Decisión nº D12-02 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 6 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 06 de Diciembre de 2007.

197º y 148º

CAUSA Nº 3282-07

PONENTE: DR. R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 8.616 y 45.027 respectivamente, actuando con el carácter de defensores de la ciudadana N.E.R.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2007, del pronunciamiento tercero decretado en la Audiencia Preliminar, referente a la no admisión de las pruebas testimoniales promovidas por la defensa.

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 30 de Octubre de 2007, se designó ponente al ciudadano Juez R.D.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de noviembre de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los ciudadanos los ciudadanos HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana N.E.R.G., al momento de fundamentar el recurso, expresaron lo siguiente:

…A) EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la ley concede a nuestra representada el derecho a impugnar la decisión recurrida, por resultar desfavorable para ella, puesto que se inadmitieron las pruebas testimoniales promovidas como fundamento de su defensa.

B) EN CUANTO A LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

La decisión por medio de la cual se inadmitieron las pruebas testimoniales promovidas por la defensa, sólo puede ser apelada dentro del término de cinco días contado a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho pronunciamiento fue emitido en la Audiencia Preliminar celebrada el 11 de Octubre de 2007 y dado que desde tal fecha y hasta el día de hoy, 19 de Octubre de 2007, inclusive, han transcurrido cinco (S) días hábiles en el Juzgado de la causa, cuales son: 1S, 16, 17, 18 Y 19 de Octubre de 2007, es claro concluir que este recurso es interpuesto dentro del lapso legal, y así pedimos igualmente sea declarado.

C) EN CUANTO A LA IMPUGNABILlDAD DE LA DECISIÓN

La decisión mediante la cual se inadmitieron las pruebas promovidas oportunamente por la defensa, resulta apelable por expresa disposición del artículo 447, numeral So, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2S62 (Caso: O.T.F.), " ... esta Sala hace notar que toda inadmisión de una prueba, ofrecida por una de las partes en el p.p., puede ser apelada, por causar un gravamen, de conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ...

Así pues, si el tribunal de control negó, en la celebración de la, audiencia preliminar, la admisión de una prueba, aunque fuese anticipada, ofrecida por algunas de las partes involucradas en el p.p., podía el afectado impugnar esa decisión a través de la interposición del recurso de apelación...".

Igualmente, dicha Sala, en sentencia vinculante N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005 (Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), afirmó que: "... Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia ....

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Mediante escrito presentado oportunamente, dentro del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, promovimos las siguientes pruebas:

"... 1.- Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, la ciudadana MARÇIA DE LOS A.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 8.070.193, quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de Auxiliar de Laboratorio y residenciada en: Kilómetro 7 de El Junquito, Barrio F.d.M., escalera 1, casa número 25, El Junquito. El dicho de la identificada ciudadana es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma. Igualmente estaría en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

2.- Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, al ciudadano WILLlAMS BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.856.475, y quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de oficinista, y a quien pedimos se le cite a su sitio de trabajo, ubicado en Calle Minerva, Ciudad Universitaria, Instituto de Oncología y Hematología. El dicho de la identificada ciudadana es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma. Igualmente estaría en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

3. - Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, la ciudadana I.Y.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Licenciada en Bioanálisis, titular de la cédula de identidad número 5.219.234, y quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de Bioanalista y reside en la Calle Molinos, número 18-13, Los F.d.C.. El dicho de la identificada ciudadana es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma. ~ Igualmente estaría en capacidad de identificar los recibos que se expiden \ por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

4. - Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, la ciudadana NORELlS GARCÍA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 10.793.640 Y quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de Auxiliar de Laboratorio, residenciada en El Mirador Barrio A.E.B., callejón Las Flores, casa número 22, 23 de Enero. El dicho de la identificada ciudadana es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma. Igualmente estaría en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

5. - Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, la ciudadana ANA ZULlSMA CORRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.425.159, Y quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de Jefe de Almacén, residenciada en El Mirador Barrio A.E.B., callejón Las Flores, casa número 1, 23 de Enero, Caracas. El dicho de la identificada ciudadana es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma. Igualmente estaría en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

6. - Pedimos que sean convocada a la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella, al ciudadano J.Z., venezolano, mayor de edad; de este domicilio, y quien se desempeña en el Instituto de Oncología y Hematología, con el cargo de vigilante, y a quien pedimos se le cite a su sitio de trabajo, ubicado en Calle Minerva, Ciudad Universitaria, Instituto de Oncología y Hematología. El dicho del identificado ciudadano es pertinente y necesario; toda vez, que conoce como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, particularmente en labores de seguridad, conoce los lapsos en los cuales estuve a cargo de tales gestiones en esa dependencia, las razones de mi egreso; así el lugar donde está ubicada y la accesibilidad a la misma.

