Decisión nº PJ0662015000082 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 19 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 19 de mayo de 2015.-

204º y 156º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2014-000074

ASUNTO: FF01-X-2015-000012 SENTENCIA NºPJ0662015000082

-I-

Con motivo de la solicitud de suspensión de los efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario, incoado por ante este Tribunal en fecha 09 de diciembre de 2014, por los Abogados M.Á.A.C. y M.Á.S.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 10.388.785 y 3.660.753, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 56.174 y 13.239, respectivamente, representantes judiciales de la empresa HIDROELÉCTRICA CONSTRUCCIONES, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00018767-3, en contra de la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0539, de fecha 26 de agosto de 2014, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 10 de diciembre de 2014, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia (v. folio 64); asimismo, se libró las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (v. folios 50 al 56). Posteriormente, las mismas fueron debidamente cumplidas (v. folios 72, 85 y 100).

En fecha 11 de mayo de 2015, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0662015000076, mediante la cual se admitió el recurso ejercido por la recurrente (v. folios 101 al 103).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

Mediante Memorando Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/2010-2, de fecha 06 de mayo de 2010, se facultó a la funcionarias Y.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.267.505, en condición de fiscal actuante y a la ciudadana J.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.950.482, en su condición de funcionaria Supervisor, ambas adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de practicar investigación fiscal a la empresa HIDROELÉCTRICA CONSTRUCCIONES, C.A., en materia de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los periodos de imposición comprendidos en los años 2006, 2007, 2008 y 2009.

En fecha 27 de mayo de 2010, la funcionaria actuante en virtud de las objeciones observadas procedió a levantar las Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/2010/ARCE/IVA/106 y Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/2010/ARCE/IVA/107; siendo notificadas a la contribuyente ese mismo día.

De lo que, en fecha 04 de diciembre de 2010, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, procedió a emitir las Resoluciones (Culminatorias de Sumario) N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2010/66 y N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2010/71, las cuales fueron notificadas en fecha 28 de enero de 2011.

En fecha 15 de marzo de 2011, la referida empresa interpuso ante el ente tributario su correspondiente recurso jerárquico en contra de las Resoluciones antes mencionadas.

Posteriormente, en fecha 08 de agosto de 2011, la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos admitió el recurso de impugnación ejercido a través del Auto Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/1107, notificado a la recurrente el día 02 de septiembre de 2011, quedando aperturando el lapso probatorio.

Así las cosas, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0539, de fecha 26 de agosto de 2014, declaró sin lugar el recurso jerárquico intentado por la compañía investigada.

-III-

ARGUMENTOS DEL SOLICITANTE

 Que a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva de la recurrente, solicita sean suspendidos, mientras se tramita el presente recurso contencioso tributario, los efectos de acto administrativo recurrido, de conformidad con el 263 del Código Orgánico Tributario.

 Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1720, recaída en el caso: CORPORACION DE COMBUSTIBLES MONAGAS COMPAÑÍA ANONIMA, señaló que los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado…” (Resaltado de la solicitante).

 Que la concurrencia del fomus boni iuris y el periculum in damni, no es mas que la necesidad de que el solicitante de la medida aporte indicios plurales, graves y concordantes que conlleven al Juez a convencerse de que existe el derecho que se reclama, que se obra en buen derecho y que existe un peligro in minenete de daño a la recurrente.

 Que del fomus boni iuris en nuestro caso en particular, es presumible debido a que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por una parte i.) erró al determinar el impuesto omitido en el año 2007, en base a una moneda que fue sujeto de cambio en su valor, es decir, no se reexpresó luego de 2008, el tributo omitido en 2007 a la nueva denominación de de B.F., manteniendo un impuesto de seis (06) dígitos (Bs. 880.989,07), cuando lo correcto era (880,99), esto con respecto al Impuesto al Valor Agregado (IVA) de la 2da Quincena de Octubre de 2007; y por la otra, ii.) erró igualmente, la Gerencia General de Servicios Jurídicos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la referida empresa en contra de las Resoluciones N° 66 y la N° 71, toda vez que consta en el expediente administrativo llevado por el ente tributario, que la contribuyente pagó el día 23 de junio de 2010, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) omitido, correspondiente a la 1era y 2da Quincena de Noviembre de 2009, e igualmente consta en el expediente, que cuando se dictó la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0539, en fecha 26/08/2014, la contribuyente ya había pagado las multas e intereses moratorios resultantes de las omisiones respecto a la 1era. y 2da. Quincena de Noviembre 2009.

