Decisión nº 601-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 2 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 30/01/2006, se presentó Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por la ciudadana Belkys B.N.V., titular de la cédula de identidad N° V-9.213.892, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.128, actuando en su condición de co apoderada de la Compañía Anónima HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE) según consta en Instrumento Poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 2005, inserto bajo el N° 72, Tomo 93, folios 179-180, empresa constituida según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 14, Tomo 1-A, de fecha 04 de enero de 1991, e identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09037183-4, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) signada con las siglas y las letras RLA/DR/RD/2005-124 de fecha 15 de diciembre de 2005.

En fecha 03/02/2006, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F- 46 al 55)

En fecha 18/05/2006, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-69 al 75)

En fecha 02/06/2006, se hizo presente en este despacho la parte recurrente quien presentó escrito de promoción de pruebas. (F-76 al 79) En la misma fecha, la abogada G.O.L., titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 45.938, quien presentó copia certificada del Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República, presentando escrito de promoción de pruebas. (F- 90 al 93)

En fecha 12/06/2006, este tribunal dictó auto por medio del cual se admiten las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con el artículo 270 Código Orgánico Tributario. (F-94)

En fecha 09/06/2006, se consignó a los autos copia certificada del expediente sustanciado en sede administrativa. (F-96 al 145)

En fecha 07/08/2006, ambas partes presentaron escrito de informes. (F-150 al 160)

En fecha 21/09/2006, el tribunal dijo “vistos” (F-173)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - Relata el recurrente que en fecha 04 de noviembre de 2004, presentó declaración definitiva, para enterar las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, según planilla de pago N° 0490127890, por la cantidad de Cuarenta Millones Doscientos Setenta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Cinco con Cuarenta y Cinco céntimos (Bs. 49.279.735,45), continua explicando que, entre las retenciones se incluyó por error en la línea cuarenta y uno (41) específicamente del reporte generado para transmitir los datos un monto errado correspondiente a una factura por concepto de servicios, N° Z34357 de fecha 31 de julio de 2004, emitida por la empresa Blindados del Z.O. C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-070116200, cuyo monto real de emisión es de NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS CON 12/100 BOLÍVARES (Bs. 9.535.266,12) que al ser procesada entre los datos presentado en la declaración se declaró por un monto de NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SESENTA Y SEIS CON 12/100 BOLÍVARES (Bs. 95.352.066,12), monto éste que a su decir, no se corresponde con el verdadero, de este modo explica que por error involuntario se incluyó un “cero” que hizo aumentar el valor de la factura a los efectos de la declaración, en OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs. 85.816.803) generando una base imponible de OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL CIENCUIENTA Y SIETE CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 82.200.057, oo), enterándose la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.864.006.84) de los cuales la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.877.600,oo) fueron enterados errónea e indebidamente al Fisco.

   En este mismo orden de ideas, expone la recurrente que una vez se percata del error numérico, en fecha 23 de Noviembre de 2004, solicitó ante la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes el reintegro de pago de lo indebido de conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 194 del Código Orgánico Tributario, y que en fecha 15 de diciembre de 2005 la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución N°RLA/DR/RD/2005-124 que declaró Sin Lugar la solicitud de reintegro.

2. - Fundamentando su derecho al reintegro, la recurrente señaló: “En efecto mi representada recibe servicios de la Empresa Blindados del Z.O. C.A, por traslado de fondos entre las oficinas comerciales de Hidrosuroeste y Banco, razón por la cual se le retuvo efectivamente el 75% del Impuesto, es decir, la cantidad de Bs. 986.406,84, de una factura por Bs. 9.535.266,12, cuya base imponible es de Bs. 8.220.057, oo, tal como consta en autos. Cometiéndose posteriormente un error material en el procesamiento y transcripción de los datos para la realización de la declaración, que ocasionó enterar no el 100% del valor del Impuesto al Valor Agregado, en vez del 75%; ya que HIDROSUROESTE en ningún momento ha expresado que en lugar de retener el 75% retuvo el 100%, ni tampoco que hubo un error en la retención a la Empresa Blindados del Z.O. C.A, como expresa la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, en la resolución se solicita sea impugnado, sino que se enteró a la Administración Tributaria, una cantidad superior a la cantidad que realmente debía ser enterada, totalizando un ENTERAMIENTO INDEBIDO de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/ CÉNTIMOS (Bs. 8.877.600,oo)…” (Destacados en el texto)

   Con base en los anteriores razonamientos, sostuvo la accionante que posee legitimación activa para solicitar el reintegro de lo pagado indebidamente por tributos.

