Decisión nº 044-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Abril de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000142 Sentencia N° 044/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Abril de 2009

198º y 150º

En fecha 04 de marzo de 2008, R.B.M., A.B.M. y N.B.B., quienes son venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad números 5.530.274, 4.579.772 y 13.307.362, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.631 y 83.023, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 20, tomo 19-A-Pro., en fecha 11 de abril de 1991, interpusieron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-0321, de fecha 28 de enero de 2008, emitida por la Dirección de Gestión Tributaria del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual le fue notificada en fecha 29 de enero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico y ratifica la Resolución SERMAT-ADMC-DGGT-2006-000250-003721, de fecha 06 de junio de 2006, mediante la cual se determinó diferencia de la tasa del uno por mil previsto en el Artículo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, durante los períodos comprendidos entre el 14 de mayo de 2004, hasta el 31 de diciembre del mismo año y 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año, por la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 126.872.177,03) y se determinó intereses moratorios por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.234.203,00).

En fecha 06 de marzo de 2008, este tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

En fecha 04 de junio de 2008, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, remitido el expediente administrativo, ordenándose en fecha 09 de junio de 2008, abrir cuaderno separado que lo contenga.

En fecha 01 de diciembre de 2008, se admite la presente causa y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de diciembre de 2008, el ciudadano N.B.B., antes identificado, presentó escrito de promoción de pruebas, invocando el mérito favorable de los autos y solicitando se inste a la Administración Tributaria a la remisión de determinados documentos.

En fecha 06 de febrero de 2009, la recurrente presentó su escrito de informes, esto es 15 días luego del auto que señala no tener nada que admitir con respecto al mérito favorable de autos.

En fecha 11 de marzo de 2009, la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, ejercida por el ciudadano R.A.S.S., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión abogado, titular de la cédula de identidad número 5.003.048, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.308, presentó su escrito de informes.

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente:

Que la Resolución recurrida incurre en vicios que acarrean la nulidad absoluta, dado que contiene tanto violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como vicios de de ilegalidad denunciando:

I) La violación del Derecho a la Defensa, por cuanto el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no le permitió el acceso al expediente, al facilitarle una copia de un resumen del mismo, sin que se le permitiera acceder a la totalidad de las actas que la conforman y porque no se le tomó en cuenta los vicios alegados en fase administrativa.

II) La violación del Derecho a la Defensa por falta de motivación del Acta de Reparo y por ende de la Resolución recurrida, puesto que al confirmarse el Acta de Reparo, se incurrió igualmente en el vicio de inmotivación desde que no se indicaron las emisiones de órdenes de pago que valoró la Administración Tributaria para la determinación de la obligación tributaria.

III) El vicio de falso supuesto de hecho de manera subsidiaria por parte del Acta de Reparo, puesto que para el supuesto negado en que se considere nuevamente que la misma fue motivada y si que ello implique la convalidación del vicio de inmotivación, pues en definitiva se desconoce cuáles y cómo fueron valoradas los instrumentos de pago al tomarse una muestras de las solicitudes de pago, las cuales no fueron detalladas.

IV) La violación al debido proceso, toda vez que se pretendió desvirtuar la carga probatoria de la Administración Tributaria, afectándose el derecho a la presunción de inocencia; y

V) La violación al Principio de Capacidad Contributiva, ya que desde que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, aumentó la determinación del impuesto 1X1000 previsto en el Artículo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, tomó como base las solicitudes de pago realizadas internamente por la sociedad recurrente, con lo cual se produjo la exigibilidad de impuestos calculados sobre una base errada y mayor a los verdaderamente debidos y pagados al sujeto acreedor.

