Decisión nº D07-14 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 14 de Julio de 2008

EXPEDIENTE Nº 10As 2256-08

JUEZA PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: N.E.R.G.

DEFENSA: HERTZEN A. VILELA SIBADA

J.L.G. TAGUARUCO

(RECURRENTE)

VÍCTIMA: INSTITUTO DE ONCOLOGÍA Y HEMATOLOGÍA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y DESARROLLO SOCIAL

DELITOS: APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS CONTINUADO

Corresponde a La Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.616 y 45.027, en su carácter de defensores de la acusada de autos N.E.R.G., en contra de la decisión emanada del Juzgado vigésimo quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27/05/2.008, en la que se ACORDÓ CONSTITUIR EN FORMA UNIPERSONAL para llevar a cabo el acto de juzgamiento correspondiente, en la presente causa penal, que se sigue en su contra por la comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 99 del Código Penal, impugnando el recurrente este fallo, invocando lo establecido en los Artículos 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el Recurso y contestado como fuera por la representante de la Fiscalía sexagésima octava (68ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se remitieron las actuaciones originales, que forman parte de esa causa penal, a la oficina distribuidora de asuntos penales, correspondiéndole el conocimiento de ese asunto a esta Sala, por lo que recibido como ha sido y revisadas las actas, se dio cuenta y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, a los fines de su resolución, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., actuando en defensa de los derechos de la acusada de autos, argumentaron en su escrito lo siguiente:

(…)

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 27 de mayo del año en curso, nuestra representada compareció ante el Juzgado de la causa, debidamente asistida por el Dr. J.L.G.T., y, textualmente expuso:

Comparezco ante este Tribunal con la finalidad de insistir en que el Juicio Oral y Público en la causa que se sigue en mi contra en este Tribunal se realice con la constitución de un Tribunal Mixto.

Mediante decisión dictada en la misma fecha, el Juzgado de la Causa, se pronunció de la siguiente forma…

(…)

Como puede observarse claramente, el Juzgado de la causa acordó constituirse como Tribunal Unipersonal para realizar el juzgamiento de nuestra defendida, a pesar de que el delito por el cual se le acusa es de la competencia del Tribunal Mixto, conforme a lo establecido en el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, y contrariando el contenido del artículo 164 in fine de dicho Código adjetivo, que consagra el derecho del acusado a elegir el Tribunal que lo juzgará; habida cuenta que nuestra defendida expresamente insistió en la opción del Tribunal Mixto.

El Juzgado de la causa adoptó su decisión sin haber realizado un análisis del contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece expresamente que la elección para ser juzgado por un Tribunal Unipersonal y no por un Tribunal Mixto, corresponde exclusivamente al imputado; y esto permite interpretar que ello no puede realizarse sin el consentimiento expreso de este último.

El Juzgado de la causa únicamente se basa en el aparente cumplimiento de la jurisprudencia que cita en su decisión, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y decimos que el cumplimiento es aparente, toda vez que ese criterio fue abandonado y no es el criterio actual en la Sala Constitucional del M.T. de la República.

En efecto, el criterio imperante en dicha Sala está contenido en reciente sentencia número 1918, de fecha 19 de octubre de 2.007, en la cual estableció que

(…)

Es decir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reconoce que el Juez Natural para el conocimiento de una causa como la presente, es un Tribunal Mixto; que en estos casos el acusado tiene el derecho y no el deber de elegir el Tribunal que lo juzgará; que la excepción contenida en el artículo 164 in fine debe ser interpretada restrictivamente; y que por ningún motivo puede decidirse el enjuiciamiento sin la opinión favorable del acusado.

Estos son, pues, los parámetros que deben servir de norte para determinar el Tribunal que hará el juzgamiento en los delitos que tengan atribuida una pena mayor de cuatro años.

En el presente caso, existe una manifestación expresa de parte de nuestra representada, en cuanto a que el Juicio Oral y Público se realice con la constitución de un Tribunal Mixto, es decir, que ha realizado su elección, en ejercicio del derecho que le concede el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal; y mal podía el Juzgado de la causa contrariar esa voluntad y acordar la constitución de un Tribunal Unipersonal, pues ello viola dicha norma, el derecho ejercido y el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De esta forma, consideramos que está plenamente demostrado que la presente causa, seguida en contra de nuestra defendida N.E.R.G., debe ser conocida por un Tribunal Mixto, por haber ésta manifestado su elección por ese Tribunal colegiado, en atención a lo dispuesto en los artículos 65 y 164 in fine del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; resultando procedente el presente recurso, el cual debe ser declarado CON LUGAR y revocada la decisión recurrida, ordenándose al Juzgado de la causa la constitución del Tribunal Mixto para la tramitación del presente juicio; y así pedimos sea declarado.

(…)

PETITORIO

Por las razones antes dichas, pedimos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, lo admita y lo declare CON LUGAR en la definitiva, disponiendo la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado vigésimo quinto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de mayo de 2.008, y se ordene a dicho Juzgado la constitución del Tribunal Mixto para la tramitación del proceso seguido en contra de la ciudadana N.E.R.G..

(….)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Dra. E.R.J., quien actúa en la presente causa como Fiscal sexagésima octava (68ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso incoado, así

CAPÍTULO CUARTO

De la contestación del Ministerio Público

De los alegatos esgrimidos por los abogados de la acusada N.E.G., se puede evidenciar a todas luces, que carece de sustento, habida cuenta que se puede verificar de la revisión de las actuaciones, que en fechas 01-11-2.007, 27-11-2.007, 15-01-2.008, 29-01-2.008, 18-02-2.008, 10-03-2.008 y 24-04-2.008, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizaron sorteos ante la Oficina de Participación Ciudadana, a los fines de escoger a los ciudadanos que actuarían como escabinos en la causa en referencia y habiéndose notificado los mismos en las citadas oportunidades, no fue posible lograr la comparecencia de ninguna de las personas seleccionadas a objeto de la constitución del Tribunal Mixto, tal como lo señala el encabezamiento del artículo 164 del texto penal adjetivo, por lo cual se evidencia que el Juez cumplió con el debido proceso, pues realizó en superior número las convocatorias señaladas en el texto penal adjetivo.

Ahora bien, es de observarse que el delito por el cual fue acusada la ciudadana N.R., como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, establece una pena de prisión en su límite superior de diez (10) años, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, al exceder la pena en su límite máximo de cuatro (4) años, es competente para conocer de la presente causa, un Tribunal Mixto constituido por el Juez Profesional y dos escabinos; evidenciándose al respecto, como se indicó anteriormente que el Juzgado de Juicio efectuó las convocatorias y diligencias necesarias a los fines de conformar dicho tribunal, no habiendo sido posible desde el 01-11-2.007 hasta la fecha lograr tal constitución, ocasionando retardo procesal y dilaciones indebidas, que atentan contra la celeridad procesal, justicia idónea y expedita, por cuanto han transcurrido aproximadamente siete (7) meses tratando de constituir el Tribunal sin resultado positivo; razón por la cual una vez escuchada la opinión de la acusada se decide realizar el Juicio Oral y Público prescindiendo de los escabinos, por lo que no es cierto ciudadanos Magistrados que el Juez de Instancia no haya realizado lo indicado en el artículo 164 del Código Adjetivo penal, pues realizó siete (7) convocatorias con resultado infructuoso.

En este mismo orden de ideas, igualmente se evidencia que efectivamente la ciudadana N.R.G., manifestó su voluntad de ser juzgada por su Juez Natural, siendo en el presente caso un Tribunal Mixto, solicitando se continuara convocando a los ciudadanos seleccionados como escabinos, para ser juzgados por su Tribunal natural.

En cuanto a lo antes indicado, observa esta Representante del Ministerio Público, que en efecto se cumplió con el requerimiento del único aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que consta en autos la opinión de la acusada antes mencionada en cuanto a no renunciar a su Tribunal natural y si bien es cierto como se ha expresado reiteradamente, que la voluntad de la acusada N.R.G. de ser juzgada por un Tribunal Mixto constituye un derecho y un aspecto del debido proceso; no es menos cierto que, en el presente caso no debemos permitir el ejercicio abusivo de ese derecho por parte del acusado, pues habiendo transcurrido ya siete meses desde que se inició el proceso para la constitución del Tribunal Mixto y haciendo manifestado la acusada su insistencia al respecto, se ha ocasionado un retardo procesal, lo que se traduciría en un proceso interminable no permitiendo que se logre el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas.

