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS , BEBIDAS, SUS SIMILARES Y CONEXOS DEL DISTRITO METROPOLITANO (SIPROALCA), que debe ser conocida y en todo caso recabada por el Juez sin perjuicio de que puedan aportarla las partes, porque forma parte del iura novit curia según doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En dicha convención colectiva que cursa en copia certificada a los folios 98 al 167, se establece lo siguiente:

Cláusula 27, vacaciones: La empresa concederán por vacaciones para los que tengan como mínimo un año de servicio al firma de la presente convención colectiva, 55 días de salario. Asimismo, concederán 20 días hábiles de disfrute de vacaciones, de igual manera la empresa pagará a sus trabajadores vacaciones fraccionadas en la proporción de los meses cumplidos de trabajo en los casos de retiro voluntario o despido cualquiera que sea la causa, fijándose como parte proporcional de vacaciones 4.58 días de salario por cada mes efectivamente laborado.

Cláusula 28, utilidades: La empresa concede a sus trabajadores que tengan un año mínimo de servicio 55 días de salarios Asimismo, garantiza las utilidades fraccionadas en forma proporcional a los meses trabajados, fijándose como parte proporcional 4.58 días de salario por cada mes efectivamente laborado

.

En este caso por aplicación de las cláusulas anteriores, corresponde al actor 27,48 días por vacaciones fraccionadas y 27,48 días de salario por utilidades fraccionadas.

En cuanto a la aplicación de la cláusula 38; la misma establece lo siguiente:

Las empresas se comprometen a cancelarle a sus trabajadores en forma inmediata el monto de sus prestaciones sociales y otras acreencias derivadas de la Convención Colectiva de Trabajo y de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la relación termine por retiro o despido injustificado y cuando termine por despido justificado al 6 días de la terminación laboral; y de no ser así, el patrono pagará al trabajador el salario diario desde el siguiente día de la terminación laboral hasta la fecha de la cancelación total de sus derechos

.

Del análisis de dicha cláusula se evidencia que las partes convinieron en que el patrono pagará al trabajador cuya relación de trabajo culmine por retiro o despido injustificado el salario diario desde la terminación de la relación laboral hasta el día en que se paguen sus derechos, entiende l Tribunal que se refiere a las prestaciones sociales.

La relación laboral terminó el 6 de octubre de 2007, por despido injustificado, como lo estableció el Tribunal en este fallo y la demanda se interpuso el 2 de abril de 2008, en la cual se demandaron 180 días de salario que fueron acordados por la sentencia de Primera Instancia y corresponden por haberse convenido expresamente en la cláusula; ahora bien, se demanda y sobre ello nada dijo la sentencia apelada, el pago de los días de salario que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales.

Sobre este particular se observa que el establecimiento de una penalidad o indemnización tarifada que consiste en un día de salario, desde le terminación de la relación de trabajo hasta el pago de las prestaciones sociales, no puede ser indefinida en el tiempo de manera que se calcula hasta la interposición de la demanda con la consecuente adición de los intereses de mora y la indexación sobre esa suma, por esta razón debe confirmarse en ese punto la sentencia de Primera Instancia que condenó 180 días de salario. Así se establece.

En virtud de lo anterior le corresponde al actor lo siguiente:

Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 14 de marzo de 2007 al 6 de octubre de 2007: 45 días de salario integral x Bs. 30.382,55 (Bs. 26.000,00 salario diario; más alícuota de utilidades Bs. 2.527,77 y alícuota de bono vacacional Bs. 1.805,55), total Bs. 1.367.214,75.

Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por despido injustificado: 30 días x 30.382,55 = Bs. 911.476,50.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 30 días x 30.382,55 = Bs. 911.476,50.

Utilidades fraccionadas: 27,48 días x Bs. 26.000,00 = Bs. 714.480,00.

Vacaciones fraccionadas: 27,48 días x Bs. 26.000,00 = Bs. 714.480,00.

Bono asistencia: 6 días de salario x Bs. 26.000,00 = Bs. 156.000,00.

Cláusula 38: 180 días x Bs. 26.000,00 total Bs. 4.680.000,00.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 14 de marzo de 2007 hasta el 6 de octubre de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 6 de octubre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edith R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 6 de octubre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 14 de abril de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada PANADERÍA Y PASTELERÍA SENOR DO TERSO, C. A. debe pagar al ciudadano R.A.H. la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.455.127,75) equivalentes a NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 9.455,13), por los siguientes conceptos: antigüedad; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva de preaviso; utilidades fraccionadas; vacaciones fraccionadas; bono asistencia y la cláusula 38, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo.

Por las razones que anteceden, debe declararse con lugar la apelación de la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda; con respecto a la reconvención, la sentencia apelada la declaró inadmisible y la parte demandada no apeló con respecto a ese punto, en consecuencia, no puede ser modificado por este Tribunal.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2008, por el abogado B.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos el 17 de noviembre de 2008. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de noviembre de 2008, por el abogado V.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuso el ciudadano R.A.H. contra PANADERÍA Y PASTELERÍA SENOR DO TERSO, C. A. CUARTO: CONDENA a la PANADERÍA Y PASTELERÍA SENOR DO TERSO, C. A. a pagar al ciudadano R.A.H. la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.455.127,75) equivalentes a NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 9.455,13), por los siguientes conceptos: antigüedad; indemnización sustitutiva de preaviso; indemnización por despido injustificado; utilidades fraccionadas; vacaciones fraccionadas; bono asistencia y la cláusula 38, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. QUINTO: MODIFICA el fallo apelado. SEXTO: INADMISIBLE la reconvención. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días días del mes de enero de 2009. AÑOS 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

C.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 23 de enero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

C.M.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2008-001700.

JCCA/MM/yro.