Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 26 de Octubre de 2011

En fecha 23-09-11, el Juzgado AGRAVIANTE admite demanda de Cobro por el Procedimiento de Intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil, en contra de su representada, decretando a su vez Medida Preventiva de Embargo de Bienes Muebles en contra de ésta (Folios 22 y 23 Pieza 01 del Juicio Principal que acompaña). SEGUNDO: En la misma fecha que el hecho anterior, el Juzgado AGRAVIANTE emite en contra de su representada la respectiva Boleta de Intimación (Folio 24 Pieza 01 del Juicio Principal que acompaño con esta Acción). TERCERO: En fecha 04-10-11, el Juzgado AGRAVIANTE, decreta en contra de su representada una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar (Folios 29 al 35, del Cuaderno de Medidas del Juicio Principal que acompañó con esta Acción); actos estos que violaron el derecho constitucional a la tutela efectiva a la defensa y al debido proceso.

Señala que habida cuenta de los actos lesivos anteriormente señalados, se hace necesario esgrimir ante este Juez Constitucional, que prima facie se encontraba obligado el Juzgado AGRAVIANTE antes de admitir la demanda de Cobro de Bolívares interpuesta por la Abogada Daifran M.S.V., venezolana, Cédula de Identidad Nº V- 15.138.061, en contra de su representada, por la vía intimatoria a revisar los requisitos a que se refiere el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, encontrándose obligado a negar la admisión en el supuesto de la ausencia de cualesquiera de éstos. Así pues, en este caso en concreto, el Juzgado AGRAVIANTE no verificó el requisito a que se contrae el artículo 643. 1º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 640 eiusdem en cuanto que la pretensión del demandante sea una suma además de líquida supuesto éste que no está en discusión, concurrentemente “exigible” significando este último requisito la existencia de una “fecha cierta de vencimiento o cobro” para que la misma necesariamente sea fehacientemente exigible al deudor. Así las cosas, en el presente caso que le fue sometido al honorable conocimiento del Juzgado AGRAVIANTE, éste no constató que en los instrumentos privados (recibo de préstamo y letra de cambio) insertos en los folios 07, 09 y 10 de la Pieza 01 del Juicio Principal, no existe fijada, establecida fecha alguna de vencimiento, y de esta manera al no constar en los mismos la prueba de la exigibilidad, no se encuentra lleno el requisito de la “exigibilidad” de la deuda o suma demandada. El requisito de la “exigibilidad” en el procedimiento especial de intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, es un requisito sine qua non exigido por el legislador procesal, que de no encontrarse lleno, la demanda por vía intimatoria deviene en inadmisible ex articulo 643. 1º ejusdem por tratarse de un requisito mínimo. Más sin embargo, habida cuenta de que son dos (02) los instrumentos privados que acompaña la demandante con su escrito libelar que independientemente de que cuando se opuso en nombre de su representada señalo como ilegales y falsos motivos estos que no son el hecho de esta Acción, pero, a todo evento sigue manteniendo, así como el desconocimiento que realizó a todo evento que también mantiene que atiende al mérito del asunto, el primero inserto en los folios 07 y 10 de la Pieza 01 del Juicio Principal, que consiste en un supuesto recibo de préstamo sin fecha de vencimiento; y el segundo inserto en el folio 09 de la Pieza 01 del Juicio Principal, que consiste en una letra de cambio que a simple vista, resalta en demasía su caducidad, pues al tratarse de una letra de cambio sin fecha de vencimiento, es decir, a la vista, la demandante tenía seis (06) meses para la presentación al pago o con fines de cobro a su representada accionada indicada en la cambial en donde figura como “librado” ex artículos 411, 2º aparte 442, 431, 461 del Código de Comercio vigente, lo cual no hizo, siendo inexigible, y en consecuencia ha debido el Juzgado AGRAVIANTE negar la admisión por vía intimatoria de la demanda de cobro, conforme lo ordena el artículo 643, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil por faltar uno de los requisitos exigidos por el artículo 640 eiusdem, cual es, la “exigibilidad” del pago, pues la caducidad per se es de orden público y se informa del principio constitucional de la seguridad jurídica y tutela efectiva, siendo constatable en todo esta y grado del proceso, de allí que sea evidente la caducidad cambiaria que reviste a la letra de cambio presentada por la demandante siendo esta siendo ésta, ininterrumpible, inmodificable, inmutable e insubsanable, ya que la exigibilidad al “librado” de la cambial a la vista en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra sujeta a un plazo de seis (06) meses para la presentación al pago, contados desde la fecha de la emisión, cual es en este caso in concreto, el 14-08-08, los cuales a la fecha de admisión de la demanda de Cobro Vía Intimatoria, ya se encuentran suficientemente consumados, hecho éste que por ser de orden público es perfectamente constatable sin mayor análisis ex officium siendo una obligación legal de todo órgano jurisdiccional; es por lo anterior que la demanda de Cobro Vía Intimatoria interpuesta por la demandante es inadmisible ya que si bien es cierto que su representada figura en la cambial como “librado” no es menos cierto que no es “aceptante” habida cuenta de que quien figura como tal, lo hizo como persona natural y no como “Presidente” o en nombre y representación de la persona jurídica o mejor dicho de su