3. - Señala la accionante que no existe razón para fundamentar la Resolución emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ya que lo que ocurrió no fue una retención indebida al proveedor, sino un enterramiento indebido producido por un error humano involuntario por parte de Hidrosuroeste C.A, que ocasionó el pago de mas, por lo tanto afirma, que está su representada, en todo su legitimo derecho de solicitar dicho reintegro, puesto que la empresa Blindados del Z.O. C.A, no tiene ningún interés en el reintegro, porque su participación finalizó en el momento en que Hidrosuroeste le realizó debidamente la retención, en tal sentido alude a lo establecido en el articulo 13 de la P.A. N° SNAT/2005/0056-B, de fecha 27 de enero de 2005.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA, MOTIVACIONES.

   La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió Resolución N° RLA/DR/RD/2005-124, por medio de la cual resuelve declarar improcedente el reintegro solicitado por la contribuyente C.A HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE, identificada con el Registro de Información Fiscal N°J-09037183-4, bajo los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:

   …Impuesto al Valor Agregado Retenido a terceros en la segunda quincena del periodo impositivo 07/2004, por la cantidad de Ocho Millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 8.877.600,oo) en virtud a que el día 04/11/2004, se presentó la declaración definitiva N° 0490127890, para enterar las retenciones de impuesto al valor agregado correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre de 2004, por la cantidad de Cuarenta y nueve millones doscientos setenta y nueve mil setecientos treinta y cinco bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs.49.279.735,45),en la cual por error involuntario al momento de procesar el archivo TXT se incluyó en la línea 41, la factura de servicios N° Z344357, control 102556 de fecha 31/07/2004 emitida por la empresa Blindados del Z.O. C.A, con R.I.F. N° J-070116200, por la cantidad de monto del documento Bs. 95.352.066,12 base imponible Bs. 82.200.057,00, y monto IVA RETENIDO (75%) Bs. 9.864.006, 84, siendo lo correcto monto de documento Bs.9.535.266, 12 base imponible Bs. 8.220.057,oo, y monto IVA retenido (75%) Bs. 986.406,84, lo cual generó que se enterara mas en la declaración definitiva, por la cantidad de Ocho Millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos bolívares con cero céntimos (Bs.8.877.600, oo) ya citada.

   Del estudio, verificación y análisis efectuados a los escritos interpuestos, los datos y documentos aportados con el mismo, y archivos sobre el contribuyente en poder de esta Gerencia Regional, se pudo determinar:

   La contribuyente C.A HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE, en su condición de agente de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), expresa haber enterado el cien por ciento (100%) del valor IVA causado, cuando retuvo solo el setenta y cinco por ciento (75%), conforme a la relación de comprobantes aportados por la misma responsable, sobre sus proveedores que se describen a continuación:

   …Omissis…

   Ahora bien, la declaración efectuada ante la Administración Tributaria a través de la pagina web elaborada para informar lo retenido y enterado conforme a lo establecido en los artículos 12 y 11 de las Providencias Administrativas N°SNAT/2002/1.454 y 1.455 respectivamente, ambas de fecha 29/11/2002, se observa que la agente de retención retuvo y enteró valores idénticos al expuesto como cien por ciento (100%) del IVA causado en las facturas relacionadas.

