Decisión nº 396-2003 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Octubre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. 19.516

Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2001 por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por el ciudadano HEYBAR H.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.396.834, debidamente asistido por el abogado J.R.C., venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 6.226, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales da por concluidas las funciones que venia desempeñando como Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, el cual fue notificado al accionante en fecha 1 de noviembre de 2.000, según oficio N° 004814 de fecha 31 de octubre de 2.000.

En fecha 21 de febrero de 2001, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.

El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 18 de mayo de 2001 admite la misma ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.

La representación judicial de la Republica, procedió a contestar la presente querella en fecha 8 de junio de 2001. Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 25 de septiembre de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando la representación de la República su respectivo escrito de informe en fecha 2 de octubre de 2001. Posteriormente la parte actora en fecha 9 de octubre del mismo año presentó su respectivo escrito.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 7 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

En fecha 28 de abril de 2003 este Tribunal da comienzo al lapso para dictar sentencia estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Alega el ciudadano querellante lo siguiente:

Que en fecha 1 de noviembre de 2000, mediante oficio N° 004814 de fecha 31 de octubre de 2000, fue notificado de la decisión del Presidente del Instituto según la cual daba por concluidas las labores que venia realizando como Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática de dicho Instituto.

Alega que es funcionario de Carrera y que comenzó a prestar servicios en la Administración Pública el 16 de noviembre de 1970 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales laborando en dicha institución por un lapso de veintiún (21) años, desempeñando durante la relación laboral todos los cargos técnicos existentes en el manual descriptivo de cargos para el área de informática y adicionalmente el cargo de Jefe de División de Análisis y Programación en la mencionada institución, hasta que en fecha 14 de julio de 1991 renunció a la Institución acogiéndose al articulo 32 de la Ley de Carrera Administrativa.

Posteriormente reingresó a la Administración Pública desempeñando varios cargos en diversos Institutos Autónomos, hasta que en fecha 1 de julio de 2000 ingresó nuevamente al ente querellado con el cargo de Jefe de informática I adscrito a la Dirección General de Informática-unidad de apoyo técnico, siendo designado en fecha 6 de julio del mismo año como Jefe de Departamento de Optimización de Sistemas.

Aduce que no existen motivos que justifiquen la destitución, ya que no se especifica la condición de libre nombramiento y remoción. Así mismo considera que el Presidente del Instituto no tiene atribución para despedir injustificadamente a los trabajadores.

Arguye que el acto administrativo de destitución es nulo por cuanto el mismo fue dictado con prescindencia absoluta y total de procedimiento lo cual acarrea la nulidad absoluta del mismo, además de violar la estabilidad General consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa que ampara a todo funcionario público.

Afirma que el cargo de Jefe de Departamento no figura como de libre nombramiento y remoción en la cláusula 13 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales firmada el día 12 de agosto de 1992. Así mismo, afirma que tampoco es funcionario de alto nivel y confianza, por lo cual, al ser acreedor de la estabilidad laboral que ampara a todo funcionario de carrera, solo podía ser retirado de la Administración Pública por los únicos motivos establecidos en el articulo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, configurándose, en consecuencia, el vicio de abuso o desviación de poder.

Arguye que en el supuesto negado de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o la Procuraduría General de la República por motivación sobrevenida consideren que el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción; no se dio estricto cumplimiento a lo imperativamente ordenado por los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en vista de lo cual el acto esta viciado y por lo tanto nulo.

Concluye solicitando sea declarada la nulidad del acto administrativo de mediante el cual se retira al ciudadano Heybar H.G.G.A. del cargo que venia desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se proceda a su reincorporación efectiva al cargo que venia desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta le fecha de su efectiva reincorporación calculados en base al monto que efectivamente haya tenido asignado el cargo durante el tiempo de duración del juicio con los beneficios de aguinaldos, vacaciones, bonos compensatorios, aumentos por Decretos Presidenciales, Aumentos contractuales y cualquier otro incremento que se le haya hecho. Además solicita que el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación sean reconocidos a efectos del cálculo de las prestaciones sociales, jubilación y vacaciones.

II

CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA

La ciudadana Karley G.V. en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República en los siguientes términos:

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos por el recurrente en su escrito libelar.

Alega que el Presidente de la Junta Directiva del Instituto no actuó de manera ilegal, ni arbitraria, ya que se limitó a aplicar las facultades conferidas por el artículo 53 de la Ley del Instituto y 40 de su Reglamento, en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Aduce que es falso el alegato del querellante de que no existen motivos en los cuales se fundamentara la decisión de retiro, ya que cursa en el expediente un oficio suscrito por el Director General de Informática en el cual recomendaba al Presidente del Instituto no seguir con los servicios del querellante por cuanto en múltiples oportunidades se le había solicitado un informe que nunca fue concluido, aunado al hecho de que el sistema de facturación venia presentando problemas.

