Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 31 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 31 de marzo de 2008

SIN CONCLUSIONES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Actuó el Ministerio Público a requerimiento de la ciudadana HERRERA PEÑA B.Y., mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.18.233.731, con residencia en avenida Independencia, redoma de Los Teques, No.01, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSA TÉCNICA: Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

PARTE ACCIONADA: HAZKENAZ F.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.12.501.133.

DEFENSORA JUDICIAL: E.B., abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el No.76658.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. N.V..

ASUNTO: SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA.

I

Se inició el presente asunto con ocasión a la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana B.H.P., en fecha 12.07.06, alegando que “…el padre…desde el mes de Abril de los corrientes, se las llevó para que pasaran unos días con él, y ahora no se las quiere devolver…se procedió a citar al padre…manifestó…yo no voy a acceder a devolverle mis niñas a la madre…conmigo están en buenas manos, puedo probar el porque no accedo a restituir la Guarda…”, ofreciendo con la solicitud copia certificada de las partidas de nacimiento de las niñas, del acta suscrita ante el Despacho Fiscal (F.1 al 7).

Admitida la solicitud el 02.08.06, en fecha 18.10.06, el alguacil consignó la boleta de citación sin cumplir, por lo que se requirió información al CNE el 27.10.06, la que fue recibida el 13.03.07, ordenándose la citación por único cartel el 22.03.07, fijado por la secretaria el 09.04.07 y consignando su publicación el 24.01.08, luego de distintas diligencias y el 06.02.08, se dejó constancia que el demandado no compareció a darse por citado, por lo que el 08.02.08, se le designó a la abogada E.B., quien aceptó el cargo el 13.02.08, dándose por citada y se llevó a efecto la contestación de la solicitud el 18.02.08, acto en el cual el accionado alegó que “...En horas de despacho del día de hoy, lunes 18 de febrero de 2008, en horas de despacho siendo la 03:00 p.m., oportunidad para que se lleve a efecto la contestación de la demanda, en la causa distinguida con el Nº 11978, la cual cursa por motivo de Restitución de Guarda, interpuesta por la ciudadana B.H.P., comparece la profesional del derecho Abg. E.B., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.658, defensora judicial, designada y juramentada por este Tribunal, a objeto de la defensa de la parte accionada HAZKENAZ P.M.. En este estado la defensora judicial deja constancia de haber agotado por medio de todas las vías establecer contacto con su representado quien no se encontraba en ninguna de las direcciones que constaban en autos, lo anterior para dar cumplimento a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil de aplicación complementaria a la Ley Especial de Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, asimismo expone: siendo la oportunidad legal para dar contestación en la presente causa, lo hago en los términos siguientes, niego, rechazo y contradigo que mi defendido no quiera devolver las niñas a la madre, injustificadamente pues tal como consta en el acta levantada en Fiscalía Décima Primera que cursa en los folios 6 y 7 de este expediente, mi defendido expuso que el considera que las niñas viviendo con él están en buenas manos y que puede probar el por qué no accede a restituir la guarda y custodia a la madre de las niñas. Niego, rechazo y contradigo que mi defendido no le permita a las niñas tener contacto con la madre y de que él las este reteniendo indebidamente. Seguidamente promuevo y hago valer como medio probatorio todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, principalmente aquellas que favorezcan a mi defendido. Promoción que hago en virtud del principio de la comunidad de la prueba y me reservo el derecho de promover alguna otra si fuera necesaria y de ratificar, las que en este acto promuevo. Por los motivos expuestos solicito respetuosamente sea dictada una sentencia en la que se protejan los derechos de mi defendido y los de las niñas (identidad Omitida) y (identidad Omitida), especialmente aquellos dirigidos a preservar su interés superior. Consigno en este acto escrito constante de 3 folios útiles a los fines de ampliar la contestación...” (F.8, 13, 21, 27, 28, 30, 50, 51, 52, 53, 54, 55 al 59).

En fecha 26.02.08, se dictó auto emitiéndose el pronunciamiento referido a las pruebas, así como se fijó la oportunidad de conclusiones y para sentenciar el 03.03.08, dejándose constancia el 11.03.08, que las partes no comparecieron a rendir conclusiones y difiriéndose el plazo para sentenciar el 24.03.08 (F.61, 65, 66, 68).

II

Ahora bien, la parte actora probó el vinculo filial entre las niñas (identidad Omitida) y (identidad Omitida) y los ciudadanos B.H.P. y HAZKENAZ F.P.M., con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de aquellas, obrantes al folio 4 y 5, las cuales se aprecian por tratarse de documento público, siendo idóneas para probar que el citado ciudadano es el padre de las mencionadas niñas, aunque la filiación no era un hecho controvertido; por lo que, refiriéndose la acción incoada a una institución familiar como lo es uno de los contenidos de la guarda y su ejercicio pacífico, debe la juzgadora recordar, que el Constituyente de 1999 reconoció la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de que dispuso en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...

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De manera que se constitucionalizó la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género, y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78, ejusdem, establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la llena de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, por esto precisamente, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija incluso la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la guarda, la que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los padres del niño o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto el supuesto en que, estando ambos padres separados, aquel que ejerza la custodia sobre los hijos sea privado arbitrariamente de ésta por la conducta imputable al otro progenitor, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente dispuso:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

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Y esto es así porque ni siquiera los padres están facultados, por el solo hecho de serlo, para hacerse justicia por propia mano, cuando estimen que el padre que ejerza la custodia y, consecuentemente, la vigilancia, no lo realice adecuadamente, pues en tal supuesto el padre disconforme con el ejercicio de aquella tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 ejusdem. De esta manera, surgen los padres, aún viviendo separados, como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria G.M., cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

En el presente caso, la Fiscal del Ministerio Público a requerimiento de la madre de las niñas, ciudadana B.H.P., alegó que “…el padre…desde el mes de Abril de los corrientes, se las llevó para que pasaran unos días con él, y ahora no se las quiere devolver…se procedió a citar al padre…manifestó…yo no voy a acceder a devolverle mis niñas a la madre…conmigo están en buenas manos, puedo probar el porque no accedo a restituir la Guarda…”.