Por otra parte la representación de la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, ejercida por el ciudadano R.A.S.S., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión abogado, titular de la cédula de identidad número 5.003.048, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.308, señala en su escrito de informes:

Que el vicio de inmotivación y el de falso supuesto son incompatibles y excluyentes entre si, en virtud de que si se impugna el falso supuesto es porque se conocen los hechos verdaderos y se pretende llevarlos a la vía recursiva al conocimiento de la Administración con el fin de que esta efectivamente ratifique, modifique o revoque el acto viciado dependiendo del caso y la gravedad de lo denunciado.

En cuanto a la violación al Derecho a la Defensa, sostiene que no consta en el expediente sobre solicitud o diligencia por parte de la recurrente para ejercer su derecho a examinar o acceder a los legajos de papeles de trabajo que contiene la documentación o información que dio lugar a la Resolución Culminatoria del Sumario, señalando que a la recurrente se le entregó el Acta de Reparo en donde se desprenden los motivos determinativos y que dan origen del hecho imponible.

Por último señala que ante la denuncia de la indefensión de la recurrente, no es tal en virtud de que la Resolución impugnada es una decisión de jerárquico, la cual puede ser impugnada conforme lo señala el Código Orgánico Tributario en sus artículo 259 y siguientes.

II

MOTIVA

La litis en el presente asunto se contrae a establecer si hubo i) violación al Derecho a la Defensa, al no permitir a la recurrente el acceso al expediente y porque no se le tomó en cuenta los vicios alegados en fase administrativa; ii) violación del Derecho a la Defensa por falta de motivación del Acta de Reparo al no indicarse las emisiones de órdenes de pago que valoró la Administración Tributaria para la determinación de la obligación tributaria; iii) el vicio de falso supuesto de hecho de manera subsidiaria por parte del Acta de Reparo, por cuanto se desconoce cuáles y cómo fueron valoradas los instrumentos de pago al tomarse una muestras de las solicitudes de pago, las cuales no fueron detalladas; iv) la violación al debido proceso, toda vez que se pretendió desvirtuar la carga probatoria de la Administración Tributaria, afectándose el derecho a la presunción de inocencia; y v) la violación al Principio de Capacidad Contributiva, al exigirse impuestos calculados sobre una base errada y mayor a los verdaderamente debidos y pagados al sujeto acreedor.

i) Con respecto a la violación al Derecho a la Defensa, la sociedad recurrente invocando el Artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene la recurrente que no se le dio acceso al expediente y que únicamente se le facilitó una copia de un resumen del expediente administrativo, por otra parte la Administración Tributaria señala que no consta que se le haya impedido el acceso al expediente.

Del análisis de los autos se puede apreciar según los dichos de la recurrente que la Administración Tributaria remitió mediante Memorandum SERMAT-2007-GIF-0443-000039 de fecha 02 de julio de 2007 copia certificada de un resumen del expediente y no de su totalidad como lo solicitó, sobre este particular este Tribunal observa que la simple solicitud de copia del expediente administrativo por si sólo no limita el acceso a las actuaciones administrativas.

En efecto, la comunicación invocada y la remisión de las copias –hecho no controvertido por la Administración Tributaria- no es prueba de que se le haya impedido u obstaculizado el acceso al expediente. Por todos es conocido que en la práctica jurídica sólo basta que el interesado o su apoderado se presente ante la sede de la Administración para que pueda apreciar el expediente administrativo.

Distinto es, que a través de una comunicación se solicite copias y no se de la respuesta adecuada a dicho pedimento, a que no se cumpla con el contenido del Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que permite el examen de cualquier documento.

En este sentido, la falta de envío de parte del expediente administrativo o de su resumen por sí sólo, no es limitante del Derecho a la Defensa, ya que para que ocurra, debe imposibilitarse su acceso de manera absoluta, lo cual quiere decir que la recurrente no comprobó que se le cercenó su acceso por cualquier otro medio, lo único que comprobó es que las copias solicitadas no les fueron remitidas en su totalidad, más no el acceso al mismo, esto es la negativa al archivo, la imposibilidad mediante cualquier obstáculo de entrar a la sede del archivo, o la constante negativa a mostrárselo bajo pretexto de que algún funcionario está trabajando con el, o que los representantes no pueden apreciarlo o en el peor de los casos porque existen documentos confidenciales sin declaratoria previa.