7. Como quiera que el Ministerio Público no respetó en el decurso de la investigación el denominado principio de investigación integral que trata el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos que se le ordene, recabar y consignar en la audiencia de juicio oral y público, la certificación de antecedentes penales de la imputada N.E.R.G., útil, pertinente y necesario, para en el supuesto negado que sea pronunciado un fallo condenatorio, se esgrima como circunstancia atenuante del ordinal cuarto del artículo 74 del Código Penal; y se incorpore en la audiencia de juicio oral y público, por su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 358 y numeral segundo del artículo 339, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Mediante decisión dictada en la Audiencia Preliminar, en fecha 11 de Octubre de 2007, el Juzgado de Control se pronunció sobre dichas pruebas, de la siguiente forma:

"...TERCERO: En cuanto a las pruebas presentadas por la defensa solo se admite para ser evacuada en el juicio oral y publico la señalada en el numeral séptimo, declarándose sin lugar el resto de las excepciones presentadas por la defensa ... ".

Y en el Auto de Apertura de Juicio, dictado en la misma fecha, el Juzgado de Control, indicó que:

".... TERCERO: En cuanto a las pruebas presentadas por la defensa para ser evacuadas en el juicio oral y público se admite solamente para ser evacuada en dicho juicio la prueba señalada de la siguiente manera: 7. Como quiera que el Ministerio Público no respetó en el decurso de la investigación el denominado principio de investigación integral que trata el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos que se le ordene, recabar y consignar en la audiencia de juicio oral y público, la certificación de antecedentes penales de la imputada N.E.R.G., útil, pertinente y necesario, para en el supuesto negado que sea pronunciado un fallo condenatorio, se esgrima como circunstancia atenuante del ordinal cuarto del artículo 74 del Código Penal; y se incorpore en la audiencia de juicio oral y público, por su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 358 y numeral segundo del artículo 339, ambos del Código Orgánico Procesal Penal ... ".

Como puede observarse claramente, el Juzgado de Control se limitó únicamente a admitir expresamente una prueba de carácter documental, lo cual nos permite inferir la negativa de admisibilidad de las pruebas testimoniales promovidas por la defensa.

A) Consideramos de suma importancia destacar que el artículo 328, numeral 7°, del Código Orgánico Procesal Penal, impone a las partes, la carga de "Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia o necesidad"; y el artículo 330, numeral 9º, ejusdem, impone al Juez de Control la obligación de "Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio orar.

Es decir, que de un lado, las partes tienen la carga de indicar la pertinencia o necesidad de los medios de prueba que quieren hacer valer en el juicio; y del otro, el Juez de Control tiene la obligación de pronunciarse sobre esa misma pertinencia o necesidad, además de establecer que tales pruebas no están prohibidas por la ley (legalidad) y que han sido obtenida por un medio lícito y sin violación de derechos constitucionales (licitud).

Es decir, que esos son los extremos en los cuales debe basarse el Juzgador para admitir o inadmitir las pruebas promovidas por las partes. Son estos los motivos que debe considerar al momento de emitir su pronunciamiento con respecto a dichas pruebas.

Esto, sin lugar a dudas, no ha ocurrido en el presente caso, puesto que la Juez de Control no desestimó las testimoniales promovidas por razones atinentes a su impertinencia o no necesidad, o porque dichas testimoniales fueran ilegales o ilícitas.

Simplemente, el Juzgado de Control omitió toda consideración con respecto a dichas testimoniales e incluso nos privó de conocer las razones por las cuales no debían ser admitidas.

Al momento de promover tales probanzas testimoniales, nos ocupamos de indicar individualmente su pertinencia y necesidad, y señalamos -en estricto apego al contenido del artículo 328, numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal- que los testigos M.D.L.A.R., WILLlAMS BLANCO, I.Y.F., NORELlS GARCÍA, ANA ZULlSMA CORRO y J.Z., eran todos trabajadores del Instituto de Oncología y Hematología, donde ocurren los supuestos hechos delictivos, desempeñando los cargos de Auxiliar de Laboratorio, Oficinista, Bioanalista, Auxiliar de Laboratorio, Jefe de Almacén y Vigilante, respectivamente; que sus dichos eran pertinentes y necesarios, toda vez que los mismos conocían como se desarrolla el trabajo diario en la Caja del Instituto, los lapsos en los cuales nuestra defendida estuvo a cargo de las gestiones de cobranza y las razones de su egreso, así como el lugar donde está ubicada la Caja y la accesibilidad a la misma; además que los cinco primeros estaban en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

Consideramos haber cumplido a cabalidad la carga que nos impone la norma referida, pues promovimos nuestras pruebas testimoniales tempestivamente y con indicación expresa e individual de su pertinencia y necesidad.