Observa el Ministerio Público que no ha habido por parte del Juez de Instancia, violaciones al debido proceso, pues por el contrario el ciudadano Juez como garante de los derechos constitucionales que le asisten a la acusada, por medio de la decisión recurrida, le está salvaguardando los principios de Celeridad y Tutela Judicial Efectiva, necesarias para alcanzar la Justicia, a los fines de proteger el debido proceso al cual tienen derecho por mandato constitucional todas las personas sometidas a un proceso judicial, sin dilaciones indebidas y más aún teniendo en cuenta que la acusada se encuentra sometida a un proceso que data del año 2.004, es decir nos encontramos ante la presencia de hechos ocurridos hace cuatro años, lo que significa que el proceso se torne indefinido; teniendo el Juez en Función de Juicio mecanismos para prescindir de la constitución del Tribunal Mixto, una vez escuchada la opinión de la acusada, tal es el presente caso.

En virtud de lo anterior ciudadanos Magistrados, es que acertadamente el Juez de Instancia aplicó la sentencia número 3477, de fecha 22 de diciembre del año 2.003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada con las dilaciones judiciales del proceso penal, en especial las ocasionadas con la constitución del Tribunal Mixto; ratificada mediante sentencia número 2598, de fecha 16 de noviembre de 2.004, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.; y en consecuencia asumió el poder jurisdiccional en la presente causa y fijó la celebración del Juicio Oral y Público constituido como Tribunal Unipersonal, prescindiendo de los escabinos, para el día 25 de Junio del año en curso.

No es cierto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, tal como lo pretende hacer ver la defensa privada que el Juez de la recurrida con su decisión haya causado un gravamen irreparable o haya incurrido con inobservancia y violación de derechos, principios y garantías procesales y constitucionales; pues con la decisión del A quo de fijar la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa, constituido como Tribunal Unipersonal, le está garantizando a la acusada N.E.R.G. el derecho que tiene a obtener una respuesta expedita y sin dilaciones ocasionadas en el curso del proceso, como la que hoy se está presentando con la interposición del recurso de Apelación; motivos por los cuales respetuosamente se solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto…

En razón de las consideraciones… omissis… sea CONFIRMADA la decisión mediante la cual el Tribunal vigésimo quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constituye en Tribunal Unipersonal, prescindiendo de los escabinos.

(…)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que los recurrentes de autos impugnan la decisión dictada por el A quo, en virtud de considerarla violatoria del derecho que tiene su defendida de ser juzgada por sus jueces naturales, que en este caso, tratándose del proceso seguido en contra de una persona a quien se le acusa penalmente, de la comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, con una pena de PRISIÓN de TRES (3) a DIEZ (10) AÑOS, por lo que conforme a lo dispuesto en el Artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde su enjuiciamiento por parte de un JUZGADO MIXTO, alegando la defensa, que en la recurrida se evidencia el incumplimiento por parte de ese Órgano Jurisdiccional, de lo establecido en el Artículo 164 eiusdem, toda vez que la encausada ha reiterado de manera expresa y reiterada, su deseo de ser juzgada por sus jueces naturales, vale decir, la Instancia Judicial competente constituida con los Escabinos correspondientes, lo que resulta en opinión de quienes recurren, obligatorio para el Juez acatarlo.

Aducen además los accionantes, que originan la revisión de esta Alzada, se ha sustentado la recurrida, en una sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene un criterio que ha sido modificado, por decisiones dictadas por esa misma instancia, con posterioridad, invocando entonces lo dictaminado en la sentencia número 1918, emitida en fecha 19/10/2.007, en la cual se hace referencia al modo restrictivo, como debe ser interpretado el precepto legal, antes invocado.

Entonces, abarca este problema, tanto el derecho que se denuncia violentado o afectado, que tiene toda persona sometida a un proceso, por parte del Estado, a ser juzgada por sus jueces naturales y el derecho que le ampara a la ciudadanía, a que se obtenga el pronunciamiento del órgano competente, encargado de resolver la situación que ha generado, esa controversia entre partes o del particular frente al ente estatal, ajustada tanto a los hechos como al derecho aplicable, en tiempo oportuno, como se ha alegado en la contestación que se le diera al acto de impugnación procesal interpuesto por la defensa de la encausada de autos.

Se observa así, que se trata del permanente conflicto entre derechos o tensión de las normas legales, propio del diario acontecer y funcionamiento de la sociedad, que por el desenvolvimiento de los individuos, se originan debido a la convivencia de las personas, entre ellas y ante el Estado, que por la evolución que han tenido todas las instituciones, tiene el deber y la obligación de ejercer el poder punitivo, atribuyéndole así al ente judicial, la potestad de administrar el servicio público de dirimir los conflictos o de impartir justicia, mediante la prosecución que lleva a cabo el Órgano Jurisdiccional, conforme a las reglas que están contenidas en los ordenamientos legales que regulan ese proceder.

Debido a ese poder público que se imparte y la forma como venía ejerciéndose, en muchos casos, alejándose de la realidad de la ciudadanía, se asumió era necesario incorporar a los integrantes de la comunidad, en el acto de juzgamiento penal, puesto que se trata de materializar aún más la transparencia del mismo, así como, patentizar en mayor medida el principio del juzgamiento por los pares, o sus iguales, refiriéndose este postulado a la concepción que se tiene, sobre la influencia que el desempeño en la actividad técnica de juzgar o del manejo de los conceptos del derecho, ejerce en quienes, tenemos esa tarea diaria y durante mucho tiempo, es por ello, que se implementa nuevamente esta institución del Juzgado conformado con un Juez profesional y dos ciudadanos, legos, es decir, que no tengan conocimiento de derecho, para que lo ejecuten y así se produzca una sentencia, que se considera estaría más ajustada a las circunstancias del diario vivir, de los integrantes de esa comunidad, por lo tanto se percibe que tal vez, sería una decisión si se quiere, más justa.

En relación a los derechos individuales de las personas, R.D., en el texto de su autoría denominado “Los Derechos en Serio” (2.002, Editorial A.S.A., pág. 37), expone el significado de tales e indica

Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio. Por cierto que una caracterización tal de un derecho es formal, en el sentido de que no indica qué derechos tiene la gente, ni garantiza siquiera que tengan alguno. Pero no supone que los derechos tengan ningún carácter metafísico especial, y la teoría que defendemos en estos ensayos se aparta, por ende, de otras teorías de los derechos más antiguas, que se apoyan efectivamente en tal suposición

.

De allí que al reconocerse la vigencia de un derecho, la interpretación que debe hacerse de sus implicaciones, involucra incluso las repercusiones que su ejercicio, puede generar en un caso determinado y la trascendencia, en la actuación del ente estatal que interviene para resolver, el conflicto que puede presentarse, debido a la colisión con otro u otros derechos, hasta llegar a la actuación de los organismos públicos, por ello, el autor antes mencionado en el texto consultado y ya indicado, señala

La institución de los derechos es, por consiguiente, crucial, porque representa la promesa que la mayoría hace a las minorías de que la dignidad y la igualdad de éstas serán respetadas. Cuanto más violentas sean las divisiones entre los grupos, más sincero debe ser ese gesto para que el derecho funcione.

(…)

La institución requiere un acto de fe de parte de las minorías, porque el alcance de los derechos de éstas ha de ser objeto de controversias toda vez que tales derechos son importantes, y porque los funcionarios de la mayoría actuarán según sus propias ideas de lo que son realmente tales derechos. Naturalmente, esos funcionarios estarán en desacuerdo con muchas de las reclamaciones que plantea una minoría; por eso es tanto más importante que tomen sus decisiones con seriedad. Deben demostrar que entienden lo que son los derechos y no deben sustraer nada de lo que la doctrina cabalmente implica. El Gobierno no conseguirá que vuelva a ser respetado el derecho si no le confiere algún derecho a ser respetado. Y no podrá conseguirlo si descuida el único rasgo que distingue al derecho de la brutalidad ordenada. Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando en seriedad el derecho

(pág. 303).

Determinando este doctrinario, que los ciudadanos tienen derechos que son inherentes a cada uno de ellos, como individuos y otros, que existen en virtud de ser sujetos de derecho, pertenecientes a una colectividad, o colectivos, entonces al encontrarse el ente estatal, ante un conflicto de intereses o de derechos, además de precaver que unos u otros, son importantes, tanto su protección por parte del Estado, como estar libres de la interferencia estatal en sus ámbitos privados o muy personales, explicando al respecto que

Los derechos individuales que reconoce nuestra sociedad entran frecuentemente en conflicto de esta manera, y cuando tal cosa sucede, la función del gobierno es decidir. Si el Gobierno hace la opción adecuada, y protege el (derecho) más importante a costa del que lo es menos, entonces no ha debilitado ni desvalorizado la noción de (lo que es) un derecho; cosa que, por el contrario, habría hecho si hubiera dejado de proteger al más importante de los dos. Debemos, pues, reconoce que el Gobierno tiene una razón para limitar los derechos si cree, de forma plausible, que un derecho concurrente es más importante

(pág. 288).