Los supuestos antes mencionados, son sólo ejemplos de situaciones que impiden el total acceso al expediente, más no lo señalado por la recurrente que pudo asistir a la sede de la Administración Tributaria y examinar el expediente o solicitar las copias que obvió la Administración Tributaria en la remisión mediante memorandum. Lo cual hace concluir a este Tribunal que el ejercicio del Derecho a la Defensa no sólo es a través de copias certificadas ya que lo usual es acudir a su vista.

En consecuencia, quien aquí decide aprecia que la falta de remisión de la totalidad del expediente administrativo en copias certificadas, no es violatorio del texto constitucional. Así se declara.

Con respecto a lo vicios denunciados en sede administrativa y su ausencia de pronunciamiento, este Tribunal aprecia que se trata de la inmotivación y subsidiariamente el falso supuesto, de esta forma la Sala Políticoadministrativa ha señalado que ambos vicios son incongruentes y excluyentes entre si, pero bajo esta premisa la Administración Tributaria no puede excusarse de analizarlos, por lo que este Tribunal pasa a a.l.e.d. estas omisiones y la gravedad de las mismas, con miras a precisar si existe alguna causal de anulabilidad.

En el primero de los casos, la inmotivación por sí sola no acarrea nulidad, por lo que en el presente caso el juez debe apreciar si los actos carecen de sustento para que sean entendibles o se desconozca su objeto. Luego del análisis de la Resolución Impugnada y de los actos que le dieron origen, puede este Tribunal concluir que estos son suficientemente indicativos de su objeto, del reparo y sus causas, por lo que no aprecia vicio de inmotivación, siendo en consecuencia una delación que no afecta el Derecho a la Defensa. Se declara.

Con respecto al falso supuesto, la Administración Tributaria hace un análisis de la base legal y de su consecuencia jurídica en los actos recurridos, por lo que en base al silogismo de ley, explica el criterio utilizado para formular el reparo, no evidenciándose el vicio denunciado por el hecho de mencionar que tales vicios son excluyentes, por lo que tampoco se ha violentado el Derecho a la Defensa. Se declara.

ii) Con respecto a la delación por violación del Derecho a la Defensa, por falta de motivación del Acta de Reparo al no indicarse las emisiones de órdenes de pago que valoró la Administración Tributaria para la determinación de la obligación tributaria, consta de los dichos de la recurrente, que mediante múltiples actas de requerimiento, se obtuvo la información de los hechos generadores de obligaciones tributarias, las cuales sirvieron de base al reparo, incluso en su escrito (página 4), hace mención a la entrega del “Informe Final de Auditoría de Hidrocapital” resaltando:

…se reitera en tres oportunidades y mediante actas de requerimiento N° SERMAT-ADMC-DGGT-2006-000250-000250 y SERMAT-ADMC-DGGT-2006-000250-00371-03 la solicitud del listado contentivo de los pagos realizados por el ente durante el periodo (sic) fiscalizado a fin de determinar el monto bruto de cada transacción y así la base imponible del impuesto 1X1000 de las cuales en la tercera oportunidad se logró recibir mediante acta de requerimiento SERMAT-ADMC-DGGT-2006-000250-003721-09. Se me explicó que el sistema utilizado en el ente no podía cruzar la información solicitada ya que no es compatible cada departamento de Contabilidad. Presupuesto y Finanzas no se comunican por lo tanto cada sistema tenía un formato diferente casi imposible de consolidar con el reporte de retenciones realizado al SERMAT por lo tanto solicité un listado de todas las transacciones realizadas con el detalle de retenciones realizadas y números de documentos, en este caso facturas, en el momento de revisar el listado y revisar una muestra de los expedientes solicitados me percato de que en ocasiones las retenciones son realizadas por cada factura pagada y no por solicitud de pago emitida por lo que los montos enterados de estas es errado ya que existen facturas que no superan que no superan las 50 UT pero que sin embargo son canceladas con una misma solicitud de pago y cuya retención no se realizó.