En este sentido, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2941, de fecha 28 de Noviembre de 2002 (Caso: J.d.J.C. y otro), lo siguiente:

"Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.

Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba…

Las pruebas testimoniales promovidas por la defensa, debieron ser admitidas por el Juzgado de Control, ya que se dio cumplimiento a todos los requisitos legales exigidos para que procediera su admisión; y de no considerarlo así, el Juzgado de Control estaba en la obligación de analizar su pertinencia y necesidad, además de su legalidad y licitud.

2. De otro lado, al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, la Representación del Ministerio Público se opuso a la admisión de las pruebas testimoniales presentadas por la defensa, argumentando lo siguiente: "... en cuanto al capitulo (sic) de las pruebas en donde presenta 7 testimoniales a los fines de ser evacuadas en juicio el Ministerio Público considera que durante la face (sic) de la investigación cuando el Ministerio Público estaba realizando la investigación la defensa no ofreció estos testimonios para ser evacuados de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no teniendo el Ministerio Publicó control de esos testimóniales solicita sean declarados sin lugar las pruebas de la defensa ... ".

Es decir, que según el Ministerio Público la admisión de una prueba debe estar supeditada al conocimiento de ese organismo, lo cual no es cierto, puesto que no existe ninguna norma, adjetiva o sustantiva, que así lo disponga; además, que el control de la prueba testimonial puede ser ejercido perfectamente al momento de rendir declaración el testigo.

A este respecto, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 689, de fecha 29 de Abril de 2005 (Caso: Reny A.M. y Rubí y otros), lo siguiente:

"… En el fallo objeto de la presente acción, se ratifica que la actuación del Juez de Control estuvo apegada a la legalidad y dentro del ámbito de sus competencias, toda vez que no existiendo norma procesal alguna que condicione la admisión de un medio de prueba al previo conocimiento del Fiscal del Ministerio Público, las pruebas traídas al proceso podrán ser objeto de control por las partes, quienes podrán ejercer su respectivo contradictorio... ".

Además, que es necesario recalcar que los testigos promovidos por la defensa son personas que laboraban en el Instituto de Oncología y' Hematología, donde ocurren los supuestos hechos delictivos y en las fechas en que supuestamente ocurrieron; con lo cual evidenciamos que no se trata de personas ficticias o testigos falsos, sino de personas reales que por su actividad laboral necesariamente deben conocimiento de los hechos ocurridos y sus circunstancias.

De esta forma, consideramos que está plenamente demostrado que las pruebas testimoniales promovidas cumplen con los requisitos legales exigidos para su admisión, por lo que solicitamos se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y se ADMITAN como testigos a los ciudadanos M.D.L.A.R., WILLlAMS BLANCO, I.Y.F., NORELlS GARCÍA, ANA ZULlSMA CORRO y J.Z., debidamente identificados en el escrito que fuera presentado por la defensa conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por las razones antes dichas, pedimos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, lo admita y lo declare CON LUGAR en la definitiva, disponiendo la admisión de los testigos promovidos oportuna y legalmente por la defensa, ciudadanos M.D.L.A.R., WILLlAMS BLANCO, I.Y.F., NORELlS GARCíA, ANA ZULlSMA CORRO Y J.Z..…” (Folios 2 al 34)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana L.F.F.M., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación, expresa:

…PUNTO PREVIO

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un p.p. tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobre todo ajustados a la verdad de los hechos, por lo que el Ministerio Público no puede obviar tal situación, ya que es una misión inexcusable para el mismo como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

CAPÍTULO I

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Sostienen los abogados recurrentes respecto de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ésta causa un gravamen irreparable a su defendida, ciudadana N.E.R.G., argumento que resulta a todas luces incierto, al tomar en consideración que el referido órgano jurisdiccional decidió en estricto acatamiento y apego a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento Jurídico, esto último al considerar las facultades de investigación que le son otorgadas al Ministerio Público en el ámbito de sus facultades de investigación tal y como lo consagra el artículo 285 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ampliamente desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, no resultando en todo caso cierto que como consecuencia de ello que se haya vulnerado el debido proceso en cualquiera de sus dimensiones.