   Es de destacar que el agente de retención del IVA al ingresar la Información a través de la pag. web http://www.seniat.gov.ve, da certeza, seguridad y fe de dicha información, puesto que al ser procesada por el sistema de agente de retención le transfiere la titularidad y demás derechos al proveedor/beneficiario, especialmente el de solicitar lo enterado indebidamente como reintegro conforme al segundo aparte de los correspondientes Artículos 9 y 8 de las providencias citadas…

   Igualmente el Código Orgánico Tributario establece en su articulo 27 en su cuarto aparte que “El agente es responsable ante el contribuyente por la retenciones efectuadas sin normas reglamentarias que lo autoricen. Si el agente enteró a la Administración Tributaria lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente” (Destacado en el texto)

   Basado en las normas anteriores, se concluye que una vez enterado el tributo, es únicamente el contribuyente beneficiario, en este caso el proveedor del agente de retención, quien podrá solicitar el reintegro correspondiente al ser este el contribuyente el poseedor de la titularidad de los tributos enterados.

   III

   PRUEBAS ANEXAS

   A los folios 09 y 10, se encuentra en autos copia certificado del Instrumento Poder Especial conferido por el ciudadano J.A.C.M., procediendo en su carácter de Presidente de la C.A HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE – HIDROSUROESTE, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 04 de enero del año 1991, bajo el N° 14, Tomo 1-A, a los abogados P.A.S.R., Siana Girena Rondón Duran, Belkys B.N.V., J.C.A.C., L.M.R. y D.M.U.D., titulares de las cédulas de identidad Nros: V-3.193.613, V-3.342.014, V-9.213.892, V-9.348.131, V-11.495.587 y V-14.626.684, respectivamente y en el mismo orden, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.505, 53.022, 83.128, 82.888, 83.749, y 104.591, para que ejerzan la representación judicial de su representada. Dicho documento es valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los fines de acreditar la cualidad de los mencionados apoderados.

   A los folios 11 al 27, corren insertas en los autos copia fotostáticas certificadas del Acta Constitutiva de la C.A HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE – HIDROSUROESTE, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 04 de enero del año 1991, bajo el N° 14, Tomo 1-A, así como las posteriores modificaciones realizadas a los estatutos de la empresa y el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, donde consta el nombramiento del Presidente de C.A HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE – HIDROSUROESTE, documentos propios para demostrar el carácter que posee el ciudadano J.A.C.M., como representante legal de la Compañía.

   Al folio 29, consta en el expediente copia simple del Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE C.A.,

   Al folio 33, consta en autos copia simple de la Planilla de Pago N° 0490127890 de mes de octubre y año 2004, con sello de pago en caja de fecha 04 de noviembre de 2004.

   Al folio 34, se encuentra planilla de Pago Autorizado de Declaración de fecha 04/11/2004, Numero de Soporte = 0500000282994-9, que arroja un total a cancelar de cuarenta y nueve millones doscientos setenta y nueve mil setecientos treinta y cinco bolívares con cuarenta y cinco céntimos.

   Al folio 35 y 80, se encuentra original y copia de la factura N° Z34357 N° de control 102556, emitida por la Sociedad Mercantil Blindados del Z.O. C.A, a nombre de HIDROSUROESTE, por la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.9.535.266, 12). De dicho documento se desprende el monto base del calculo del Impuesto al Valor Agregado para efectuar la retención del 75%.

   A los folios 36 al 38 y 83 al 85, se encuentra reporte generado para transmitir los datos (Archivo TXT). Del cual se desprende el error material al momento de introducir el monto de la factura por cuanto se señala como monto del mismo 95.352.066,84, que origina un impuesto a pagar de 9.864.006,84.

   A los folios 39 y 81, se encuentra original y copia de la Orden de Pago N° 4114, de fecha 08 de octubre de 2004, emitida por la Hidrosuroeste a nombre de la Sociedad Mercantil Blindados del Z.O. C.A, por concepto de Cancelación de Servicio por traslado de Fondos entre las Oficinas de Hidrosuroeste y el Banco para el periodo del 01/07/20004 al 31/07/2004. Según Contrato N°HSO-2004-PTO/GASTOS (2004)-049, por un monto de OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CUATROCIENTOS CIENCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 8.384.458,14). De dicho documento se evidencia el monto pagado a la Empresa Blindados del Z.O. C.A, con las retenciones por Impuesto Sobre la Renta y las Retenciones por Impuesto al Valor Agregado.

   A los folios 40 y 82, consta en autos original y copia de comprobante de retención identificado con el nombre Planilla de Deducciones I.V.A., signada con el N° 2004-10-00003632, de la cual se infiere que el monto de IVA retenido fue de NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 986.406,84).