Lo anterior también es explicado por R.A. en la publicación de su autoría, con el título de “El concepto y la validez del derecho” (2.004, 2ª edición, Editorial Gedisa S. A., pp. 181-182), así:

Sobre la base de la dicotomía de bienes individuales y colectivos pueden distinguirse tres justificaciones de los derechos. Un derecho puede ser justificado en general o en una determinada situación (1) exclusivamente a través de bienes individuales, (2) a través tanto de bienes individuales como colectivos y (3) exclusivamente a través de bienes colectivos. Terminológicamente puede darse cuenta de ello de diversa manera. Dentro del marco del modelo de tres niveles, lo decisivo es que el derecho en tanto tal, es decir, la posición jurídica que se da cuando existe un derecho, es un derecho del individuo y, por lo tanto, un derecho individual también cuando es justificado a través de bienes colectivos. Por lo tanto, parece estar justificado llamar a todos los derechos del individuo –y sólo éstos serán considerados aquí- >. Este concepto del derecho individual coincide con el concepto de derecho subjetivo de la dogmática jurídica en la medida en que todos los derechos individuales son derechos subjetivos y todos los derechos subjetivos del individuo son derechos individuales. En la medida en que –como aquí- se hable de derechos del individuo, los términos > y > son intercambiables.

Son posibles otras terminologías y todo lo que aquí hay que decir puede también formularse con ellas. Así, podría pensarse en llamar > sólo a derechos que exclusivamente o, por lo menos, también, son justificados a través de fundamentaciones individuales. Derechos que exclusiva o eventualmente son justificados a través de fundamentaciones individuales. Derechos que exclusiva o eventualmente son justificados también a través de bienes colectivos pueden ser clasificados, por ejemplo, como >. Por las razones expuestas, esta forma de proceder es preferible a un concepto amplio de derecho individual. Las diferencias en la justificación pueden comprenderse óptimamente calificando a la justificación misma de > y/o >

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El criterio que considera Dworkin, como filósofo del derecho, debe utilizarse para evaluar esa preponderancia, de unos derechos sobre otros, lo enuncia de este modo

Con el fin de salvaguardarlos, debemos reconocer el carácter de derechos concurrentes sólo a los derechos de otros miembros de la sociedad en cuanto individuos. Debemos distinguir los > de la mayoría como tal, que no pueden contar como justificación para dejar de lado los derechos individuales, y los derechos personales de los miembros de una mayoría, que bien podrían contar. La prueba que debemos usar es la siguiente. Alguien tiene un derecho concurrente a ser protegido, que debe ser evaluado frente a un derecho individual a actuar, si esa persona está autorizada para exigir tal protección de su gobierno por cuenta propia, como individuo, sin tener en cuenta si la mayoría de sus conciudadanos se unen a la demanda

(pág.289).

Explanando en su obra, que la manera concebida para resolver esa situación está dada, en los siguientes términos:

De modo que, si los derechos tienen sentido, la invasión de un derecho relativamente importante debe ser un asunto muy grave, que significa tratar a un hombre como algo menos que un hombre, o como menos digno de consideración que otros hombres. La institución de los derechos se basa en la convicción de que esa es una injusticia grave, y que para prevenirla vale la pena pagar el coste adicional de política social o eficiencia que sea necesario. Pero entonces, no debe ser exacto decir que la extensión de los derechos es una injusticia tan grave como su invasión. Si el Gobierno yerra hacia el lado del individuo, entonces simplemente, en términos de eficiencia social, paga un poco más de lo que tiene que pagar; es decir, paga un poco más en la misma moneda que ya ha decidido que se ha de gastar. Pero si yerra en contra del individuo, le inflige un insulto que para evitarlo, según el propio gobierno lo reconoce, requiere un gasto mayor de esa moneda

(pág. 296).

Por su parte, R.A., en la obra de su autoría antes citada, pretende aclarar la posición de Dworkin, del modo que a continuación se transcribe:

Se sostendrá que una determinación substancial general de la relación entre derechos individuales y bienes colectivos está impuesta por razones normativas en virtud de una precedencia prima facie a favor de los derechos individuales. El argumento principal consiste en una ampliación de la más arriba presentada fundamentación pragmático-trascendental de la necesidad de un orden normativo de la vida social que tome al individuo en serio. El concepto de tomar en serio no implica que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos pero sí que para ello tiene que ser posible una justificación suficiente. Por lo tanto, el concepto de tomar en serio puede ser explicitado desde el punto de vista de la teoría de la fundamentación. No existe ninguna justificación suficiente para una eliminación o restricción si en un caso de colisión es dudoso que existan mejores razones para el derecho individual o para el bien colectivo o en un caso tal se constata que para ambos pueden hacerse valer razones igualmente buenas. En ambos casos, el postulado de tomar en serio al individuo –que ha de ser explicitado a través de la exigencia de una justificación suficiente- exige la precedencia del derecho individual. La precedencia en casos de duda y la precedencia en el caso en el caso de certeza de razones igualmente buenas pueden ser resumidas bajo el concepto de precedencia prima facie. Existe, pues, una precedencia general prima facie a favor de los derechos individuales. Esta precedencia prima facie se expresa en una carga de la argumentación a favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colectivos.

En contra de una precedencia prima facie de los derechos individuales que, por lo que respecta a los derechos de libertad puede ser expresada en la fórmula >, se ha aducido que conduce a un orden normativo que sería individualista en una medida injustificable. Así se habla de un individualismo anarquista y de un exagerado liberalismo económico como consecuencia de una máxima tal. A esta objeción subyace o bien una sobrevaloración de la importancia substancial de la precedencia prima facie, un desconocimiento de su dirección o una teoría política colectivista injustificable. Se sobrevalora la importancia substancial de la precedencia prima facie cuando se la confunde con una precedencia definitiva o es interpretada sólo en el sentido de una precedencia regular. La precedencia prima facie no excluye el desplazamiento de derechos individuales por parte de bienes colectivos. Exige simplemente que para la solución requerida por los bienes colectivos existan razones más fuertes que para la requerida por los derechos individuales. Con esto, el sistema normativo adquiere, por cierto, una tendencia individualista pero ésta es tan débil que no satisfaría a un representante de una teoría política estrictamente individualista; esto muestra, además, cuán poco sostenible es la objeción de individualismo… omissis… Finalmente, a la objeción de individualismo subyace una teoría política colectivista injustificable cuando ni siquiera se acepta la tendencia individualista débil de la precedencia prima facie. Sin ella, no puede decirse que el individuo es tomado en serio como tal

(pp. 207-208).

Como puede verse es bien compleja, la tarea de diferenciar ambos supuestos, sin embargo, lo que trasciende de las explicaciones dadas por ambos autores, es la importancia que tienen, tanto, los derechos individuales como los derechos colectivos, y sin duda, que los primeros siguen funcionando como límite y soporte, para el análisis del conflicto presentado, sujeto siempre, a la institución a la que esté haciendo referencia el elemento normativo, que está siendo interpretado, por lo que los parámetros a ser tenidos bien presentes, son los valores que orientan el ordenamiento jurídico de determinada colectividad.

Siendo los valores que rigen la actuación del Estado venezolano, acorde a lo contemplado en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más que todo, los que se enuncian en ese mandato legal, que de seguidas se cita

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Ante el conflicto planteado, de igual manera, es conveniente citar lo contemplado en el Artículo 26 eiusdem, que establece

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos o intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (resaltado y subrayado de esta Sala).

Estos enunciados que se hacen en el texto fundamental deben ser entendidos, como parte de los valores preponderantes para el Estado venezolano, a ser amparados en todo momento, lo que C.B. analiza en su obra cuyo título es “La Constitución y el P.P.” (2.002, editorial Livrosca, pp. XX y XXI), y expone:

En cuanto a los valores, se asume como regla general, impulsar a un Estado conciliado con la democracia, la justicia, la ética, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social, estos serían postulados que han de estar presentes en la gestión diaria de la función pública, en la legislatura y en el actuación de la jurisdicción, no importa que muchas veces estos llamados valores hayan servido para justificar cualquier cantidad de historias, algunas muy desdichadas. Empero, la llave de interpretación está en la conexidad entre esas palabras gallardas y la meta que aparece inscrita en el texto a favor del desarrollo humano y la elevación de la calidad de vida de los habitantes de este país.

En cuanto a la legalidad se proclama que la Constitución es la norma suprema y por lo tanto, es el fundamento o base del ordenamiento jurídico. Ello implica que la concepción de los valores se ha de percibir en el campo normativo y en especial, en la legislación que se formule a partir de la vigencia constitucional

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Por lo que debe resaltarse que el Código Orgánico Procesal Penal, fue aprobado bajo la vigencia de la anterior Constitución y que obedece a una concepción de Estado, con una orientación predominantemente liberal, más que social, lo cual debe tenerse presente al momento de interpretar las normas contenidas en ese cuerpo normativo, de rango inferior, atendiendo a las nuevas pautas que conducen el funcionamiento del mismo, sobre todo al verificarse que si bien ese texto legal adjetivo penal, ha sufrido reformas posteriores a la aprobación de la vigente carta constitucional, no se han visto modificadas todas sus estructuras ni disposiciones, pero igualmente el mandato constitucional debe prevalecer.

