Decisión nº 461-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 10 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

197° Y 148º

Vista la solicitud de medida cautelar que corre inserta en el escrito recursivo al folio ciento noventa y uno (191), realizada por el ciudadano J.G.S.L., titular de la cédula de identidad N°V-9.248.626, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.481, actuando en su carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil “HIDALGO MOTORS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 01, tomo 19-A, de fecha 16 -05- 1986, solicitud realizada de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, a en virtud de la cual el recurrente pretende la suspensión de los efectos de los actos recurridos y la medida innominada que ordene a la Dirección de Hacienda Municipal recibir las planillas correspondientes a la declaración del ejercicio económico 2006 y próxima estimada de 2007, o en defecto de esta ordene al mencionado ente se abstengan de fiscalizar a su representada hasta tanto sea resuelto el presente recurso contencioso tributario.

A los fines de decidir la procedencia de la medida cautelar solicitada, esta juzgadora para decidir observa:

El recurrente interpone el presente Recurso Contencioso Tributario pretendiendo la impugnación de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RTD2065-2005, RTE2047-2005, RTD2044-2006, RTA2093-2006 y la resolución de intimación al pago AM/119-2006 de fecha 07-07-2006, emitidas de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., en tal sentido, expone los argumentos defensivos que considera pertinentes, sin embargo, dentro de las peticiones expuestas en el recurso, realiza una solicitud de medida cautelar, fundada en la presunción de buen de derecho que asiste la pretensión de su representada y el peligro de daño que le ocasionaría a la empresa la ejecución de los actos administrativos impugnados, al efecto expone:

…la presunción de buen derecho de mi representada se evidencia al estar respaldada su pretensión de tributar por concepto del Impuesto Sobre Actividades Económicas, teniendo como base imponible a estos fines las comisiones o margen de comercialización que obtiene por su actividad mercantil y con una alícuota menor al 0,60%, por el fallo del tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, el cual le ordena a la Alcaldía disminuir la citada alícuota por ser ésta manifiestamente confiscatoria.

Decisión que es transgredida por la Administración del Municipio San C.d.E.T. al cambiar el Clasificador bajo el cual tributaba el contribuyente “HIDALGO MOTORS C.A.”, e incrementar la alícuota hasta el 3% violando a todas luces la citada decisión judicial y así el principio constitucional de “no violación de la cosa juzgada”, lo cual acarrea como consecuencia la nulidad del acto impugnado.

(…/…)

…se hace patente ya en primer lugar existe un Acto Administrativo de Intimación y en curso un juicio ejecutivo, decidido con lugar por este honorable tribunal en el expediente Nº 1344, procedimiento brevísimo, que apareja el embargo de bienes del contribuyente. Por lo que mi representada se vería obligada a pagar por este concepto unos montos por demás altos, calculados en base a una alícuota confiscatoria e irrita por haberse impuesto en flagrante violación de la cosa juzgada. Cantidades estas que no podría usar ni puede actualmente conforme a la caución dada, en el giro de diario de la empresa por lo cual se ve sumamente afectado el desempeño de su actividad mercantil, y aunado a esto, de decidirse favorablemente el presente recurso de nulidad, mi representada se vería en la obligación de someterse a un procedimiento sumamente tardío, para el reintegro de las cantidades injustamente pagadas y mas aun para un nuevo procedimiento judicial para el pago de daños y perjuicios…

Así mismo esta latente la amenaza y arbitrariedad por parte de la Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal, y sus funcionarios, quienes se niegan a recibir la correspondiente planilla contentiva de declaración de actividades económicas, del ejercicio económico 2006, fundamentando su negativa en que la misma no se corresponde con la base imponible que ellos pretenden aplicar al margen de la Ley y atentando una vez mas con la cosa juzgada; es por ello que solicito a su competente autoridad que dicte una medida cautelar innominada, en el sentido de ordenar a la Dirección de Hacienda Municipal, recibir las correspondientes planillas de declaración del ejercicio económico 2006 y próxima estimada del 2007, o en su defecto ordene la abstención de fiscalización por parte de los funcionarios fiscales adscritos a la Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal, a mi representada, hasta tanto sea resuelto el recurso contencioso de nulidad…

Ante tal solicitud es preciso acudir al fundamento constitucional de la tutela cautelar del Juez Contencioso Tributario, como parte integrante de la jurisdicción Contencioso Administrativa, así se encuentra que el Texto Fundamental prevé:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

La anterior disposición constitucional, esta cimentada sobre la base de un derecho fundamental del administrado cual es el derecho a la tutela judicial efectiva, igualmente debe afirmarse que toda tutela judicial preventiva o anticipada, tiene intrínseca conexión al derecho a la defensa. En cuanto al fundamento legal de dichas medidas, se encuentra en el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil, dichos instrumentos jurídicos prevén:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Subrayado añadido)

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Se entiende entonces que en razón del carácter discrecional y amplio de las normas precedentemente transcritas, el Juez Contencioso tiene potestad para dictar cualquier tipo de providencia a los fines de resguardar los derechos de los administrados, siempre que haya constatado la existencia de un peligro de daño grave o de difícil reparación en los derechos del interesado.