Ahora bien la doctrina, en un esfuerzo por definir el alcance procesal de lo que hemos de entender por gravamen irreparable, en la voz de múltiples tratadistas, tales como A.R.R. en su obra "TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO" y R.J.D.C. en separata publicada en la obra "LA NUEVA CASAClÓN CIVIL VENEZOLANA", ha considerado que el gravamen irreparable es aquel causado por sentencia o decisión interlocutoria sea cual sea la naturaleza de lo decidido, cuyo efecto lesivo respecto de alguna de las partes no puede hacerse desaparecer por la sentencia definitiva o ser reparado en el decurso del proceso, siendo así el concepto de gravamen irreparable resultado de la elaboración jurisprudencial y doctrinaria de nuestro procesal civil, vinculada al p.y. sentencia definitiva, "...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio" (Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 11. Editorial Arte).

En consecuencia, considerando que la recurrida en ningún momento violentó o incumplió con el debido proceso, y siendo que lo decidido respecto del pedimento realizado por los Abogados HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., no genera en consecuencia siquiera un gravamen o daño de necesaria reparación; hemos de afirmar que la decisión afectada por el recurso no resulta objeto posible de apelación.

Así se desprende del contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. cuyo se tenor expresamos:

(Omissis)

Asimismo, el artículo 447 Ejusdem, dispone lo que ha continuación se lee:

(Omissis)

En consecuencia, estima esta Representante Fiscal que la decisión sobre la cual se ejerció el Recurso de Apelación no causa gravamen irreparable, tal y como imprecisamente fue planteado por los accionantes, siendo lo pertinente y ajustado a derecho en cuanto a esta pretensión declarar la no admisión del recurso, por no fundarse en alguna de las decisiones a que se refiere el supra citado artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO"

CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

En caso que la Sala entre a conocer sobre el referido punto, el Ministerio Público procede a dar formal contestación al fondo del mismo en los siguientes términos:

Aduce la defensa que la inadmisibilidad de las intempestivas pruebas ofrecidas por la misma para ser llevadas a la Audiencia del Juicio Oral y Público, decretada a través del pronunciamiento emitido por la Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de Octubre de 2.007 en el acto de la Audiencia Preliminar, causó a su representada un gravamen irreparable.

En relación a ello, ha de significar primariamente el Ministerio Fiscal que en efecto fueron propuestos por la Representación de la Defensa, siete (07) medios probatorios para ser incorporados a la audiencia del Juicio Oral y Público y sólo uno de estos resultó validamente admitido por la Juez de Instancia, dado que el resto de los medios probatorios revelaron a todas luces el actuar temerario de la Defensa Técnica. al pretender violentar el principio de igualdad procesal que debe regir para todas las partes que integran el p.p., conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas. los principios que inspiran y regulan la oferta de la actividad probatoria en el Código Adjetivo Penal tienen como norte asegurar la lealtad y buena fe de los litigantes. siendo así, el pretender soslayar el derecho de igualdad que asiste dentro de un p.p. al Ministerio Público, por ser de igual forma parte integrante de éste, denota al contrario de lo pretendido por la Defensa, mala fe por parte de los abogados que la representan.

Lo antes indicado se cimienta en una verificación sencilla de las actas que integran el expediente de la causa. resultando de ello evidente el absoluto desconocimiento por parte del Ministerio Fiscal respecto a la existencia de los testimoniales ofrecidos abruptamente por la Representación Defensa, ello por no aparecer ninguno de los pretendidos mencionados a lo largo de la investigación penal, ello a pesar de insistirse en que todos resultan trabajadores del Instituto de Oncología y Hematología adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sin que tal condición conste ellos registros de la Dirección de Recursos Humanos del precitado organismo.

Así bien resulta oportuno destacar amén de lo advertido, que en fecha 12 de Enero de 2.007 fue realizado en la sede de esta Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, formal acto de imputación en contra de la ciudadana N.E.R.G., por su presunta autoría en la continuidad de la ejecución del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, teniendo desde entonces tanto la imputada como su Defensa Técnica absoluto acceso a la totalidad de las actas que conforman el expediente instruido, siendo incluso que la primera de éstas en tal oportunidad requirió copia certificada de las actuaciones cursantes ante esta Oficina Fiscal, teniendo como consecuencia de ello, pleno conocimiento de los actos de investigación realizados por el del Ministerio Público.

Caso contrario sucede con este Despacho Fiscal ante los medios probatorios promovidos tardíamente por los Abogados HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., quienes procuraron colocar en franca desventaja al Ministerio Público al ocultar írritamente los elementos que según ellos resultan útiles para el esclarecimiento de los hechos sometidos a determinación. De no ser así, cuestiona entonces esta Dependencia la inexistencia de proposición de diligencias por parte de los hoy recurrentes conforme a las previsiones que los asisten en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se significa de lo expuesto el acertado impedimento que hiciere de tal situación el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a través de su pronunciamiento, hoy discutido por la Defensa.