Afirma que el cargo que venia desempeñando el querellante es de confianza a tenor de lo dispuesto en el Articulo Único, literal B, ordinal 2° del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974.

Concluyen solicitando sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Heybar H.G.A..

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Alega el querellante en el escrito libelar que no existen motivos que justifiquen la destitución, ya que no se especifica en el acto administrativo de remoción y retiro la condición de libre nombramiento y remoción, siendo removido y retirado sin tomar en consideración su condición de funcionario de carrera administrativa amparado por la estabilidad General consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo arguye que si por motivación sobrevenida la representación de la República alegara la condición de libre nombramiento y remoción, tenia derecho a la realización de las gestiones reubicatorias por ser funcionario de carrera administrativa, procedimiento este que fue obviado por el ente querellado.

Por su parte, alega la representación del ente querellado que es falso el alegato del querellante de que no existen motivos en los cuales se fundamentara la decisión de retiro, ya que cursa en el expediente un oficio suscrito por el Director General de Informática en el cual recomendaba al Presidente del Instituto no seguir con los servicios del querellante por cuanto en múltiples oportunidades se le había solicitado un informe que nunca fue concluido, aunado al hecho de que el sistema de facturación venia presentando problemas. Así mismo arguye que el cargo que desempeñaba el querellante es de confianza a tenor de lo dispuesto en el Articulo Único, literal B, ordinal 2° del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974.

Ante tal discrepancia considera oportuno este Sentenciador hacer ciertas consideraciones sobre el elemento de la motivación como requisito formal de válidez de los actos administrativos. En tal sentido se tiene que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que:

Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple tramite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Así mismo el artículo 18 ordinal 5° ejusdem, establece:

“Todo acto administrativo deberá contener:

(Omisis)

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   De las disposiciones legales anteriormente transcritas se desprende con meridiana claridad que todo acto administrativo, salvo los de mero trámite, debe contener la expresión sucinta de los hechos y los fundamentos legales pertinentes que justifican la emisión del mismo, independientemente de las consideraciones que pueda formular a posteriori el interesado al respecto. La motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, el acto administrativo que no cumpla con los señalamientos de los motivos fácticos y jurídicos que justifican o dan lugar a su emisión adolece del defecto o vicio de inmotivacion.

   Así las cosas, y a los fines de determinar si en el presente caso la Administración incurrió en el vicio de inmotivacion anteriormente analizado, debe este Juzgador hacer necesaria referencia al acto administrativo Nro. 004814, mediante el cual el querellante fue removido y retirado del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, en el cual se señaló lo siguiente:

   …en uso de las facultades que me confiere el articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad integral, Parágrafo Primero: he resuelto dar por concluidas las funciones que venia desempeñando como Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Informática . Código de Origen N° 30001001, correspondiente al cargo N°04-00041, del presupuesto de Personal Administrativo.

   Del fragmento anteriormente trascrito, constata este Decisor que en el acto administrativo de remoción y retiro no se indica el supuesto de hecho en que se consideraba encuadrado el cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no siendo posible considerar cumplido el requisito de motivación con la sola mención del cargo ocupado por el querellante en el Instituto; y haciendo mención de las facultades que en materia de administración de personal corresponden al Presidente del Instituto previstas en el articulo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. En consecuencia, el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado el querellante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adolece del vicio de inmotivacion, incurriendo igualmente la Administración en violación del derecho constitucional de la defensa del querellante, al no permitirle conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de dictar el acto de remoción y retiro que lo afectó y así se declara.

   Por otra parte, observa este Sentenciador que la Sustituta del Procurador General de la República en el escrito de contestación de la querella en forma solapada intentó salvar fallidamente en vía jurisdiccional la falta de motivación del acto de remoción y retiro al indicar que el querellante fue removido y retirado por cuanto al mismo en múltiples oportunidades se le había solicitado un informe que nunca fue concluido, aunado al hecho de que el cargo que desempeñaba es de confianza a tenor de lo dispuesto en el Articulo Único, literal B, ordinal 2° del Decreto 211.

   Al respecto considera que oportuno este Juzgador hacer referencia a la Sentencia dictada por la Corte Primera de los Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 1987 en la cual se estableció:

   En otras palabras, los fundamentos de este tipo de acto, deben resaltar de sus propios términos y de los documentos adecuados para estos fines contenidos en el expediente administrativo del funcionario. No es permisible, en consecuencia, que la falta de señalamiento de los motivos del acto sea subsanada mediante alegatos de la Administración formulados en la contestación de la demanda, al indicar el presunto motivo contenido en el acto mismo.