Ahora bien, en el caso sujeto a la consideración de este tribunal, la particularidad de la solicitud viene dada por el hecho de que los actos recurridos han sido previamente objeto de un juicio de ejecución incoado por el ente tributario municipal, el cual fue declarado Con Lugar por sentencia Nº 380-2007 de fecha 01 de junio de 2007 de este Tribunal Superior, así las cosas, considera quien aquí decide que carece de todo objeto pretender la suspensión de los efectos de un acto cuya ejecución ha sido decretada por sentencia definitiva, habiendo constatado el jurisdicente que los títulos ejecutivos cumplían cabalmente con los requisitos legales exigidos y habiendo explicado en dicha sentencia la posición del tribunal sobre la imposibilidad de que la ejecución de los actos pueda constituir efectivamente un gravamen irreparable para la parte recurrente, ello con fundamento en la Jurisprudencia del Supremo Tribunal, específicamente en lo establecido en la sentencia de fecha 04/05/2006, Caso: Pride Internacional C.A, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, se encuentra que para que el Juez suspenda los efectos de un acto administrativo, la solicitud del recurrente debe cumplir con dos condiciones concurrentes, las cuales son “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”, en atención a que ello implica despojar al acto cuyos efectos se suspenden de las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad que de suyo le corresponden.

Sobre este aspecto, ha sido criterio reiterado de este despacho, el sostener que para decretar la suspensión de los efectos de un acto administrativo tributario debe verificarse previa y conjuntamente la existencia del periculum in dami y la presunción del fumus boni iuris, así lo contempla la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Política Administrativa. Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, registrada bajo el número 01023, en fecha 11 de agosto de 2004:

...Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. (subrayado propio)

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.(resaltado del Tribunal)

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. (resaltado del Tribunal)

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. (resaltado del Tribunal)

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).

En virtud de la decisión arriba trascrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la verificación una sola de las condiciones no es suficiente para lograr la consecuencia del texto legal, es por ello que sólo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando, como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables. Lo anterior implica necesariamente para este despacho, la denegatoria de la solicitud efectuada por la Sociedad Mercantil HIDALGO MOTORS C.A. Y así se declara.

En lo tocante a la solicitud de medida cautelar innominada, constituida por la orden a la Dirección de Hacienda Municipal de recibir las planillas de declaración del ejercicio económico 2006 y estimada de 2007, o en defecto de esta, que se ordene a los funcionarios municipales la abstención de realizar procedimientos de fiscalización al recurrente hasta tanto se decida el presente recurso contencioso tributario, es necesario realizar las siguientes aclaratorias, en primer lugar, los actos administrativos cuya impugnación se pretende con el presente recurso son aquellos que determinan la obligación tributaria originada en los ejercicios económicos 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, de allí que lo correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007 se encuentren fuera del objeto litigioso de la presente causa, por lo que mal puede pretenderse un pronunciamiento de esta juzgadora que pueda incidir en obligaciones tributarias cuya procedencia no se están discutiendo en este proceso judicial. En segundo lugar, es necesario dejar expresamente sentado que la recepción y tramitación de las solicitudes es una obligación insoslayable del ente tributario municipal, cuyo cumplimiento no requiere de orden judicial alguna y correlativamente con esta obligación, esta la facultad de la Administración Tributaria Municipal de fiscalizar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cuyo acatamiento se encuentran compelidos los contribuyentes, sin que pueda el Juez privar a la administración del ejercicio de dicha facultad.

Lo anterior no quiere decir que en el caso de que la Administración Municipal haga caso omiso de su deber de atender y recibir las diversas solicitudes de los administrados, éste no pueda acudir ante la autoridad judicial correspondiente a los fines de que se tomen las medidas correspondientes, empero, en todo caso, deberá acreditar suficientemente la inobservancia de la administración, lo cual en el caso de autos no fue demostrado, por estas razones, considera esta juzgadora improcedente la medida innominada solicitada y así se declara.

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS,

solicitadas por el ciudadano J.G.S.L., titular de la cédula de identidad N°V-9.248.626, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.481, actuando en su carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil HIDALGO MOTORS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 01, tomo 19-A, de fecha 16 -05- 1986.

Notifíquese al Síndico Procurador de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. Cúmplase. Abrase cuaderno de medidas con la presente decisión.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los nueve (10) días del mes de julio de dos mil siete. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha se libro oficio Nro: 1736-07, siendo las 10:30 am, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA

Exp. Nro. 1366

ABCS/myr