   A los folios 41 y 42, se encuentra copia simple de la Solicitud de Restitución de lo Pagado Indebidamente (Repetición de Pago) Código Orgánico Tributario Articulo 194 y Acta de Recepción de dicha solicitud con su correspondiente escrito.

   Al folio 87, se encuentra original de la Planilla de Pago por un monto de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTAY CINCO CÉNTIMOS. (Bs. 49.279.735, 45) correspondiente a las retenciones de la segunda quincena del mes de octubre de 2004.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de demostrar lo que de ello se desprende.

   A los folios 91 al 93, se encuentra copia debidamente confrontada con su original del Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende el carácter con el cual actúa la abogada G.O.L.G., titular de la cédula de identidad N° V9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.983.

   IV

   INFORMES

1. - La ciudadana M.G.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.892.699, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.650, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes, mediante el cual ratificó los argumentos expuestos por la Administración Tributaria en el acto recurrido, de allí que no amerite un análisis mas detallado.

2. - La ciudadana D.M.D., titular de la cédula de identidad N°V-14.626.684, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.591, actuando en su carácter de coapoderada judicial de la C.A Hidrológica de la Región Suroeste HIDROSUROESTE, presentó escrito de informes por medio del cual realizó una relación de los hechos verificados en la causa, así como la enumeración de los instrumentos probatorios aportados por su representada como fundamento de su petición en la presente causa, concluyendo que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes no interpretó correctamente la razón por la cual se solicitaba el reintegro del pago indebido, por cuanto, según expone, se desprende de la Resolución impugnada que Hidrosuroeste C.A, expresaba haber enterado el 100% del valor del IVA causado, cuando solo retuvo el 75%, situación que al decir de la parte actora no encuadra con la realidad, pues se hace referencia a la figura de la retención indebida, expresando que lo que ocurrió fue que se realizó un enterramiento por mas de lo retenido como lo señala la P.A. N°SNAT/2005/0056, del 27 de Enero de 2005 en su articulo 13.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución recurrida y los argumentos y defensas realizados por la representación judicial de la contribuyente Hidrológica de la Región Suroeste C.A, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la procedencia de la solicitud de restitución de lo pagado indebidamente (repetición de pago), realizada por la mencionada Empresa por la cantidad de Ocho Millones Setecientos Setenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con cero céntimos (Bs. 8.877.600,oo), por concepto de Impuesto al Valor Agregado, solicitud denegada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, por medio de la Resolución N° RLA/DR/RD/2005-124 de fecha 15/12/2005.

   En este sentido se encuentra que la recurrente señala que por error material, se incluyó en la línea cuarenta y uno del reporte generado para transmitir los datos (Archivo TXT), un monto errado, correspondiente a la factura N°Z34357, de fecha 31 de julio de 2004, por concepto de servicios de la Empresa Blindados del Z.O. C.A., la cual tenia un monto de emisión real de NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 12/100 (B9.535.266,12) y que al ser procesada entre los datos presentados en la declaración aparece con un monto de NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 12/100, monto que según afirma la recurrente, no se corresponde con el verdadero, explicando que se incluyó un cero (0) errónea e involuntariamente en la cifra real, aumentando el valor de la factura y alterando correlativamente el monto declarado.

   En este orden de ideas, es prudente señalar que, el pago de lo indebido es una figura tomada del derecho civil, que consiste, como hipótesis, en el hecho de efectuar una prestación no debida, lo cual, crea para quien paga el derecho correlativo de exigir la repetición de lo pagado indebidamente. El pago de lo indebido está consagrado en el Código Civil en los Artículos 1.178 al 1.183, que prevén los casos que dan lugar a la acción de repetición, y al efecto establecen:

   Artículo 1.178.- Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.

   La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente.

   Artículo 1.179.- La persona que por error ha hecho un pago a quien no era su acreedor, tiene el derecho de repetir lo que ha pagado.

   Este derecho no pertenece a aquél que, creyéndose deudor, paga al verdadero acreedor, cuando éste se ha privado de buena fe de su título o de las garantías de su acreencia, o ha dejado prescribir su acción. En este caso, el que ha pagado tiene un recurso contra el verdadero deudor.