Así también es importante pensar en la relevancia que tienen los derechos humanos, en el texto constitucional, y su protección, que para el autor cuya obra se

citara anteriormente, tiene que ser comprendida de manera integral por cuanto

La otra vertiente escogida por el hado constitucional se inscribe en los derechos humanos. Derechos humanos que siempre alientan un futuro esperanzador, al exponerse con realce frente a las inconsecuencias propias del poder. Por ello, la magnificencia ha de entenderse en todo el recorrido de la Constitución, por lo que no basta mirar de un solo lado –como otro criterio paradigmático a propósito del perspectivismo- sin trasladar cada concepto que se emite en el preámbulo constitucional. De modo que cuando se piense y así se hace, entregar poderes a un solo ente –por más legitimado que pueda ser- hay que recapacitar y asegurarse que la gestión sustituidora no sea para crear vacíos y contra-discursos, lo cual supone la brecha entre la realidad (en cuanto a lo que se hace), práctica (con motivo de lo que se ejecuta) y los fundamentos declarados en la propuesta constituyente (ideología que se supone impulsada)

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Es entonces necesario tomar en cuenta, que está expresamente previsto en el texto constitucional en el Artículo 19, la progresividad, interdependencia, indivisibilidad e irrenunciabilidad de los derechos humanos, estableciendo además el principio de igualdad de las personas ante la ley, determinándose que su contenido será dirigido a garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que ese valor rector, sea realmente efectiva, enunciando la norma constitucional número 253, que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, aunque el único ente autorizado para brindar ese servicio público, es el Poder Judicial, conformado por los integrantes del Sistema de Justicia, que son el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia y los abogados o abogadas que están autorizados para el ejercicio de esa profesión.

En consecuencia, ante el monopolio que el Estado asume, de la función de administrar justicia y recaída en el Poder Judicial, el ciudadano víctima de un hecho, catalogado como punible, cuya trascendencia es tan grave, que se le obliga a delegar, su derecho a obtener la reparación de ese acto, al Estado, representado por el Ministerio Público, en el proceso penal, actuando como titular de la acción penal, según se ordena en el precepto de rango constitucional número 285.3, el cual obligatoriamente debe acudir al Órgano Jurisdiccional para lograr la resolución del conflicto generado, con las garantías que la regulación legal le provee, pues es la única vía con la que cuenta para lograr sea sancionado penalmente, el autor responsable de ello, situación ésta que merece mucha atención por las implicaciones que tiene, o que debe ser comprendido deben asumirse.

La manera como está desarrollada la protección de los derechos humanos en el orden constitucional, revela una disposición de corte naturalista y que conduce al reconocimiento de todo derecho, aun cuando no se encuentre legalmente expresado que proceda tal protección, así lo sostiene C.B., en el texto consultado, añadiendo la influencia que esta concepción abierta, progresiva, irrenunciable de tales derechos fundamentales tiene sobre la interpretación de las normas legales y las situaciones que en concreto se planteen, advirtiendo

Mucho más en aquellos supuestos en que algunos se dedican a hacer una burda exégesis del aspecto estrictamente especializado de la ley, sin importar el entorno. En consecuencia, en un panorama como el que insinúa esta negatividad habrá que pensar –tal como se postula en el capítulo que así lo registra- en llenar de contenido y materialidad a los principios y derechos que se declaren protegidos. Incidir positivamente en los mecanismos que van a servir de garantías para acortar la brecha entre realidad, práctica y fundamentos destacados como primarios, bien sea constitucionales, supra-constitucionales o difusos (no estatuidos)

(pág. XXXI).

En cuanto al derecho de igualdad en el tratamiento de las situaciones jurídicas, hace referencia este autor a lo siguiente

En todo momento destacan los privilegios a favor de unos antes que a otros y en materia de justicia, este mal se extiende, pues no es igual el tratamiento de los juicios para los que ostentan recursos personales y económicos al de aquellos que carecen de estos medios. Por otro lado, las facultades discrecionales que son correlativas a algún tipo de actividad pública, tienen que ser alineadas con las propuestas del trato igual. En razón de esa discrecionalidad, mucho de la excepción se cuela y ello promueve y causa estragos al principio rector. Incluso, en materia judicial, las apreciaciones del juzgador han de ser conducidas con estos mismos criterios, pues esta actividad está sujeta a las exigencias de los principios, dando lugar a una interpretación restrictiva de la función realizada por el juez, como ejecutor del derecho

(pág. 86).

En ese sentido Cafferata Nores, referido por el autor cuya obra se citara ut supra, al pie de la página antes citada, sostiene

(…) no pueden generarse favoritismos en el trato procesal proveniente del ejercicio del poder, de la riqueza o del prestigio; pero tampoco pueden ser motivo para aplicaciones severas, no acuerdan más derechos, pero tampoco autorizan menos

.

Para ampliar estas consideraciones, resulta conveniente traer a colación lo manifestado por O.A.G. en el texto de su autoría “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-44), quien da su opinión sobre los efectos o implicaciones, que la postura de ampliar en extremo la letra de la ley, puede tener en el funcionamiento de la administración de justicia, de allí lo relevante que es la función del Juez, para que evalúe y pondere todas las circunstancias que se presentan, en cada caso, convirtiéndose en obstáculos para su obtención en forma efectiva y eficaz, señalando

Ello ocurre cuando las garantías se exacerban sin control ni dirección oportuna, provocando con el máximo de seguridades la peor de las crisis judiciales. Sucede así cuando el acceso irrestricto admite pretensiones estériles, abusivas, maliciosas o fraudulentas, o cuando se pretende aprovechar dolosamente la gratuidad de la justicia, o al exigir sin necesidad la asistencia letrada oficial, o generar una amplitud de pretensiones ambivalentes o ambiguas entre sí, etcétera. … omissis… Por tanto, la garantía exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no dependa del número de instancias que las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas… omissis… A veces se concreta que el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en tiempo oportuno, para que su contraria no sólo pueda formular las objeciones y réplicas al respecto, sino también para que se puedan ofrecer las pruebas que considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser oído y de aportar pruebas…

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Además se determina en el Artículo 49 del texto constitucional, todo lo que constituye el debido proceso, involucrando una serie de principios, que deben regir la actuación de la autoridad judicial, en este caso, determinándose lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales o administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarios o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas a tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas u infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del Juez o de la Jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Debe tenerse presente de igual forma, que el análisis jurídico que se hace en el proceso penal, no se rige solamente por los mandatos de la lógica formal o de lo expresado en los preceptos de manera literal, sino también por la evaluación de los hechos y el valor justicia en la aplicación del derecho, de modo que así también ha sido admitido por la doctrina, señalando I.M.C. y Carl Cohen al respecto, en su obra titulada “Introducción a la Lógica” (2.001, Editorial Limusa, S. A., pp.

   596-606) que:

   El establecimiento de los hechos es un objetivo principal de los tribunales, pero las circunstancias en un juicio requieren que sean protegidos algunos de los involucrados en él. La Corte no es un laboratorio científico que explote recursos no humanos, sino un foro en el cual se involucra la voluntad de los seres humanos. La justicia en este proceso es de la mayor importancia y esto nos explica que los principios de justicia impongan límites a los procesos inductivos

   .

   Considerando parte de la doctrina, que el derecho penal tiene por fin, también la tutela en forma, si se puede decir, agregada, de los intereses generales de la sociedad y que como lo señala J.C.N. en su texto denominado “El proceso penal y los derechos humanos” (2.000, Editores del Puerto S. R. L., pág. 50), están representados o

   “… penalmente simbolizados en los >, pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (v. gr., > propiedad), sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido (v. gr. > propiedad).

   Así tenemos pues, que tratándose en este caso, de la denuncia de la violación por parte del Juez A quo, del derecho al juez natural que tiene la procesada de autos, y acorde a lo dictaminado en principio, en el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, por contrario imperio de lo enunciado en su primer aparte, quedando así determinado, que es el Juzgado en Función de Juicio, el competente para conocer de esa fase del proceso, en la que se lleva a cabo el acto del Debate Oral y Público, o acto de juzgamiento como tal.

   El Juez Natural o predeterminado por la ley, refiere según lo indica F.C.M. en el texto que publicara denominado “Las Garantías Constitucionales del P.P.” (2.002, Editorial Aranzadi S. A., pág. 65), a la forma como deben conformarse los organismos jurisdiccionales y deben ser integrados, señalando

   … el TC ha declarado en abundantes sentencias que este derecho fundamental exige que el régimen orgánico y procesal del órgano jurisdiccional de que se trate no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Prohibidos expresamente los Tribunales de excepción, o Tribunales creados ad hoc por aplicación del principio de unidad… omissis… debe entenderse que la garantía se refiere a la exclusión de los Tribunales especiales en sentido estricto

   .