En apoyo a los argumentos hoy esgrimidos, J.E.C.R., ha señalado lo siguiente:

... Lo lógico, por aplicación del principio de contradicción de la prueba, cuya esencia se encuentra en el derecho de defensa, es que ambas partes puedan oponerse a la admisión de la prueba promovida por la otra, por los motivos clásicos: impertinencia o ilegalidad .. :'. (ALGUNAS APUNTACIONES SOBRE EL SISTEMA PROBATORIO DEL COPP EN LA FASE PREPARATORIA Y EN LA INTERMEDIA, Revista de Derecho Probatorio, Pág. 255.).

En igual sentido se pronuncia la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA, en sentencia del 18 de Julio de 1.985, con ponencia del MAGISTRADO HORACIO MONTOYA GIL, citada por el Dr. J.P.Q. en su obra MANUAL DE DERECHO PROBATORIO, de donde se extrae lo siguiente:

... Entre los principios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al proceso, se halla el de la contradicción, según el cual la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes....

. Página 57. (Subrayado de esta Representación Fiscal).

Es así como nuestro P.P. al referirse a las partes esta haciendo evidente referencia al contradictorio, a los representantes de las tesis en conflicto, por lo que no podemos en nuestra condición de parte, dejar de destacar el agravio pretendido hacia el Ministerio Público al procurar que se admitieran medios probatorios sin antes permitirse, en ejercicio de los artículos 12 y 18 del Código Penal Adjetivo, la posibilidad de defender los intereses sostenidos y representados por la Fiscalía.

La oportunidad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal para que sean ofrecidos por el Ministerio Publico los medios de prueba que se evacuaran luego en juicio, la constituye la presentación del escrito acusatorio, permitiéndosele al Imputado y su defensor en todo caso, el acceso a las actas durante la fase de investigación, correspondiendo además al Ministerio Público la obligación de practicar las diligencias que le solicitare el Imputado para el esclarecimiento de los hechos (artículo 305). En tal sentido, además de contar el imputado con el derecho de solicitar al Ministerio Fiscal la práctica de diligencias de la investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (artículo 125, ordinal 5°), tiene el imputado la posibilidad de oponer las excepciones previstas en la ley y ofrecer antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar los medios de prueba que producirá en el juicio oral. Siendo la fase Intermedia por excelencia la oportunidad con la cual cuentan las partes para efectuar oposición a los medios de prueba ofrecidos por su adversario, en atención a ello mal puede entonces el Ministerio Público ante los sobrevenidos medios ofrecidos por la Defensa, controlar las posible inhabilidades de dichos testigos. más cuando estos a pesar de conocerlos con anticipación, procedieron a ocultarlos pudiendo dar lugar al menoscabo de los derechos que también asisten al Ministerio Fiscal.

Precisa esta Representación Fiscal mencionar, que conforme a las prerrogativas legales establecidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. y de igual forma en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde al Ministerio Fiscal la practica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible tenido como cometido ello, sin perjuicio de incorporar a las actas procesales las resultas de las diligencias que pudieran exculpar a aquel que ha sido señalado como autor o responsable de un ilícito penal, no obstante ello, ante el desconocimiento de los supuestos testigos, mal podría el Ministerio Fiscal haberlos traído al proceso.

Finalmente se considera oportuno invocar en este estado la garantía de contradicción consagrada en el artículo 18 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, por lo demás presente desde el propio inicio del proceso en el que se prevé la actuación del imputado y su defensor. y que se pone de manifiesto en la fase intermedia del proceso con la realización de la Audiencia Preliminar y las facultades que se le reconocen a las partes en al artículo 328 Ejusdem, previas a la decisión del Juez, tal como ha sido señalado por nuestra Doctrina, ejemplo de ello, la Doctora ARCAYA DE LANDAEZ NELLY, en su obra COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES, nos ha ilustrado al indicar:

"El derecho de controvertir la prueba no sólo se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesos de interrogar y contrainterrogar, sino que implica la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba. De esta forma se contradice tanto el medio probatorio como su origen", (Subrayado de esta Representación Fiscal).

CAPÍTULO 11I

PETITORIO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la d.S. de la Corte de Apelaciones lo siguiente:

1) Que NO SEA ADMITIDO el Recurso de Apelación interpuesto, y aquí contestado, en virtud de incumplir con requisitos legales fundamentales de admisibilidad.