Lo anteriormente transcrito evidencia:

Que la Administración Tributaria realizó la determinación en base a la información que le entregó la propia recurrente.

Que la Administración Tributaria discriminó de la información las diferencias entre las facturas pagadas y las órdenes de pago, incluso de aquellas que no superaban las 50 Unidades Tributarias.

Que revisó los listados y que además realizó un muestreo de los expedientes.

De todo lo anterior, se desprenden las actividades determinativas de la exacción reparada, las cuales sirven de base para el Acta Fiscal. En efecto, al analizar conjuntamente el Acta Fiscal, con lo resaltado por la propia recurrente en lo que se refiere al Informe Final de Auditoría, no se puede observar el vicio denunciado, por lo tanto mal podría señalarse que la Administración Tributaria incurrió en falta de motivación del Acta de Reparo, cuando esta es suficiente para conocer cuales son las razones por las cuales se formula tomando como base los elementos que le informó la recurrente.

Por otra parte, durante los descargos, así se aprecia de la Resolución Culminatoria del Sumario, no se hace referencia a defensa alguna sobre la base imponible utilizada, los descargos se basan esencialmente en el asunto sobre el acceso al expediente y el desconocimiento sobre la base imponible utilizada, la cual fue suministrada por la recurrente para el presente caso.

Tanto para los descargos, como para cualquier otra etapa procesal, la recurrente debe probar la realización de la detracción de la tasa y el pago oportuno, lo cual no hizo. No se trata de alegar pura y simplemente que se desconoce la base imponible, sino de probar que se realizó, aspecto este que conforme al resultado de las Actas de Requerimiento, la recurrente se ve imposibilitada de probar, puesto que le fue requerida la información en tres oportunidades, siendo a la tercera que contestó sobre la base de los obstáculos ante la falta de sistema que consolide la información.

Ante esta situación –reitera el Tribunal- la Administración Tributaria procedió a analizar la información suministrada, determinando los montos sobre los cuales no se hizo retención de 1X1000, quedándole a la recurrente probar que los cálculos están errados, usualmente ante esta instancia a través de la experticia contable, ya que los actos de la Administración Tributaria tienen el manto de la veracidad hasta que no sean desvirtuados.

iii) Igual comentario se merece lo relativo al vicio de falso supuesto de hecho denunciado de manera subsidiaria por parte del Acta de Reparo, por cuanto se desconoce cuáles y cómo fueron valoradas los instrumentos de pago al tomarse una muestras de las solicitudes de pago, las cuales no fueron detalladas, esto es la propia recurrente mal podría señalar la existencia del vicio de falso supuesto por cuanto la Resolución es el resultado de las actuaciones administrativas previas, y siendo la base imponible la propia información dada por la recurrente, ella conocía y sabía que no había realizado las retenciones respectivas.

En estos casos, la justicia material apunta a la pregunta sobre si el potencial obligado, debe o no debe el tributo exigido, o si ¿existe algún medio de extinción de su obligación comprobable que lo libere de su obligación? Este último aspecto debe ser probado por la recurrente, puesto que si existe falso supuesto, debe indicar cómo se incurrió en el vicio. Si la recurrente tiene una relación fidedigna en sus soportes, de las relaciones de pago y de las órdenes, debe traerlas al proceso para su análisis, lo contrario es aceptar que la simple denuncia de un vicio es suficiente para evitar el cobro de tributos.