   Parte además en esta obra, el autor, de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional español, país éste donde la legislación es bastante similar a la nuestra, por lo que son aplicables en la mayor parte, los criterios contenidos en esas sentencias y que precisan de cierto modo, las consecuencias que traen aparejadas, las normas legales relativas a este mandato legal de rango constitucional, señalando entre otras consideraciones, lo siguiente:

   A) Que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial…

   B) Que la norma, igualmente, lo haya investido de jurisdicción y de competencia; la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial, cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso…

   C) Pero la jurisprudencia constitucional considera también que forma parte de su contenido esencial que >, que ha de garantizar la independencia e imparcialidad de éstos…

   D) Desde un punto de vista orgánico, el Tribunal Constitucional consideró en un principio que formaba parte de esta garantía el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial. Este derecho, como veremos, constituye una pieza esencial del sistema acusatorio penal, pero en su esencia es diferente del derecho al Juez predeterminado por la ley; que un Juez sea recusable no significa que no sea el legalmente predeterminado

   (pp. 68-73) (resaltado de la Sala).

   Lo cual nos permite concluir así, que el Juez Natural para enjuiciar a la encausada de autos, dado el delito, por cuya comisión fue acusada y admitida la acción penal incoada en su contra, es el Juzgado en Función de Juicio, constituido en forma Mixta, o lo que es lo mismo, con el Juez Profesional y los Escabinos respectivos, conforme se pauta en los Artículos 161 eiusdem y 164 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo obligatorio citar a continuación este último, ya que se denuncia su incumplimiento y para un mejor entendimiento de esta decisión, vale se transcriba a continuación, toda vez que se prevé allí, el trámite que debe efectuarse para ello, el cual dispone

   Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes, se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto.

   Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto.

   Como puede verse, en ese dispositivo legal que está referido a la CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL, se hace mención de los pasos a seguir y que deben cumplirse, para que se pueda luego, decidir sobre la situación evidenciada, ante la imposibilidad de lograrlo, acorde a lo que está previsto en el Artículo 65 eiusdem, indicándose expresamente que se requiere haber realizado efectivamente las cinco convocatorias, determinadas en esta norma y esa convocatoria, se debe entender, es la que se les hace a las personas que, o habiendo sido notificadas de la selección recaída sobre ellas, para constituir el Juzgado en forma Mixta, comparecieron a la sede del Juzgado, cumpliendo con su deber ciudadano, acudiendo al llamado que les hace la Instancia Judicial, de acuerdo al derecho que está pautado en la legislación que es aplicable al caso, de intervenir como ciudadanos en la administración de justicia o de ser juzgado por sus iguales que tiene también toda persona, sometida a un proceso penal, por la comisión de un delito que tenga contemplada una pena superior en su límite máximo a cuatro años.

   O en el caso de aquellas personas que, aunque no hayan comparecido hasta ese momento, pero que habiendo sido debidamente notificadas, se les debe requerir su asistencia mediante el uso del poder jurisdiccional, que les está atribuido a los Jueces, para que se haga cumplir la ley, por cuanto, conforme a lo previsto en el Artículo 149 del cuerpo normativo adjetivo penal, que

   Todo ciudadano tiene el derecho de participar como escabino en el ejercicio de la administración de la justicia penal. El ciudadano participará como escabino en la constitución del tribunal mixto, y no deberá ser abogado.

   Aquellos que conforme a lo previsto en este Código, sean seleccionados como escabinos tienen el deber de concurrir y ejercer la función para la cual han sido convocados.

   El Estado está en la obligación de proteger y garantizar la integridad física del ciudadano que actúa como escabino. El tribunal adoptará las medidas necesarias a tales fines.

   En virtud de ese derecho-deber, tienen las obligaciones siguientes, según se dispone en el Artículo 150 de ese texto legal adjetivo

   Los escabinos tienen las obligaciones siguientes:

1. Atender la convocatoria del Juez en la fecha y hora indicadas;

2. Informar al tribunal con la anticipación debida acerca de los impedimentos existentes para el ejercicio de su función;

3. Prestar juramento;

4. Cumplir las instrucciones del Juez presidente acerca del ejercicio de sus funciones;

5. No dar declaraciones ni hacer comentarios sobre el juicio en el cual participan;

6. Juzgar con imparcialidad y probidad.

   Igualmente se contempla en el Artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal que

   El escabino que no comparezca a cumplir con sus funciones, sin causa justificada, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de cinco a veinte unidades tributarias.

   El escabino que presente excusa falsa, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias.

   Como puede verse, la legislación aplicable contempla una consecuencia sancionatoria, a aquellas personas que a pesar de haber sido notificadas del llamado que le está haciendo el sistema de justicia, no acuden a la sede del Despacho Judicial, que los ha convocado o les ha hecho saber de la selección que ha recaído sobre su persona, para participar en la administración de justicia penal, en este sentido, se otorga en ese mismo ordenamiento legal, la facultad que tiene el Juez, de ejecutar y hacer ejecutar lo decidido, la obligación de decidir, el derecho al juzgamiento por el juez natural, así como el deber de velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe (Artículos 5, 7 y 104 Código Orgánico Procesal Penal).

   Con lo que, se puede confrontar, que el Órgano Jurisdiccional, tiene atribuida la potestad y facultad, de ejecutar y hacer cumplir lo decidido, del mismo modo, la posibilidad de imponer la multa, dispuesta como se encuentra en esa legislación penal adjetiva, por lo que antes de considerar necesario, hacer prevalecer el criterio jurisdiccional estimando más importante la celeridad en el juzgamiento, que el derecho que tiene la persona a ser juzgada por sus jueces naturales, tenía que haber agotado todos los medios con los cuales cuenta el Sistema Judicial, que son suficientes, para que luego pueda procederse a dejar sin efecto el goce de ese derecho, que también es de rango constitucional.

   Según se desprende de lo referido por F.C.M., el Tribunal Constitucional español, ha estimado deben acatarse los trámites o mecanismos establecidos en la normativa legal, para constituir las Instancias Judiciales, de la forma como se prevé en la legislación aplicable, así también se comprende de la exigencia contenida en el Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica acorde lo expuesto por este autor en el texto consultado, que:

   Los Jueces son independientes porque, en el momento de resolver los conflictos que se plantean en el ámbito social, sólo están –o deben estar- sometidos a la Ley y al Derecho, sin que existan –deban existir- otros condicionamientos.

   La sumisión a la ley implica, por supuesto, en primer lugar a la Constitución y, a partir de ella, al principio de jerarquía normativa por ella garantizado… omissis… Por eso el Juez no está sometido a la Ley inconstitucional; aunque la norma suprema ha erigido al Tribunal Constitucional en Juez exclusivo de la constitucionalidad de las leyes, ello no es obstáculo (como el mismo ha declarado desde la Sentencia de 2 de febrero de 1.981) para que los Jueces ordinarios puedan inaplicar una ley anterior a la Constitución si entienden que la misma es inconstitucional y, por lo tanto, está afectada por la cláusula derogatoria en ella contenida, o plantear la cuestión de inconstitucionalidad si se trata de una ley posterior. Y por eso también no aplicará los reglamentos o cualquier otra disposición –de rango inferior a ley- contrarios a la Constitución y a aquel principio de jerarquía normativa

   (pp. 89-90).

   Por lo que cabe tener presente, además que el derecho o la ley, van evolucionando producto del devenir del tiempo y del desarrollo del pensamiento jurídico, que si se quiere avanza con mayor rapidez, en definitiva logra incidir sobre la legislación y la interpretación que se le da, a la norma, en lo que además tiene implicaciones la realidad y el momento político de las sociedades, es por ello, que los criterios jurisdiccionales también cambian, a medida que se hace al mismo tiempo y a mayor profundidad, de acuerdo a los problemas que su aplicación genere, de los preceptos legales, acorde se constata con las decisiones que se invocaran, en la recurrida y en el recurso, siendo las de posterior fecha, las que revelan la modificación que se ha estimado procedente hacer, en cuanto a la disposición legal que se señala, no fue entendida, estudiada ni aplicada, como se debía en este caso.