2) En caso de ser admitido, se solicita SEA DECLARADO SIN LUGAR. Y en consecuencia sea ratificado el auto recurrido emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 11 de Octubre de 2.007, en 10 causa signada bajo el No. 11.102-07, seguida en contra de la ciudadana N.E.R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V. 11.198.433, por su presunta autoría en la continuidad de la ejecución de delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal venezolano…” (Folio 177 al 184)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana A.B.V., Juez Décima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2007, es del tenor siguiente según consta en el acta de la audiencia preliminar:

“…TERCERO: “En cuanto a las pruebas presentadas por la defensa solo se admite para ser evacuada en el juicio oral y publico (Sic) la señalada en el numeral séptimo, declarándose sin lugar el resto de las excepciones presentadas por la defensa.” (folios 35 al 149)

Y en el auto de apertura a Juicio expresó el juzgado A-quo lo siguiente:

…En cuanto a las pruebas presentadas por la defensa para ser evacuadas en el juicio oral y público se admite solamente para ser evacuadas en dicho juicio la prueba señalada de la siguiente manera: 7. Como quiera que el Ministerio Público no respetó en el decurso de la investigación el denominado principio de investigación integral que trata el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos se le ordene, recabar y consignar en la audiencia de juicio oral y público, la certificación de antecedentes penales de la imputada N.E.R.G., útil, pertinente y necesario, para en el supuesto negado que sea pronunciado un fallo condenatorio, se esgrima como circunstancia atenuante del ordinal cuarto del articulo 74 del Código Penal; y se incorpore en la audiencia de juicio oral y público, por su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 358 y numeral segundo del artículo 339, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Todas estas personas que además ostentan cargos en el Instituto de Oncología y Hematología, estas personas pueden dar fe ya que su testimonio es necesario y útil para lo que queremos establecer en la audiencia, ya que ellos pueden dar fe de que la caja no era manejada solo por nuestra defendida, y que el programa de la caja registradora es un programa muy fácil acceso, entre otras cosas. Igualmente considera esta defensa de que la fiscalía no realizó diligencias que debía realizar ya que lo primero que se hace en una investigación es notificar a las personas y solicitar elementos que permitan conocer su conducta predelictual. Como sería recabar los antecedentes penales del acusado por lo que solicitamos a la ciudadana juez que inste al Ministerio Público a que recabe los antecedentes penales de mi defendida ya que la misma nunca se ha visto envuelta en ningún ilícito penal…

(Folios 150 al 172)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación, lo fundamenta la representación de la Defensa, conforme al numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para no admitir las testimoniales promovidas por la defensa como medios probatorios en la audiencia preliminar, en la causa que se le sigue a la ciudadana N.E.R.G., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

PRETENDEN LOS RECURRENTES:

Se declare con lugar el recurso de apelación, y se ordene la admisión de los testigos ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z..

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos:

PRIMERO

La Juez Décima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2007 finalizada la audiencia preliminar decidió entre otros pronunciamientos no admitir las pruebas testimoniales de los ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z., ofrecidos por la defensa de la ciudadana N.E.R.G..

Visto lo anteriormente señalado, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la negativa de admitir los testimonios de los ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z., ofrecidos como medios probatorios en la audiencia preliminar por la defensa de la ciudadana N.E.R.G..

De acuerdo a lo alegado por los recurrentes las pruebas testimoniales inadmitidas por la Juez de control fueron promovidas oportunamente por la defensa dentro del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal indicando su pertinencia y necesidad, aduce igualmente la defensa que los testigos ofrecidos eran todos trabajadores del Instituto de Oncología y Hematología, donde ocurren los supuestos hechos delictivos, desempeñando los cargos de auxiliar de laboratorio, oficinista, bioanalista, auxiliar de laboratorio, jefe de almacén y vigilante, respectivamente; que sus dichos eran pertinentes y necesarios, toda vez que los mismos conocían como se desarrolla el trabajo diario en la caja del instituto, los lapsos en los cuales su defendida estuvo a cargo de las gestiones de cobranzas y las razones de su egreso, así como el lugar donde está ubicada la caja y la accesibilidad a la misma, además que los cinco primeros estaban en capacidad de identificar los recibos que se expiden por el sistema de cobranzas y los conceptos por los cuales emanan.

Alegan igualmente los recurrentes que la juez de control se limitó a admitir únicamente una prueba de carácter documental referida a la certificación de antecedentes penales de la ciudadana N.E.R.G., no desestimando las testimoniales promovidas por razones atinentes a su impertinencia o no necesidad, o porque dichas testimoniales fueran ilegales o ilícitas, indicando que el Juzgado de Control estaba en la obligación de analizar su pertinencia y necesidad, además de su legalidad y licitud y al omitir toda consideración respecto a dichas testimoniales los privó de conocer las razones por las cuales no debían ser admitidas.