 Que del periculum in damni: en su caso particular, se encuentra igualmente cumplido por cuanto, por una parte, la sanción impuesta por el Superior Jerárquico presupone la comisión de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad y actualmente la Fiscalía del Estado Bolívar de encuentra notificada de la Resolución que por medio del presente recurso se solicita su nulidad y en consecuencia los representantes de la recurrente, están expuestos a ser privados de libertad, por un error inexcusable de la Administración Tributaria. Y por otra parte, en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado, el cual, puede ser objeto de ejecución en cualquier momento por parte de la Administración Tributaria lo cual traería como consecuencia inmediata, la obligación de la contribuyente de pagar exageradas cantidades de dinero, constituyendo un grave perjuicio patrimonial al punto de poder representar el cierre de la misma; aparejando un daño latente aún mayor, representado en que se prive de libertad a algún representante de la empresa HIDROELÉCTRICA CONSTRUCCIONES, C.A.

 Que finalmente, puede acotar que de suspenderse los efectos de los actos administrativos recurridos, no se vería en ningún caso afectado el interés público.

Una vez realizado una descripción detallada de las actuaciones procedimentales efectuadas en la tramitación y sustanciación de la presente solicitud de cautela, este Tribunal observa:

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En tal sentido, conviene denotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el Sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

En efecto, el artículo 270 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario 2014, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud esté fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultánea, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el Sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Al respecto, este Juzgadora en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Esto explica, que este Tribunal con fundamento en el criterio precedentemente expuesto debe pasar analizar de manera concurrente ambos requisitos tomando en consideración para ello, los argumentos de defensa alegados por la parte recurrente.

Como primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho, en este particular, esta Sentenciadora se encuentra en el deber de verificar aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la contradicha Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0539, de fecha 26 de agosto de 2014, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); así como los actos administrativos que la precedieron, es decir, las Resoluciones (Culminatorias de Sumario) N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2010/66 y N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2010/71, emitidas en fecha 04 de diciembre de 2010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, confirmatorias de las Actas de Reparo (Retenciones de IVA) N° SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/2010/ARCE/IVA/106 (Retenciones de IVA) y SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/2010/ARCE/IVA/107, levantadas y notificadas en fecha 27 de mayo de 2010, por las funcionarias adscritos a la División de Fiscalización de la referida Gerencia, a tenor de lo dispuesto en el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, respecto a que“…la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”, de lo que se comprende la importancia que debe poseer la fundamentación que imprima el recurrente a su pretensión, y que conlleve a esta Operadora de Justicia a examinar lo afirmado por la solicitante. Así se decide.-

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez, el cual depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, es decir, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

En este sentido, se advierte que la sociedad mercantil HIDROELÉCTRICA CONSTRUCCIONES, C.A., no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente acerca de la irreparabilidad del presunto daño que pudiera causar el tiempo que trascurra hasta la sentencia definitiva, de resultar favorable al accionante la pretensión de nulidad.

En otras palabras, en el presente caso, la empresa solicitante sólo se conformó con fundamentar su derecho a interponer la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, sin traer pruebas a colación que respalden la presunta ocurrencia del daño irreparable a su patrimonio, bien sea, a través del acta de intimación, la citación penal alguno de los representantes de la compañía, algún balance u otro instrumento contable que muestre que ese supuesto daño alegado pueda llegar a ser desproporcionado e irracional. Obviando con ello, lo que ha dicho reiteradamente este Tribunal respecto a que no solo basta con formular la denuncia dañosa sino que además se requiere mostrar en autos, elementos convincentes que le permitan al Juez evaluar el daño alegado y su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, específicamente de que manera la contribuyente pueda llegar a ser objeto de un daño irreparable o de difícil y onerosa reparación.

Elementos fácticos que deberán ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre probado (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni demostrados; razones por las cuales, es obligatorio para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos de la Sentenciadora, suplir alegatos o supuestos de hecho que solo corresponden al propio solicitante, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por tal razón, en el caso sub judice no se verifica la presunción de periculum in mora, uno de las condiciones de procedencia necesarias para el otorgamiento de la cautela pretendida. Así se decide.-

En definitiva, en caso como el de marras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente, con la sola promoción de la Resolución Administrativa, identificada supra, sino que ello debe ser fehacientemente constatado; de lo que, sin pretender adelantar opinión de este procedimiento que apenas se inicia, quien aquí decide, no haya demostrado la concurrencia de los supuestos de fumus bonis iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado, por lo que debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida de suspensión de los efectos solicitada. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario, incoado por ante este Tribunal en fecha 09 de diciembre de 2014, por los Abogados M.Á.A.C. y M.Á.S.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 10.388.785 y 3.660.753, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 56.174 y 13.239, respectivamente, representantes judiciales de la empresa HIDROELÉCTRICA CONSTRUCCIONES, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00018767-3, en contra de la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0539, de fecha 26 de agosto de 2014, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, debe entenderse que el acto administrativo recurrido por el contribuyente supra señalado, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a que la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y emítase tres (3) ejemplares de la presente decisión. Asimismo, notifíquese al ciudadano Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la notificación antes ordenada, según lo establecido en el artículo 270 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015) Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En el día de hoy, siendo las nueve y cuatro minutos de la mañana (09:04 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662015000082.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr/cornelio.-