   Por todos es conocido, la compleja labor de interpretar las leyes, sobre todo, como en este caso, que tratándose de una institución que de lege ferenda, se sabe no ha sido bien aceptada en esta colectividad, como lo es la participación de la comunidad en el acto de juzgamiento de los ciudadanos, visto que se ha pretendido instaurarla en nuestro país desde tiempos muy remotos y no se había logrado, hasta el año 2.000 con la vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que aún hoy en día, se hace muy dificultosa su implementación, previéndose al principio, dos figuras para ello, la del Jurado y el Escabinado, quedando la primera desactivada, nuevamente por inaplicable, al respecto V.J.P. en la exposición denominada “La participación ciudadana en la administración de justicia penal ¿Un mito?, contenida en la publicación intitulada “Ciencias penales: temas actuales” (2.003, Universidad Católica Andrés Bello, pág. 377), ha sostenido lo siguiente:

   También se quiso incorporar el modelo del escabinado vigente en Alemania donde se conforma el tribunal con un juez profesional y ciudadanos electos por la comunidad. El escabinado es una especie de pequeño jurado de dos jueces legos, empíricos pero idóneos, que conforman el tribunal con un juez profesional, quienes en conjunto deciden sobre la culpabilidad del acusado. El escabino alemán tiende a ser profesionalizado porque los elige la población para ejercer la actividad durante un período y actúan en varios juicios, de tal forma que con la experiencia adquirida en los primeros juicios el sujeto deja de ser lego. En cambio, en Venezuela el hecho de haber sido escabino dentro de los tres años precedentes al día de la nueva designación, configura una causal de excusa

   .

   La realidad que se ha evidenciado, antes en cuanto a la participación ciudadana en este país, conforme lo que describe este doctrinario, ha sido ocasionada por varios factores, uno de ellos debe ser resaltado por esta Alzada, la determina la facilidad para realizar el juicio ante el tribunal unipersonal, aparte de las socioeconómicas, podría decirse están las políticas o de infraestructura estatal, porque no se cuenta con las instituciones adecuadas para el eficiente funcionamiento de esta figura, toda vez, que el registro de los datos de identificación y ubicación de los ciudadanos, no se encuentra permanentemente actualizado, se carece igualmente de un registro electoral que esté acorde con la exigencia que ameritaría, lo que involucra además a la Oficina de Participación Ciudadana, la cual adolece inclusive de, vehículos propios para llevar las boletas respectivas, y asimismo refiere:

   3. 1. 2. La falta de mística de los ciudadanos en participar. Al principio quisieron hacerlo pero los innumerables inconvenientes resquebrajaron la poca voluntad.

   Adicionalmente, el escabino es muy proclive a abandonar o no cumplir con su deber por miedo al juicio que lo involucra eventualmente en condenar a un peligroso criminal.

   3. 1. 3. Es evidente que el asunto se agrava por la falta de una infraestructura de apoyo al escabino: inexistencia de locales adecuados durante el proceso de depuración de los escabinos sorteados, incomodidades en la sede del tribunal de juicio al punto de que frecuentemente el escabino comparte el mismo espacio en el tribunal con los familiares o representantes del acusado o de la víctima

   (pág. 381).

   En la misma página antes indicada, y en torno a la manera como debe ser entendida o interpretada, la norma relativa a la constitución del tribunal correspondiente, que según el criterio de ese autor, facilita se evite el cumplimiento de esta norma legal, expresándolo así:

   Luego del tedioso trámite de depuración en la selección final de los dos escabinos que deben conformar el tribunal mixto para iniciar el juicio oral y público, suele suceder que no se logra iniciar el juicio por la inasistencia a la convocatoria de uno o ambos escabinos.

   El legislador quiso obviar el inconveniente y fue así como en la reforma del COPP de 14 de noviembre de 2.002, G. O. N°5.558 extraordinario, le agregó al artículo reformado…

   (…)

   Con la previsión legal se estableció una facultad exclusiva del acusado de solicitar, en caso de contínuos diferimientos sin constituirse el tribunal, la sustitución del tribunal mixto por un tribunal unipersonal.

   Esa previsión bien intencionada del legislador aumenta la posibilidad de la falta de participación del escabinado en la administración de justicia y, además, se presentan situaciones prácticas sin que exista una solución expresa, pero que el juez de juicio debe resolver so pena de incurrir en denegación de justicia

   (resaltado de la Sala).

   Explicando varios supuestos, entre ellos, el caso cuando además de faltar alguno de los escabinos al acto de depuración, lo hace una de las partes o por razones del tribunal, si ello haría procedente la solicitud de parte del acusado, de prescindir de la constitución del tribunal competente en la forma Mixta, para lo cual recomienda, tener presente la celeridad procesal, la economía procesal y el debido proceso, pero

   …ante la solicitud del acusado, luego de constatar los cinco diferimientos para la constitución del tribunal mixto, el juez debe ordenar que el juicio se lleve a cabo con tribunal unipersonal, siempre que no haya objeción del fiscal ni del querellante o de algún escabino…

   (…)

   Los principios generales que impregnan el ordenamiento adjetivo penal inclinan la balanza para que el juicio se realice ante el tribunal mixto.

   (…)

   Los imperativos jurídicos procesales, además de la carga procesal, son el deber procesal y la obligación procesal. En estos dos últimos, el sujeto puede ser constreñido a cumplir con su deber o con la obligación. Es así como las partes tienen un deber de litigar de buena fe y el juez de proveer oportunamente. El incumplimiento de un deber puede convertirse en obligación que en el caso del juez su responsabilidad la establece la Constitución en los Artículos 255 y 49, numeral 8

   (pp. 381-384) (resaltado de la Sala).

   De allí relata, que sobre esta institución había manifestado el Juez Irazú Silva, requería de mayor apoyo, para que pueda funcionar y su efectividad o conveniencia para el sistema, dependía de la confianza que se tenga en la misma, puesto que por un lado se cimenta sobre el sentido común, que se cree prevalece en los jueces legos y por otro lado, se critica porque se piensa que es mucho más conveniente confiar en la especialización de la función judicial, concluyendo el autor cuya obra se citara

   antes, lo siguiente:

   Al contrario de suprimirla, no se debe dejar a una lado la participación ciudadana como letra muerta con la excusa de que se convierte en obstáculo para el juicio, y pueda enervar otros principios procesales fundamentales. Las leyes no deben cambiarse epilépticamente; ya se le han hecho dos reformas al COPP y lo prudente reespectto a otra eventual reforma es esperar algunos años hasta que las circunstancias sociales, jurídicas y económicas del país se estabilicen. En lugar de otra reforma la solución está en manos de la jurisprudencia porque la interpretación homogénea que los jueces hacen de las normas, permite corregir sus defectos y esa labor desempeñada durante períodos prolongados, reflejando el sentir colectivo, se traduce en principios que permiten crear nuevas normas.

   (…)

   En todo caso el retardo del juicio penal por algunas de las incidencias arriba narradas sólo se presenta antes de la fase del juicio oral, pero una vez iniciada la audiencia el juicio suele fluir, produciéndose la sentencia consecuente con la celeridad procesal y con el adagio: justicia retrasada es justicia mutilada

   (pág. 386).

   Puede entonces confirmarse que la constitución del Juzgado en forma Mixta, sólo se logra cuando se hace el acto de la Depuración de los Escabinos, como tal, igualmente como se incluye en el encabezamiento de ese precepto legal, por ello, es que ese llamado debe agotarse, toda vez que como ya se dijo, se trata del derecho que tienen los ciudadanos a ser enjuiciados por sus jueces naturales, lo que en este caso implica, la constitución del Órgano Jurisdiccional competente en forma Mixta, es decir, conformado con el Juez profesional como Presidente y los Escabinos, requeridos, lo que obliga a esta Alzada, para resolver adecuadamente lo planteado en el recurso ejercido, a verificar que en este proceso, se haya dado cumplimiento con todos los trámites que impone el mandato legal contenido en el Artículo 164 ya citado.

   Pues bien, al revisar las actuaciones cursantes en este asunto penal, a partir de la recepción de la causa en el Juzgado A quo, se puede observar que

1. En fecha 22-10-2.007, es recibida esta causa en el Juzgado vigésimo quinto (25°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme consta en auto de esa fecha, emanado de esa Instancia Judicial, cursante al folio 236 de la Pieza I de este expediente; en el que se fija la realización del Sorteo correspondiente, para el día 01-11-2.007.

2. Al folio 2 de la pieza II, riela el acta de sorteo respectivo, de fecha 01-11-2.007, mediante la cual se deja constancia de haberse realizado ese acto.

3. Cursa al folio 12 de esa misma pieza, el auto de fecha 15-11-2.007, acordando la realización de otro sorteo, por cuanto no han comparecido los ciudadanos que fueron seleccionados en ese acto, habiéndosele librado las notificaciones respectivas a los fines de lograr su comparecencia a la sede de ese Despacho Judicial, fijando se lleve a cabo el día 27-11-2.007.

4. Puede verse también, al folio 16, 17 y su vuelto, lo explanado por el Alguacil en fecha 10-11-2.007, quien tenía el deber de entregar la notificación que se le remitiera al ciudadano U.C., seleccionado en el sorteo de escabinos, que de acuerdo a lo manifestado por la ciudadana B.M.P., ocupante del lugar señalado como domicilio de aquél, ella es la propietaria de ese inmueble y no conoce a esa persona.