Por su parte la representación del Ministerio Público se opuso a la admisión de las pruebas testimoniales presentadas alegando que la defensa no ofreció estos testimonios para ser evacuados de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no teniendo el Ministerio Público control de esas testimoniales solicitó no fueran admitidos, al respecto consideró la defensa que no existe ninguna norma adjetiva o sustantiva que disponga que para la admisión de una prueba la misma deba estar sujeta al conocimiento de ese organismo, señalando además que el control de la prueba testimonial puede ser ejercido al momento de rendir declaración el testigo.

Conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el principio de libertad de prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

El principio de libertad de prueba postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados. Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la producción de otros no regulados. Este sistema, a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.

Según el régimen probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. El Tribunal podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Igualmente el tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 328 establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta la citada norma adjetiva penal en los siguientes términos:

“La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Por otra parte, conforme al artículo 330, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Para que un medio probatorio pueda ser admitido debe ser pertinente, esto es, que la prueba propuesta tenga relación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal, y expresa además la capacidad para influir en la convicción del órgano decisor en orden a fijar los hechos de posible trascendencia para el fallo”. La impertinencia estaría dada por aquella prueba que contiene información no referida a las hipótesis de prueba.

Como bien se establece, la pertinencia está dada por la capacidad que la prueba incorporada sirva para fijar los hechos establecidos en el caso que el tribunal deberá evaluar.

Cafferata Nores sostiene que la legalidad del elemento de prueba es presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido, pudiendo obedecer la ilegalidad a la irregular obtención o irregular incorporación. Un medio de prueba será necesario o relevante no sólo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con el se pretenden acreditar, sino cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidad. En cuanto a la pertinencia, señala Cafferata que el dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso. (La Prueba en el P.P., pág. 21,22)

Cabrera Romero por su parte, sostiene que el medio inadmisible se rechaza por ilegal e impertinente, bien con motivo de su proposición o en el fallo definitivo y su efecto es que los hechos que aportan no se aprecian, si son impertinentes porque nada tienen que ver con el proceso, y si el medio es ilegal por violar requisitos generales o particulares de admisibilidad, destinados a regular las formas de su ofrecimiento, porque era irrecibible en la causa.(obra citada, Pág. 240)

Al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el p.p. por cuanto conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.

El Juzgado A quo no argumenta su negativa de admitir las testimoniales de los prenombrados ciudadanos, ofrecidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación fiscal, junto con la prueba de solicitud de antecedentes penales que si fue admitida en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, el Juez está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución, no obstante se aprecia tanto en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar como en el auto de apertura a juicio en el pronunciamiento Tercero del Juzgado A-quo, que el mismo simplemente hizo referencia que en lo que respecta a las pruebas presentadas por la defensa sólo se admite para ser evacuada en el juicio oral y público la señalada en el numeral séptimo, más no se aprecia como la Juzgadora, efectuó el análisis respectivo que lo llevó a tomar la decisión de no admitir las testimoniales ofrecidas por la defensa, es decir, no señaló si eran ilícitas, ilegales, impertinentes o innecesarias para el juicio oral y público.

Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que se admiten o no se admiten, pues la decisión a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión o no de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en el juicio oral y público cuando el Juez de Juicio pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado, sino que por el contrario debe fundamentar y exponer cuales son circunstancias fácticas que evidencian su no admisión, a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión, en virtud de lo cual la Juez de Control no debió proceder a inadmitir las testimoniales ofrecidas por la defensa, y ante dicho pronunciamiento, debió realizarlo en forma motivada, explanando las razones por las cuales, consideraba, que las mismas eran inadmisibles, de tal manera que el Juzgado A quo, debió examinar la licitud, la legalidad de la prueba ofrecida, así como la pertinencia de los testimonios y no se evidencia que lo haya hecho. Por lo tanto, si su argumentación para rechazar la admisión de las testimoniales, objeto del recurso, se basó en lo explanado por el Ministerio Público durante el acto de la audiencia preliminar de que la defensa no ofreció estos testimonios para ser evacuados de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal durante la fase preparatoria, y no tuvo el Ministerio Público control de esas testimoniales, y no fundada en cualesquiera de éstos aspectos (referidas a su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad), su decisión no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que las circunstancias anotadas, constituiría la aplicación de un criterio personal sin sustentación legal ni jurisprudencial, toda vez que la Ley Penal Adjetiva no consagra alguna disposición que sujete la admisión de una prueba testimonial a que ésta haya sido ofrecida previamente al Ministerio Público durante la fase de investigación y, aún cuando alguna de las partes haya tenido conocimiento de su existencia en la primera fase del p.p., es en la fase intermedia en la que se desarrolla el primer control de la misma sobre la base de su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de su recepción en juicio y si fueron ofrecidas oportunamente a los fines de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.