   Del criterio jurisprudencial trascrito anteriormente dimana de manera precisa, que la motivación fáctica aducida por la Sustituta del Procurador General de la República, en el acto de la contestación de la querella, representa una motivación sobrevenida, inidónea, para convalidar en sede judicial, el vicio de inmotivacion del acto administrativo de remoción y retiro, pues este debe bastarse a si mismo haciendo referencia a los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se sustenta. Su ausencia coloca al funcionario en indefensión, al impedírsele atacar el acto por desconocer los motivos de hecho que llevaron a la Administración a removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Informática y así se declara.

   En cuanto al alegato del querellante en virtud del cual considera que el cargo de Jefe de Departamento no figura como de libre nombramiento y remoción en la cláusula 13 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales firmada el día 12 de agosto de 1992, observa este Sentenciador, que si bien es cierto que el cargo de Jefe de Departamento no figura en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no es menos cierto que el articulo 13 de la Convención in comento establece como excepción lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido el Presidente de la República en ejercicio de la atribución conferida por el ordinal 3° del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, dictó el Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, en el cual se estableció en el literal B, ordinal 2°, que se consideran de confianza los cargos cuyos titulares ejerzan la jefatura o sean responsables de las unidades de compras, suministros, y almacenamientos (…) informática etc. En consecuencia y visto que el querellante desempeñaba el cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el Decreto 211 y así se declara.

   No obstante lo anteriormente establecido, debe aclararse que tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido que la condición de funcionario público de carrera administrativa, una vez adquirida no se pierde, ni por el transcurso del tiempo, así como tampoco por el hecho de haber sido designado el funcionario para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción. Así pues en el caso de marras se tiene que el querellante, según consta en el folio 8 del expediente, era funcionario de carrera en ejercicio del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, el cual como ya se aclaró en esta misma sentencia, es de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, se tiene que en el caso en cuestión la Administración yerra al remover y retirar al querellante a través de un mismo acto administrativo, omitiendo la realización de las gestiones reubicatorias a las que tiene derecho todo funcionario de carrera que se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerando de esta manera la estabilidad general que ampara a todo funcionario público de carrera, consagrada en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa .

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto resulta imperioso para este Sentenciador, anular el acto administrativo de fecha 31 de octubre de 2000, signado con el Nro. 004814, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) removió y retiró al querellante del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática por adolecer del vicio de inmotivacion e incurrir en violación del derecho de la defensa del querellante y así se declara.

   Así las cosas, corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre el pago de los sueldos dejados de percibir conjuntamente con el pago de los aguinaldos, vacaciones, bonos compensatorios, aumentos por Decretos Presidenciales, aumentos contractuales y cualquier otro beneficio o aumento que se le haya realizado, todo ello solicitado en el punto tercero del petitorio del escrito libelar. En tal sentido debe aclarar este Juzgador que la procedencia del pago de las vacaciones y de los aguinaldos esta supeditada a la prestación efectiva del servicio, razón por la cual resulta improcedente tal solicitud, toda vez que el querellante no cumple con el requisito para ser acreedor de tales beneficios y así se declara.

   Ahora bien, una vez aclarado el punto anterior , resulta imperioso para este Decisor ordenar la reincorporación del ciudadano HEYBAR H.G.A. al cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

   Por último, sobre el pedimento referido a que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro, a los efectos del cómputo de la antigüedad, es necesario sostener que la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro evidencia la actuación irregular de la Administración al proceder al retiro del funcionario de carrera, esto quiere decir, que el querellante siguió permaneciendo en la Administración Pública, en virtud de que no había sido efectivamente retirado de ella. En consecuencia, se ordena que sea computado a los efectos de la antigüedad, computo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación el tiempo transcurrido desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación, producto de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro y así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano HEYBAR H.G.A., debidamente asistido por el Abogado J.R.C., ya identificado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (i.V.S.S), y en consecuencia:

1. -SE ANULA el acto administrativo de retiro de fecha 31 de octubre de 2000, signado con el Nro. 004814, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por adolecer del vicio de inmotivacion y haber incurrido en violación del derecho de la defensa del querellante.

2. - SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Heybar H.G.A. al cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

3. -SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

4. - SE ORDENA que sea computado a los efectos de la antigüedad, computo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación el tiempo transcurrido desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación, producto de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro.

5. - IMPROCEDENTE la solicitud de pago de vacaciones y aguinaldos solicitado en el punto tercero del petitorio del escrito libelar.

   Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil dos (2003).

   EL JUEZ TEMPORAL,

   E.R. EL SECRETARIO,

   MAURICE EUSTACHE

   En esta misma fecha, siendo las dos (2:00 PM), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 396-2003.

   EL SECRETARIO,

   MAURICE EUSTACHE

   Exp. 19516