Por su parte, la parte accionada al contestar alegó que “...En horas de despacho del día de hoy, lunes 18 de febrero de 2008, en horas de despacho siendo la 03:00 p.m., oportunidad para que se lleve a efecto la contestación de la demanda, en la causa distinguida con el Nº 11978, la cual cursa por motivo de Restitución de Guarda, interpuesta por la ciudadana B.H.P., comparece la profesional del derecho Abg. E.B., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.658, defensora judicial, designada y juramentada por este Tribunal, a objeto de la defensa de la parte accionada HAZKENAZ P.M.. En este estado la defensora judicial deja constancia de haber agotado por medio de todas las vías establecer contacto con su representado quien no se encontraba en ninguna de las direcciones que constaban en autos, lo anterior para dar cumplimento a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil de aplicación complementaria a la Ley Especial de Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, asimismo expone: siendo la oportunidad legal para dar contestación en la presente causa, lo hago en los términos siguientes, niego, rechazo y contradigo que mi defendido no quiera devolver las niñas a la madre, injustificadamente pues tal como consta en el acta levantada en Fiscalía Décima Primera que cursa en los folios 6 y 7 de este expediente, mi defendido expuso que el considera que las niñas viviendo con él están en buenas manos y que puede probar el por qué no accede a restituir la guarda y custodia a la madre de las niñas. Niego, rechazo y contradigo que mi defendido no le permita a las niñas tener contacto con la madre y de que él las este reteniendo indebidamente...”. En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, cabe recordar la previsión legal contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones de hecho...”. Ahora bien, cuando los padres residen separados el legislador previó una atribución de pleno derecho de la custodia a cargo de la madre cuando los hijos cuenten con 07 años o menos, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mayor edad a la antes citada, el ejercicio de la custodia pase al otro progenitor de pleno derecho, pues en ambos supuestos la madre podrá ser privada judicialmente de ésta cuando razones de seguridad y salud impongan la necesidad de atribuirla al otro padre o, de no estar éste posibilitado para ejercerla, a un tercero; igualmente, el juez que conoce de la acción por restitución de guarda, además de analizar cuál de los padres ejercía la custodia sobre los hijos o la existencia de una decisión judicial que hubiere acordado modificar la titularidad de tal ejercicio, debe analizar si existieron razones que llevaron al padre ha actuar de esa manera, en resguardo de los derechos del hijo, aún cuando no existiese tal decisión judicial, sino administrativa por ejemplo.

Frente a tales consideraciones, la juzgadora es del criterio, que no quedó probado a los autos la existencia de una decisión judicial previa modificativa de la titularidad en el ejercicio de la custodia a cargo de la madre de aquellas, quienes, para más, cuentan con 04 y 05 años de edad para el momento y 2 y 3 año de edad para cuando se ejerce la acción; igualmente, a los autos no surgió ningún elemento que probara la existencia de otras razones que hubieren obligado al padre a retener a sus hijas, por ejemplo el decreto de una medida de protección, a objeto de salvaguardarlas en la vigencia de sus derechos a la vida e integridad personal, entre otros, máxime si se considera que el ciudadano HAZKENAZ F.P.M., ni siquiera contacto a la madre para enterarla sobre el paradero de sus hijas, sino que, consecuencia de la actuación del Ministerio Público, comunicó su voluntad de no acceder a la restitución.

En tal virtud, a los autos no surgieron elementos probatorios de los cuales dimanara prueba alguna referida a la existencia de una decisión judicial, que hubiere privado a la madre del ejercicio de la custodia sobre sus hijas, ni se hizo evacuar ningún medio de prueba que acreditara la existencia de razones de salud o de seguridad que, forzosamente y por la intervención de órganos administrativos por ejemplo, hubieren obligado al padre a permanecer con sus hijas, lejos de lo cual manifestó ante la representante Fiscal abiertamente, su voluntad de no entregar las niñas a su madre, titular de la custodia, como quedó probado con la acta levantada por ante el Despacho fiscal, la cual aprecia la juzgadora al no haber sido desconocida, ni impugnada en el proceso, tratándose de actuaciones realizadas directamente en el Despacho Fiscal, por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 390 ibídem, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana HERRERA PEÑA B.Y., en contra del ciudadano HAZKENAZ F.P.M., por lo que las niñas deberán ser localizadas y entregadas a la madre, para que permanezcan bajo la custodia de su progenitora, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 390 ibídem, DECLARA CON LUGAR la acción de Restitución de Guarda sobre las niñas (identidad Omitida) y (identidad Omitida), intentada por la ciudadana Fiscal N.V., a requerimiento de la ciudadana HERRERA PEÑA B.Y., titular de la cédula de identidad No.18.233.731, en contra del ciudadano HAZKENAZ F.P.M., titular de la cédula de identidad No.12.501.133, por lo que las niñas deberán ser localizadas y entregadas a la madre, para que permanezcan bajo la custodia de su progenitora.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Extiéndaseles a las partes copias certificadas del presente fallo. Ofíciese al CNE, por mantener la data actualizada recientemente, a fin de indagar sobre el lugar de residencia del padre.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su Sala de Juicio, a los 31 días del mes de marzo de 2008. Años: 198 de la Independencia y 147 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

En la misma fecha, siendo las 09:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

Exp.11978