   De acuerdo a la normativa anteriormente citada, para que sea admisible la acción de repetición se requiere: 1) Que el transferimiento de dinero o de cualquier bien del accionante contra el accionado, se haga a titulo de pago; 2) Que dicho pago se haga en ejecución de una deuda supuesta. La legislación patria prevé tres casos de pago de lo indebido: a.- cuando hay ausencia de deuda; b.- cuando hay una deuda que se paga a una persona que no es acreedor; c.- cuando hay una deuda, pero paga por una persona que no es el deudor. En los tres casos, la erogación de dinero no tiene base, es decir, no hay causa para aquél que paga. El pago, en este sentido, debe entenderse como la prestación destinada a cumplir una obligación, suponiendo en ello el elemento material de dar y el elemento volutivo en la entrega, de transferir la propiedad al que recibe, con la intención de solventar una obligación.

   Con todo esto se hace evidente que al ser obligación tributaria un vinculo jurídico de carácter personal entre un sujeto activo (acreedor) que actúa ejercitando su poder tributario (Administración Tributaria Nacional, Estadal y Municipal) y el sujeto pasivo (deudor) contribuyente quien es el obligado a pagar una prestación dineraria que contribuya al soporte del gasto público, es comprensible e incluso necesario que el legislador tributario haya trasladado esta figura, del pago de lo indebido, al derecho tributario, introduciendo en el Código Orgánico Tributario, el procedimiento de repetición de pago, el cual establece:

   Artículo 194. Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

   Artículo 195. La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

   Artículo 196. Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

   Artículo 197. La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma.

   Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

   Artículo 198. Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código.

   Artículo 199. Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código

   En el caso subjudice, la Empresa Hidrológica de la Región Suroeste C.A, solicitó a la Administración Tributaria la repetición de lo pagado indebidamente, por concepto de retenciones de Impuesto al Valor Agregado efectuados a la Sociedad Mercantil Blindados del Z.O. C.A, explicando en su escrito el presencia de un error material en su declaración, que incrementó el monto declarado y enterado. No obstante ello, la Administración Tributaria sostuvo la improcedencia de la solicitud de repetición realizada por la empresa, fundamentada en el aparte cuarto del articulo 27 del Código Orgánico Tributario vigente, y los artículos 9 y 8 de las Providencias Administrativas N° SNAT/2002/1454 y 1455, de fecha 29/11/2002. Normas éstas que prevén:

   Artículo 27. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente. (Destacado del tribunal)

   Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

   Parágrafo Segundo: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada, serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

   Ahora bien, del análisis minucioso y exhaustivo de los documentos probatorios que reposan en el expediente, se desprende que la retención efectuada a la Empresa Blindados del Z.O. C.A, correspondió al 75% del monto del Impuesto al Valor Agregado generado por la prestación del servicio, es decir la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.986.406,84), en cumplimiento de lo establecido en las Providencias Administrativas N°SNAT/2002/1.454 y 1.455, sin embargo, el error se suscita al momento de enterar el Impuesto retenido, cuando la declarante incluye un monto errado en la hoja de cálculo del Impuesto y automáticamente el sistema le arroja un monto errado a enterar. Situación ésta que queda suficientemente acreditada en los autos, según se desprende de la factura de pago, la orden de pago de la Empresa, la Planilla de deducción del Impuesto al Valor Agregado y el archivo TXT, todos previamente valorados.

