Decisión nº 42-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8733

Mediante escrito presentado el 02 de marzo de 2011, el abogado J.L.S.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 39.657, obrando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda bajo el N° 30, Tomo 63-A-Pro, en fecha 24 de mayo de 1990, con reformas posteriores en sus estatutos e inscritas por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, contenidas en el expediente mercantil N° 29.822, solicitó medida preventiva de embargo contra las empresa SEGUROS BANVALOR, C.A., empresa domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 14 de enero de 1992, bajo el N° 36, Tomo 15-A Sgdo., e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 105, y cuyo Registro de información Fiscal es RIF J-003686395 y contra la sociedad mercantil SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de julio de 2005, bajo el N° 23, Tomo 33-A.

En la oportunidad para resolver la solicitud de medida cautelar de embargo solicitada, este Tribunal lo hace, previa las siguientes consideraciones:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha señalado que “… la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.” (Vid. Sentencia del 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398), entre otras.

Así mismo, consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagran los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

(Subrayado del Tribunal).

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Subrayado del Tribunal.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Subrayado de este Tribunal).

Aunado a lo anterior es preciso señalar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de procedencia, para lo cual observa:

Alegaron los apoderados actores, que el día 16 de junio de 2009, las empresas SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A. e HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), celebraron un contrato identificado con el número AR-O-033-2009 para la construcción del sistema de saneamiento por vivienda del centro poblado Caracolito, que dicho contrato fue domiciliado en Caracas. El monto total del mismo ascendía a la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 677.463,64), asimismo alegaron que se dispuso que la contratista recibiría en calidad de anticipo la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.F 164.966,80) correspondiente al 30%.

Que el anticipo previsto en el contrato fue afianzado por la compañía SEGUROS BANVALOR, C.A., mediante un contrato de fianza de anticipo identificado con el N° 3023848 autenticado por la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 5 de junio de 2009, según documento inserto bajo el N° 49, Tomo 136, de los Libros de Autenticaciones respectivos.

Que en el supra citado contrato se estableció el lapso de tres (3) meses desde el inicio de la obra, (3 de agosto de agosto de 2009), por lo que al entendido de los apoderados actores el lapso establecido feneció el 3 de noviembre de 2009.

Que mediante comunicación de fecha 14 de enero su representada manifestó a la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., su interés de rescindir el contrato en virtud de que a su entender por causas injustificadas se paralizó la obra encomendada según los informes suscritos por el Ingeniero O.E.I. designado para la supervisión de la misma y, asimismo solicitó la ejecución de la Fianza de anticipo por la cantidad de OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 81.765,83).

Que el referido incumplimiento por parte de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., le causo a HIDROVEN C.A., daños y perjuicios que deben ser resarcidos por su fiadora principal, SEGUROS BANVALOR, C.A., motivo por el cual, solicitan se condene a dichas empresas a pagarle a su representada las sumas que especifican en el libelo, mas los intereses que el expresado capital hubiese generado y, se dicte medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de las empresas demandadas.

Con relación a este último pedimento señalan que el fumus boni iuris se desprende de la obligación asumida por la empresa fiadora del contrato suscrito entre su representada y SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., y el periculum in mora, por la negativa de las empresas de seguro de cumplir voluntariamente la obligación contraída con su representada.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjeron con el libelo los siguientes instrumentos: A) Sustitución del Poder otorgado; B) Contrato N° AR-O-033-2009 de fecha 26 de mayo de 2009 celebrado entre las empresas HIDROVEN y SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN. C.A.; C) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento constituida por SEGUROS BANVALOR, C.A., a favor de HIDROVEN, autenticado ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de Caracas, el 5 de junio de 2009, anotado bajo el Nº 49, Tomo 136, del libro de autenticaciones llevado en esa Notaria; D) Informes de Inspección números 1, 2, 3 Copia simple del Oficio s/n de fecha 12 de enero de 2010, suscrito por el consultor jurídico de la empresa HIDROVEN , en la cual manifestó a la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A. su interés de rescindir del contrato que suscribieron; F) Oficio s/n dirigido a Seguros Banvalor solicitando la ejecución de la fianza por incumplimiento de contrato; G) oficio s/n de fecha 13 de abril de 2010, ratificación de solicitud de ejecución de fianza.

De los anteriores documentos, a criterio de este Juzgador se desprende prima facie la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda, y la posibilidad, de que la pretensión deducida por la actora tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfecha en la decisión definitiva que se dicte en el presente proceso, salvo que, en el curso de este último se desvirtúe la existencia o el incumplimiento de los hechos que aquí se observan, motivo por el cual, se estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal que los apoderados actores señalan en el libelo que existen suficientes elementos que evidencian el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la contratista, y de que ésta presuntamente se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acrediten la legalidad y vigencia de dicha obligación.

Igualmente se observa que éstos consignaron copia simple de las comunicaciones s/n de fecha 12 de enero de 2010, dirigida a SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., y s/n recibida en fecha 20 de enero por la empresa SEGUROS BANVALOR, mediante las cuales se informa de la rescisión del contrato N° AR-0-033-2009 , en razón de haber quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la primera, en lo atinente al cronograma de trabajo acordado, obteniéndose un atraso considerable en la ejecución de la obra “…Construcción de 35 unidades de baños, sépticos combinados con sumideros, apoyados en las especificaciones y recomendaciones establecidas por el SAVIR (Servicio Autónomo de Vivienda Rural…” .

Ahora bien, C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) es una empresa que tiene por objeto coadyuvar a la prestación de los servicios de agua potable y de saneamiento con el fin de fortalecer, orientar y mejorar la gestión de los entes responsables de la prestación de dichos servicios., y en este caso en particular, se observa que se celebró un contrato con la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., como parte de una labor social dirigida -entre otras cosas- a la construcción de obras que le permitan desarrollar esas actividades, asimismo se evidencia de la documentación cursante en autos el presunto incumplimiento por parte de la empresa de seguro demandada de las obligación de pago que asumió en el contrato de fianza que reposa en actas, así como la posible y eventual ocurrencia de daños y perjuicios al patrimonio del estado Venezolano.

Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la parte actora sean ciertos y exigibles, y el hecho que con dicho incumplimiento la contratista pudiera ocasionarle un daño irreparable al patrimonio del Estado, conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la empresa C.A. HIDROLÓGICA (HIDROVEN), en virtud de lo cual este Juzgado estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, este Juzgado de conformidad con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A., que en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos es la obligación de la empresa, mas el treinta por ciento (30%) de dicha obligación, que en total representan la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (BS. 66.461,08); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, mas el treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 37.564,96).

En relación a la solicitud de medida preventiva de embrago solicitada en el escrito de fecha 02/03/2011, contra la empresa SEGUROS BANVALOR, C.A., resulta inoficioso pronunciarse sobre la misma en virtud de que ya fue acordada la medida por este Tribunal mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2011.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo solicitada por la empresa C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) sobre bienes muebles propiedad de las empresa CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A.

SEGUNDO

Se DECRETA la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa “CONSTRUCCIONES DOÑA CARMEN, C.A.”, que en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos es la obligación de la empresa, mas el treinta por ciento (30%) de dicha obligación, que en total representan la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (BS. 66.461,08); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, mas el treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 37.564,96). Todo ello a tenor de lo dispuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO

Se COMISIONA al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa su distribución para practicar la presente medida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los 22 días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº

LA SECRETARIA,

K.F.R.

HLS/kae.-

Exp. Nº 8733