En este sentido y en sintonía con el análisis que viene realizando la Sala es oportuno citar la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1500 del 3 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en la cual se estableció lo siguiente:

“…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.. Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado y resaltado de esta Sala)

En tal sentido, cualquier pronunciamiento fuera de los señalados ut supra no serían de la competencia del Juez de control sino que tales circunstancias y cualesquiera otras relacionadas con aspectos subjetivos que puedan afectar la credibilidad de las razones aducidas por la defensa, así como la apreciación y valoración de las resultas de dichas pruebas, son propias del juicio oral y público y corresponden al Juez de la referida etapa procesal, que es la mas garantista del p.p., una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio y sólo a éste le está asignada la responsabilidad de su apreciación conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, el examen de su valor probatorio respecto a los hechos que dan lugar al enjuiciamiento, por lo tanto, al no evidenciarse ningún problema de ilegalidad ni ilicitud, en las testimoniales ofrecidas por la defensa las mismas han debido ser admitidas a fin de garantizar el derecho a la defensa de la imputada de autos.

En este orden de ideas, es oportuno traer a colación la Sentencia 1303 del 20 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en la cual se modifica el criterio sostenido hasta ese momento respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio-admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, a tales efectos estableció la Sala Constitucional que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidos a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes; señala igualmente la referida sentencia que, la negativa del juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tiene relevancia constitucional por lesionar el derecho a la defensa, en consecuencia por intermedio de los recursos ordinarios establecidos en el texto adjetivo penal, se permite que las C.d.A. puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones o amenaza de violación de derechos fundamentales.

En efecto, la sentencia citada señala lo siguiente:

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece. (Resaltado y subrayado de esta Sala)

En el caso de autos, la defensa de la ciudadana N.E.R.G., ofrecieron en la forma y oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal la prueba testimonial de los ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z., así como la de certificación de antecedentes penales de la imputada de autos, indicando su pertinencia y necesidad, estimando esta Sala que los hechos por los cuales es procesada la precitada ciudadana ocurrieron en las instalaciones del Instituto de Oncología y Hematología, Dirección de S.P.d.M.d.P.P. de Salud y Desarrollo Social donde laboran los ciudadanos ofrecidos como medios de prueba para ser evacuados en el juicio oral y público ordenado, es evidente la pertinencia y necesidad de tales testimonios, por cuanto pueden aportar elementos que contribuyan a la solución del conflicto y ello en forma alguna vulnera el derecho a la defensa del Ministerio Público, por cuanto no sólo podrán proponer la defensa y otras personas intervinientes en el proceso la práctica de diligencias propias de la fase investigativa, artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, con fundamento en el artículo 328 eiusdem pueden proponer las pruebas que producirán en el juicio donde por ser la fase mas garantista tienen las partes el control de las pruebas. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de los argumentos antes expuestos considera esta Sala que en este caso en particular la Juez Décima de Control no obró ajustada a derecho cuando no admitió la prueba testimonial ofrecida por la defensa, al no haber señalado las razones por las cuales no las admitía, y al ser constatado por esta Sala que dichos medios de pruebas fueron ofrecidos por la defensa de la ciudadana N.E.R.G., temporáneamente, indicando además su necesidad y pertinencia, es decir conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia, se admiten las testimoniales de los ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z., correspondiéndole al juez de juicio la responsabilidad de su apreciación y valoración una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. ASI SE DECLARA y SE ORDENA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 8.616 y 45.027 respectivamente actuando con el carácter de defensores de la ciudadana N.E.R.G., en contra del pronunciamiento tercero decretado en la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2007, referente a la no admisión de las pruebas testimoniales promovidas por la defensa, en la causa seguida en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; en consecuencia, se admiten las testimoniales de los ciudadanos M.D.L.Á.R., W.B., ISBELYS FLORES, N.G., A.Z.C. y J.Z., correspondiéndole al juez de juicio la responsabilidad de su apreciación y valoración una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítanse las presentes actuaciones, anexo a oficio, en su oportunidad legal correspondiente. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

RHT/RDGC/JJOI/NM/.-

Causa N° 3282-07.-