   De acuerdo a lo anterior, es evidente que la Administración Tributaria fundamentó su Resolución en hechos distintos de los realmente acaecidos, siendo que ésta basa su negativa en la falta de cualidad del agente de retención para repetir las retenciones mal efectuadas, sin embargo, de autos se desprende claramente que se trata de un caso de un errado enteramiento de los montos retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado, debido a un error material verificado en el momento de ingresar los montos, pero que en todo caso en nada vincula al proveedor del agente de retención. Lo anterior patentiza la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido, el cual ha sido conceptualizado por la doctrina del Supremo Tribunal, en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas,(resaltado añadido) o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   Conforme a lo anteriormente explicado, la Administración Tributaria incurrió en error en la apreciación y calificación de los hechos, tergiversando la calificación de los hechos ocurridos, lo cual derivó en una aplicación incorrecta de la norma, en virtud de que los hechos verificados son suficientes para declarar la procedencia de la solicitud de repetición de pago realizada por la contribuyente Hidrológica de la Región Suroeste C.A, por la cantidad de Ocho Millones Setecientos Setenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con cero céntimos (Bs. 8.877.600,oo), por concepto de Impuesto al Valor Agregado. Asimismo es forzoso declarar la nulidad absoluta en el acto administrativo impugnado Resolución N° RLA/DR/RD/2005-124 de fecha 15/12/2005, Y así se decide.

   En lo relativo a lo intereses moratorios generados por la falta de pago oportuno del monto pagado indebidamente al Fisco Nacional, es preciso acudir a lo establecido en el articulo 67 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece:

   Artículo 67. En los casos de deudas del Fisco resultantes del pago indebido o recuperación de tributos, accesorios y sanciones, los intereses moratorios se calcularán a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces, aplicable respectivamente, por cada uno de los periodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa activa bancaria será la señalada será la señalada en el articulo 6 de este Código.

   En tal caso, los intereses se causarán de pleno derecho a partir de los sesenta (60) días de la reclamación del contribuyente, o en su caso, de la notificación de la demanda, hasta la devolución definitiva de lo pagado.

   Parágrafo Único: En los casos en que el contribuyente o responsable hubiera pagado deudas tributarias en virtud de la no suspensión de los efectos del acto recurrido, y con posterioridad el Fisco hubiere resultado perdidoso en vía judicial, los intereses moratorios a los que se refiere este artículo se calcularán desde la fecha en que el pago se produjo hasta su devolución definitiva.

   En virtud de que la norma antes transcrita establece la procedencia ope legis de los intereses, y considerando que a través de la motiva del presente fallo se evidenció la procedencia de la solicitud de repetición de pago realizada por la Empresa HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE C.A, debe esta juzgadora ordenar a la Administración Tributaria calcular y cancelar los intereses moratorios generados por el monto pagado indebidamente, calculados a partir de los sesenta días hábiles siguientes a la fecha de interposición de la solicitud, es decir, sesenta días contados a partir del 23 de noviembre de 2004, fecha ésta en la cual el contribuyente solicitó ante la Administración Tributaria la repetición de lo pagado indebidamente. Y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En palabras del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido.

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.887.760,oo) equivalente al 10% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara.

   VI

   DECISION

   ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la ciudadana Belkys B.N.V., titular de la cédula de identidad N° V-9.213.892, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.128, actuando en su condición de co apoderada de la Compañía Anónima HIDROLOGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE) según consta en Instrumento Poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 2005, inserto bajo el N° 72, Tomo 93, folios 179-180, empresa constituida según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 14, Tomo 1-A, de fecha 04 de enero de 1991, e identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09037183-4. En consecuencia SE ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) signada con las siglas y las letras RLA/DR/RD/2005-124 de fecha 15 de diciembre de 2005.

2. - SE DECLARA PROCEDENTE la solicitud de repetición de pago realizada por la contribuyente Hidrológica de la Región Suroeste C.A, por la cantidad de Ocho Millones Setecientos Setenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con cero céntimos (Bs. 8.877.600,oo), por concepto de Impuesto al Valor Agregado.

3. - SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a calcular y cancelar los intereses moratorios generados a partir de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud 23 de noviembre de 2004, hasta la fecha de devolución definitiva de lo pagado. De conformidad con lo establecido en el articulo 67 del Código Orgánico Tributario.

4. - SE CONDENA EN COSTAS A LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.887.760,oo), de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

5. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese. Cúmplase.

6. - De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con sede en San C.E.T., a los dos días del mes de octubre de dos mil seis (2006) 147° de la Independencia y 196° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha se libró oficios Nros.10767, 10768, 10769, siendo las once y media de la mañana, se publicó la anterior sentencia N° 601,dejándose copia para el archivo del Tribunal.

   Exp N° 1057 LA SECRETARIA

   ABCS/marianna