representada, puesto que por ningún lado en la “aceptación” se evidencia la denominación de su representada, lo que significa inexorablemente la procedencia de la caducidad cambiaria por no ser su representada “aceptante” de la cambial ni figurar como tal en la misma (error este que cometió el Juzgado AGRAVIANTE cuando en el folio 32 del Cuaderno de Medidas de la causa que se acompaña con esta Acción en copia certificada, afirma incorrectamente “…presentó un título cambiario… donde aparece como librado aceptante la Planta…”), y así solicito a este Juez Constitucional la declare, es decir, al encontrarse caduca a la cambial deviene la misma en inexigible y en consecuencia en inadmisible la demanda de cobro por vía intimatoria. Que es tan evidente la inexistencia de fecha de vencimiento en las instrumentales que fueron presentadas con la demanda de cobro vía intimatoria, que el Juzgado AGRAVIANTE al folio 22 de la Pieza 01 del Juicio Principal, cuando emite la admisión de la referida demanda, señala expresamente en el particular segundo: “…Segundo: La cantidad de… por concepto de intereses moratorios calculados… desde su vencimiento ¿cuál vencimiento, cuál fecha, por qué no la indicó en la admisión? hasta la presente fecha…” sin poder siquiera determinar fehacientemente la fecha de vencimiento de los intereses moratorios, sencillamente porque la obligación principal que se evidencia en las documentales no tiene fecha de vencimiento, y mal pudiera tener una fecha de vencimiento, pues tan indeterminada en el vencimiento es la obligación principal de la suma demandada, como la obligación accesoria de los intereses moratorios. Vale decir, si en el recibo de préstamo traído por la demandante no existe fecha de vencimiento ¿de dónde a los efectos de la admisión de la demanda vía intimatoria, infiere el Juzgado AGRAVIANTE el presupuesto procesal de la “exigibilidad” de la suma adeudada?; ergo, si en la letra de cambio a la vista traída por la demandante, la acción de cobro contra el “librado” que no es el mismo “aceptante”, perdura seis (06) meses desde la fecha de la emisión, 14-08-08; seis (06) meses que vencieron el 14-02-08, y la demanda fue interpuesta el 16-09-11, encontrándose palmariamente evidentemente caduca, valiendo entonces, la misma interrogante anterior para el Juzgado AGRAVIANTE, esto es, ¿de dónde a los efectos de la admisión de la demanda vía intimatoria, infiere el Juzgado AGRAVIANTE el presupuesto procesal de la “exigibilidad” de la suma adeudada?. Ubicados en el escenario anterior, no valdría en modo alguno el argumento de que prima facie o en fase de admisión libelar, no es revisable la existencia de fecha o no del vencimiento de la suma adeudada, pues ello es contrario a derecho, ya que a texto expreso es el mismo legislador el que ordena en el artículo 643.1º del Código de Procedimiento Civil, la inadmisión de la demanda si falta el requisito concurrente de la “exigibilidad”, toda vez que así como en el artículo 646 eiusdem ordena la medida preventiva automática, mucho antes de esto, ordena también automáticamente per se por ser de “orden público” ex officium que el Juez revise la “exigibilidad” de la suma adeudada, y para determinar este presupuesto procesal, debe el órgano jurisdiccional verificar/observar la fecha de vencimiento de la suma adeudada, tan es así que ésta viene a ser el parámetro/límite de arranque de los intereses moratorios sobre los que se ordena también el pago en el decreto intimatorio, que de no haber fecha de vencimiento, ¿de qué manera o de dónde infiere la misma el Juzgado AGRAVIANTE el punto de partida del referido concepto, cuando dicta el Decreto Intimatorio?, concepto este que a todas luces se evidencia inclusive indeterminado en la presente causa, indeterminación esta que deviene de la inexistencia de fecha alguna que evidencie el vencimiento de la suma que según dice la demandante le adeuda su representada. De manera que, en virtud de que el Juzgado AGRAVIANTE inconstitucionalmente, en el momento de admitir la demanda vía intimatoria, prima facie en modo alguno verificó el presupuesto procesal de la “exigibilidad” de la suma adeudada, previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 643. 1º eiusdem; admitió por la vía intimatoria una pretensión que era inadmisible in limine litis, librando en contra de su representada sendas medidas preventivas de “embargo” y “prohibición de enajenar y gravar” que violan de manera abierta los derechos constitucionales de su representada referidos supra, esto es, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa el debido proceso y el derecho de propiedad de su representada. Así pues, inconstitucionalmente actúa el Juzgado AGRAVIANTE en franco abuso de derecho y extralimitación de sus funciones cuando admite una demanda vía intimatoria y decreta medidas preventivas automáticas (embargo y prohibición de enajenar y gravar) siendo la misma inadmisible, pues falta en las instrumentales privadas uno de los requisitos previstos en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, cual es, la “exigibilidad” de la supuesta suma adeudada a la demandante, requisito este sine qua non que de haber sido revisado por el Juzgado AGRAVIANTE por ser de orden público per se, entonces, éste habiendo constatado que ni el recibo de préstamo presentaba una fecha cierta de vencimiento, y que la letra de cambio a la vista se encuentra evidentemente caduca, lo que se traduce en la inexistencia de “exigibilidad” alguna, de seguro hubiese declarado la inadmisibilidad de la demanda por la vía intimatoria ex artículo 643.1º eiusdem.