5. Agregado al folio 22, puede observarse el acta de fecha 27-11-2.007, en la que se dejó constancia por parte del A quo, de haber realizado el sorteo respectivo.

6. Cursante al folio 31, se lee que en la boleta entregada por el Alguacil del Circuito, en el lugar indicado como domicilio del ciudadano C.M.M., seleccionado en el sorteo de escabinos, la firma de una persona de nombre ELEIBER MARTÍNEZ, cédula de identidad número 14.092.648.

7. Riela igualmente al folio 34 y su vuelto, en la boleta librada al ciudadano L.A.P.I., seleccionado en el sorteo de escabinos, que el Alguacil del Circuito expuso en fecha 3-12-2.007, compareció al lugar indicado como domicilio de esa persona, que dejó la boleta debajo de la puerta, porque no obtuvo respuesta al acudir a esa vivienda.

8. A los folios 35, 36 y su vuelto, se puede leer de la exposición que hiciera el Alguacil del Circuito, en fecha 3-12-2.007, indicando no acudió al lugar del domicilio de la ciudadana D.B.M.O., seleccionada en el sorteo de escabinos, por ser un sector de alta peligrosidad.

9. Verificándose al folio 37, auto de fecha 10-12-2.007, en el que el Juzgado en Función de Juicio, que conoce de este expediente penal, acuerda citar a la acusada, para que comparezca a su sede el día 19-12-2.007 y manifieste su voluntad de renunciar a la constitución del Juzgado en forma Mixta.

10. Constatándose al folio 39 y su vuelto, que el Alguacil expone en fecha 05-12-2.007, que acudió varias veces al sector, donde se indica tiene su domicilio, la ciudadana MARIELA SEGUIAS MIJARES, seleccionada en el sorteo de escabinos, sin que lograra ubicar por allí, la calle Caurimare ni la torre A.

11. Al folio 43, cursa diligencia escrita de la encausada N.R.G., efectuada en fecha 19-12-2.007, ratificando su deseo de ser juzgada, por el Tribunal constituido en forma Mixta.

12. Se puede ver de igual modo, al folio 45, auto de fecha 7-01-2.008, en el que el A quo, acuerda la realización de un nuevo sorteo, fijándolo para el día 15-01-2.008, por cuanto hasta ese momento, no se había logrado la comparecencia de los ciudadanos seleccionados en el sorteo de escabinos anteriormente producido.

13. Riela al folio 51, acta de sorteo de fecha 15-01-2.008, dejando constancia del acto cumplido y de que se libraron las boletas correspondientes.

14. Cursando a los folios 61, 62 y su vuelto, las boletas de notificación libradas, exponiendo el Alguacil del Circuito, en fecha 17-01-2.008, que no pudo hacer entrega de la boleta de notificación librada al ciudadano S.M. MORILLO LUGO, seleccionado en el sorteo de escabinos realizado, porque no lo ubicó ya que aparentemente no vive en la dirección indicada en esa boleta.

15. A los folios 63, 64 y su vuelto, también puede verificarse que en las boletas de notificación libradas a la ciudadana C.F.L.D.M., seleccionada en el sorteo de escabinos, el Alguacil del Circuito expuso en fecha 17-01-2.008, que no pudo hacer entrega de la misma, por encontrarse el domicilio indicado está ubicado en una zona de alta peligrosidad.

16. Cursante al folio 65, auto de fecha 23-01-2.008, en el que acuerda el Órgano Jurisdiccional A quo, efectuar otro sorteo, ante la no comparecencia de las personas seleccionadas antes, fijándolo para el día 29-01-2.008.

17. Puede verse de igual modo, al folio 69, en la boleta librada al ciudadano A.A.P.G., seleccionado en el sorteo de escabinos, que el Alguacil del Circuito expone en fecha 18-01-2.008, dejó la misma en el buzón del edificio, donde supuestamente reside esta persona, porque no había logrado llegar directamente al apartamento, señalado en la boleta, ya que no había acceso libre al mismo.

18. Constatándose a los folios 70, 71 y su vuelto, la boleta de notificación librada a la ciudadana NINOSKA M.N., seleccionada en el sorteo, que el Alguacil del Circuito, expuso en fecha 16-01-2.008, que no había podido hacer entrega de esta, a la misma, porque la zona señalada en la boleta, era de alta peligrosidad.

19. Riela al folio 72 y su vuelto, en la boleta librada a la ciudadana G.M. BARRAZA DE DOMÍNGUEZ, que el Alguacil del Circuito, expuso en fecha 24-01-2.008, había dejado la misma, en el buzón de color azul del edificio, donde supuestamente reside esta persona.

20. Cursa al folio 74, acta de sorteo de fecha 29-01-2.008, dejando constancia de su realización, acordando librar las respectivas boletas.

21. Verificándose que en auto de fecha 11-02-2.008, el A quo acuerda realizar otro sorteo, fijando ese acto para el día 18-02-2.008 y agregado al folio 85 de estas actuaciones.

22. A los folios 89, 90 y su vuelto, en la boleta de notificación librada a la ciudadana N.P.B., seleccionada en el sorteo, que el Alguacil del Circuito, expuso en fecha 1-02-2.008, que no la había podido entregar a esa persona, por cuanto la dirección expresada allí era imprecisa y que el número del apartamento señalado, no coincidía con la nomenclatura de esa edificación.

23. Comprobándose con las exposiciones que hiciera el Alguacil del Circuito, en las boletas libradas a los ciudadanos M.V. FARIAS ALCALA, A.M. REGALADO DUARTE, J.L.C.D.M. y ANGELA DI L.D.P., seleccionados en el sorteo, que en fecha 1-02-2.008, se había trasladado a esas direcciones y había dejado las mismas, en el domicilio de cada uno de ellos.

24. Riela al folio 95 de la misma pieza II de estas actuaciones, la diligencia de fecha 29-01-2.008, en la cual se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana G.M. BARRAZA DE DOMÍNGUEZ, seleccionada en el sorteo de escabinos, excusándose de asistir por presentar problemas de salud, indicándose allí que de igual forma, se le advirtió debía presentarse para el acto de depuración de escabinos, cuando fuera convocada.

25. Agregada también está, la boleta librada a la ciudadana A.A.T.A., seleccionada en el sorteo de escabinos, al folio 101 y en su vuelto, se lee la exposición que hace el Alguacil del Circuito, manifestando que la misma se dejó en el buzón del correo de ese domicilio.

26. Cursa a los folios 102 y 103, la boleta librada al ciudadano E.A.C., seleccionado en el sorteo de escabinos, en la cual al vuelto de la última, se puede leer lo que expone el Alguacil del Circuito, en fecha 1-02-2.008, que no logró localizar a ese ciudadano en ese lugar.

27. Al folio 104, está agregada acta de sorteo de fecha 18-02-2.008, dejando constancia de haberlo realizado y de librar las correspondientes boletas.

28. Observándose al folio 115, que en la boleta librada al ciudadano N.A. BRICEÑO ARIAS, seleccionado en el sorteo de escabinos, fue estampado el nombre de una persona E.V., titular de la cédula de identidad número 4.866.634 y en su vuelto la exposición que hace el Alguacil del Circuito, de fecha 20-02-2.008, indicando que le hizo entrega de la misma al vigilante del lugar.

29. Riela a los folios 117 y 118, la boleta librada al ciudadano G.C.F.M., seleccionado en el sorteo de escabinos, al vuelto de la última, la exposición que hiciera el Alguacil del Circuito, de fecha 20-02-2.008, indicando que no hizo entrega de la misma, por encontrarse el domicilio de esa persona, en una zona de alta peligrosidad.

30. Igualmente se observa al folio 119, que a su vuelto expuso el Alguacil del Circuito, en fecha 22-02-2.008, dejó la boleta librada al ciudadano R.S.V., en el buzón de ese domicilio.

31. Al folio 120, en la boleta librada a la ciudadana YOLEIDA E.A.T., en su vuelto, que el Alguacil del Circuito expuso en fecha 20-02-2.008, había dejado la misma, debajo de la puerta del lugar donde aparentemente reside esta persona.

32. Cursa al folio 121, auto de fecha 3-03-2.008, en el que se acuerda realizar otro sorteo, ante la incomparecencia de las personas seleccionadas, en el anteriormente efectuado, fijando el día 10-03-2.008, para llevarlo a cabo.

33. Riela al folio 129, acta de sorteo efectuada el 10-03-2.008, acordando a su vez librar las correspondientes boletas a las personas seleccionadas.