Además, debemos recordar que por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador, que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara la Resolución impugnada, debe desechar la solicitud de nulidad y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, la recurrente no trajo ningún elemento probatorio, que contraríe la determinación desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en una decisión de fecha 11 de mayo de 2004, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución. Así se declara.

iv) Con respecto a la violación al debido proceso, toda vez que se pretendió desvirtuar la carga probatoria de la Administración Tributaria, afectándose el derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal debe señalar que la determinación tributaria en una primera fase, es realizada por los contribuyentes o responsables del pago del impuesto, conforme lo dispone el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En una segunda fase, si la Administración Tributaria tiene dudas tal como lo señala el Artículo, en razón de omisiones, falta de respaldos puede proceder de oficio a realizar la determinación sobre base cierta o presuntiva, utilizando el procedimiento de fiscalización y determinación, el cual incluye la participación del contribuyente en todas las etapas, descargos, pruebas, por lo que parte de la doctrina la ha denominado determinación mixta, lo cual se traduce en el establecimiento de los hechos de manera compartida y nunca de manera unilateral.

En consecuencia, al igual que en el proceso, ya las tendencias modernas sobre pruebas dejaron atrás la expresión “carga” por la expresión “interés”, ya que al igual que al Juez en el proceso, es necesario en el procedimiento administrativo que se conozca la verdad de los hechos a los efectos de no cobrar ni más ni menos de lo que conforme a la Ley se estipula, no siendo una obligación exclusiva de la Administración Tributaria probar los hechos para aplicar la consecuencia jurídica, sino un mandato constitucional, puesto que si bien todos debemos contribuir con las cargas públicas y apreciar los límites constitucionales, progresividad, no confiscación y legalidad, esto sólo se logra mediante la presencia y participación del contribuyente en la determinación oficiosa, es él y no otro quien posee la información de los hechos.

Cuando el contribuyente no puede aportar los hechos, la Administración Tributaria está autorizada para actuar unilateralmente y en este caso sobre base cierta suministrada por el recurrente determinó sus obligaciones, estando esta situación lejos de la carga de la prueba de inocencia, ya que se trata de una determinación oficiosa ante las omisiones de la recurrente, por lo que corresponde a esta última desvirtuar el reparo formulado. Verlo de otra forma generaría que la Administración Tributaria se viera imposibilitada de determinar.

Por otra parte, la presunción de inocencia es un principio propio del derecho sancionador y en el presente caso no se observa la aplicación de sanción alguna, por lo tanto al agotarse el procedimiento administrativo, dentro de los plazos legales, se garantiza el debido procedimiento administrativo y en consecuencia el respeto al texto constitucional, puesto que el acto constitutivo cumple con la ley adjetiva y tomó una decisión dentro del marco sustantivo mediante la determinación tributaria hecha con la participación de la recurrente, incluso en el suministro de la información, siendo improcedente el argumento de violación del debido proceso por la inversión del interés de prueba. Se declara.

v) En lo que respecta al alegato de violación del Principio de Capacidad Contributiva, quien aquí decide estima relevante hacer alusión a lo expresado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 876, de fecha 17 de junio del año 2003, con relación a este principio:

…la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley...

Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su Artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De lo anterior se deduce, que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos del reparo y de la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

En todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio y, por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto en cuanto a la violación del Principio de Capacidad Contributiva, ya que la Administración se fundamentó en las normas aplicables al caso concreto contenidas en la Ordenanza respectiva. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL), contra la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-0321, de fecha 28 de enero de 2008, emitida por la Dirección de Gestión Tributaria del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico y ratifica la Resolución SERMAT-ADMC-DGGT-2006-000250-003721, de fecha 06 de junio de 2006, mediante la cual se determinó diferencia de la tasa del uno por mil previsto en el Artículo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, durante los períodos comprendidos entre el 14 de mayo de 2004, hasta el 31 de diciembre del mismo año y 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año, por la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 126.872.177,03) y se determinó intereses moratorios por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.234.203,00).

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procurador Metropolitano y al Contralor General de la República, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional por encontrarse la presente decisión dentro del plazo establecido en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000142

En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), bajo el número 044/2009, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P..