34. En la boleta de notificación, cursante al folio 144, librada a la ciudadana M.A.B.F., seleccionada en el sorteo de escabinos, se observa en su vuelto, que el Alguacil del Circuito, expuso en fecha 12-03-2.008, que la misma fue efectivamente entregada, a quien iba dirigida, por lo que deja constancia que quedó notificada esa ciudadana.

35. Riela al folio 145 la boleta de notificación librada al ciudadano J.A.G.M., seleccionado en el sorteo de escabinos, la cual en su vuelto, se lee la exposición que hace el Alguacil del Circuito, en fecha 14-03-2.008, indicando que dejo la misma en el buzón del apartamento porque se había trasladado en varias oportunidades.

36. Cursa al folio 148, la boleta de notificación librada a la ciudadana YANHITZA Y.A.B., seleccionada en el sorteo de escabinos, constatándose al vuelto del folio 143, que el Alguacil del Circuito expone hace la consignación de la misma, por cuanto esa persona, aparentemente ya no reside en ese domicilio.

37. Se agregó al folio 156, la boleta de notificación librada a la ciudadana C.D.A., seleccionada en el sorteo de escabinos, en la cual se puede leer a su vuelto, que el Alguacil del Circuito, deja constancia de haberse trasladado al lugar, sin poder ubicar el sitio indicado en la misma.

38. Al folio 157, está anexado el auto de fecha 2-04-2.008, en el que se acuerda llevar a cabo otro sorteo, fijando ese acto para el día 10-04-2.008.

39. Cursando al folio 162, la boleta de notificación librada al ciudadano J.J.E.V., en la cual puede verse al vuelto de la misma que el Alguacil del Circuito, expuso que dejó la misma por debajo de la puerta de ese domicilio.

40. En auto de fecha 10-04-2.008, se acuerda rectificar la fecha, para la que se había fijado el acto del sorteo anteriormente fijado y determinar que el mismo, se debería producir el día 24-04-2.008, conforme se puede verificar del folio 165.

41. Asimismo, en acta de sorteo de fecha 24-04-2.008, se deja constancia de haber efectuado ese acto, cursante al folio 174.

42. Observándose al folio 184, que a su vuelto, deja constancia el Alguacil del Circuito, de haber notificado al ciudadano H.J.E.S., a quien se le librara la boleta respectiva y entregada, según informa el funcionario en fecha 29-04-2.008.

43. Riela al folio 187, la boleta de notificación librada a la ciudadana YENEILIN DEL VALLE MATAMOROS COLON, seleccionada en el sorteo de escabinos, la cual a su vuelto, contiene la exposición que hiciera el Alguacil del Circuito, quien señala que en fecha29-04-2.008, no pudo ser localizada esta persona.

44. Cursa al folio 188, la boleta de notificación librada al ciudadano J.R.R.R., corroborando que fue efectivamente recibida por una persona, quien estampa su nombre E.D.R., cédula de identidad número 399.626, la cual a su vuelto, contiene la exposición que hace el Alguacil del Circuito, en la que indica que se la entregó a la ciudadana madre del titular.

45. Al folio 190, riela el auto de fecha 15-05-2.008, acordando el A quo, hacer comparecer a la encausada a la sede de ese Juzgado, para que manifieste su voluntad, en relación con la constitución del Órgano Jurisdiccional, en forma Mixta, para el día 27-05-2.008.

46. Comprobándose al folio 192, que por diligencia escrita consignada y suscrita por la encausada y su defensor, de fecha 27-05-2.008, deja constancia de su deseo de ser juzgada por un Juzgado, conformado con los escabinos.

47. Agregado a los folios 193 al 196, el auto de fecha 27-05-2.008, en el que ese Despacho Judicial, acuerda constituirse en forma UNIPERSONAL, fijando la realización del acto del Juicio Oral y Público en la presente causa para el día 25-06-2.008, contra el cual se recurre.

    Corroborándose del examen realizado, a las actuaciones llevadas a cabo por la Instancia Judicial competente, a los fines de constituir el Juzgado en la forma Mixta, que se impone en virtud de lo pautado en la ley, que

    A.- Se logró la ubicación de varios de los domicilios donde supuestamente residen los ciudadanos seleccionados como Escabinos, mediante los sorteos efectuados, así puede verificarse de los apartados números 6, 7, 17, 19, 23, 25, 28, 30, 31, 34, 35 y 39 del párrafo anterior, los Alguaciles del Circuito, dejan constancia que habían introducido en el buzón o debajo de la puerta de esas viviendas, las respectivas notificaciones; observándose que compareció una de esas personas y que si bien, presentó documentos para acreditar la imposibilidad por razones de salud, de desempeñar esa labor, la Jueza a cargo del Despacho Judicial para ese momento, le indicó que debía asistir de todos modos al acto de la depuración cuando se le convocara.

    B.- Constatándose igualmente a los apartados números 24, 34, 42 y 44 que los ciudadanos a quienes se les libraron las correspondientes boletas, allí mencionados, quedaron debidamente notificados, sin que se les convocara para llevar a cabo el acto de la depuración, que debía proceder a fijar el Órgano Jurisdiccional, visto que ya contaba con cuatro personas, debidamente ubicadas.

    De lo cual se desprende, que los recurrentes tienen razón ya que, a pesar de haberse logrado notificar a un número más que suficiente, de los ciudadanos seleccionados mediante los sorteos que se realizaron, para conformar junto con ellos como Escabinos y el Juez Profesional, el Juzgado Mixto, no se fijó el acto de depuración que era procedente llevar a cabo en este caso, ni se tomaron las medidas adecuadas para que estos ciudadanos notificados fueran obligados, a cumplir con su deber, impuesto por la normativa aplicable, mediante las advertencias y las citaciones que debían haberse emitido.

    Es cierto, que como lo indica el representante del Ministerio Público, ha transcurrido demasiado tiempo, en este proceso sin que exista el pronunciamiento con carácter de definitivo, que ya debía haberse producido, pero ello, no debe reflejarse en la restricción del derecho fundamental del encausado, salvo que haya dado pie a ello, acorde a lo que se concibe inclusive por la misma Sala Constitucional, y si bien se evidencia, la defensa no hizo ningún planteamiento en torno a esas circunstancias, referidas en el párrafo anterior, ello tampoco justifica el incumplimiento por parte de la Instancia Judicial, de lo establecido en la normativa que regula su actuación en estos casos, toda vez que era su obligación, por ende, su omisión menos, debe incidir sobre el disfrute del derecho que tiene el encausado de ser juzgada por sus jueces naturales, como se dispone en el Artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma legal contenida en el precepto número 65 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que esta Sala estime que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por los Abogados en ejercicio HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.616 y 45.027, en su carácter de defensores de la acusada de autos N.E.R.G., en contra de la decisión emanada del Juzgado vigésimo quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27/05/2.008, en la que se ACORDÓ CONSTITUIR EN FORMA UNIPERSONAL para llevar a cabo el acto de juzgamiento correspondiente, en la presente causa penal, que se sigue en su contra por la comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 99 del Código Penal, en consecuencia de ello, la decisión recurrida DEBE SER REVOCADA, por proceder de una actuación que se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto no se dio cumplimiento en forma previa, con el trámite que está previsto en el Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando con esa omisión, el derecho al juzgamiento por sus jueces naturales que tiene la encausada de autos, que conforme lo ha dictaminado la máxima instancia judicial a nivel nacional, al ser un derecho de rango constitucional, debe ser debidamente atendido y resguardado, de conformidad con lo contemplado en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en el Artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello, se ordena sean debidamente citadas las personas que previa selección por medio del sorteo aleatorio respectivo, quedaron notificadas por el Juzgado de la causa, del llamado que les estaba haciendo la autoridad judicial competente, para que de manera obligatoria comparezcan a la sede del mismo y se fije, después de ello, el acto de la depuración que debe acordarse, dictamen que emite esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por todas las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por los Abogados en ejercicio HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.616 y 45.027, en su carácter de defensores de la acusada de autos N.E.R.G., en contra de la decisión emanada del Juzgado vigésimo quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27/05/2.008, en la que se ACORDÓ CONSTITUIR EN FORMA UNIPERSONAL para llevar a cabo el acto de juzgamiento correspondiente, en la presente causa penal, que se sigue en su contra por la comisión del delito de APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 99 del Código Penal. En consecuencia, QUEDA REVOCADA, la decisión impugnada y SE ORDENA sean debidamente citadas las personas que, previa selección por medio del sorteo aleatorio respectivo, quedaron notificadas por el Juzgado de la causa, del llamado que les estaba haciendo la autoridad judicial competente, para que de manera obligatoria comparezcan a la sede del mismo y se fije, después de ello, el acto de la depuración que debe acordarse, dictamen que emite esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

    Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes

    de Julio del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

    (PONENTE)

    LAS JUEZAS INTEGRANTES

    DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

    LA SECRETARIA

    CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Exp. 10ªAa-2256-08

    CACM/ALBB/ARB/CMS