Aduce la recurrente que el proceder ante anterior del Juzgado AGRAVIANTE, entre su actuación inconstitucional y como fue que debió actuar ajustado a derecho originó la violación del núcleo de los Derechos Constitucionales de su representada, toda vez que la ha sometido a un procedimiento ilegal y por ende inconstitucional, siendo caduca la letra de cambio a la vista, la demandante no tiene acción en contra de su representada, señalada como “librado” en la cambial que no está causada como para que se relacione con el recibo atendiendo al principio de autonomía y literalidad del título valor como lo es la letra de cambio y no figura como “aceptante”, acción que perdura únicamente por seis (06) meses desde la fecha de emisión; ergo, en el expediente judicial que trajo en copia certificada, no se encuentra acreditado el cobro del recibo de préstamo, es decir, es inexigible. La referida actuación del Juzgado AGRAVIANTE es tan inconstitucional que no podía decretar Medidas Preventivas en contra de su representada, dada la ausencia de “exigibilidad” en los documentos privados, limitando la propiedad de los bienes de su representada sin norma legal que en esas circunstancias como le fueron presentadas las documentales privadas, lo habilitó. No atendió el Juzgado AGRAVIANTE al requisito de la “exigibilidad” de las sumas aducidas por la demandante y con ello violó también el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, pues no actuó conforme se lo ordena la norma procesal ex artículo 643.1º del Código de Procedimiento Civil, es decir, debió declarar inadmisible la demanda por el procedimiento monitorio.

De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem, solicita al Juez Constitucional, se sirva de decretar medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar que se evidencian en los folios 22 y 23 del Cuaderno Principal y en los folios 29 al 35 del Cuaderno de Medidas, respectivamente, objeto también de esta Acción de A.C., que corren insertas en el asunto que acompaño en copia certificada, marcada “A”, hasta tanto no sea decidida esta Acción de A.C..

Solicitud que hace, con fundamento en las violaciones constitucionales graves que le ha causado el Juzgado AGRAVIANTE a su representada, referidas en toda esta Acción de A.C., esto es, la demanda interpuesta por la demandante, al carecer los documentos privados de fecha de vencimiento es inadmisible por la vía intimatoria dada la falta del requisito de la “exigibilidad”.

Solicita al Juez Constitucional, se sirva suspender, las medidas preventivas decretadas en contra de los bienes de su representada, la cual requiero urgentemente pues el día lunes 10-10-11 ya el Juzgado Ejecutor de Medidas fijó el traslado para las instalaciones de su representada para proceder a la Ejecución de la Medida Preventiva de Embargo; ergo, a pesar de las oposiciones que se hayan hecho en el Cuaderno de Medidas esta resultan ineficaces pues se debe tramitar todo un procedimiento previo el cual difícilmente origine una revocatoria; ergo, la oposición anticipada efectuada por su representada en la presente causa al Decreto Intimatorio aun no se vence el lapso procesal de diez (10) días de Despacho, y hasta tanto ello no suceda el procedimiento no pasa a los tramites del juicio ordinario del Código de Procedimiento Civil, sin que ello sea garantía de la revocatoria o suspensión de las medidas preventivas, pues estas subsistirán en todo caso. Elementos anteriores que solicito a este Tribunal Constitucional de primer grado evalúe para el decreto de la presente solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos de las medidas preventivas decretadas en contra de su representada. Por último solicita: Se declare Con Lugar la medida cautelar innominada, y en consecuencia se sirva ordenar al Juzgado Agraviante suspenda los efectos de las medidas preventivas decretadas, dada la amenaza grave e inminente de la violación de los derechos constitucionales de su representada; declare Con Lugar esta Acción de A.C. que interpone en contra del Juzgado AGRAVIANTE, declarando inadmisible la demanda de cobro por la vía intimatoria, interpuesta por la demandante, porque las instrumentales privadas adolecen del requisito de “exigibilidad”, revocando en consecuencia las medidas preventivas decretadas en contra de su representada; y admita, tramite, sustancie y decida esta Acción de A.C., conforme a la LOA.

En fecha 11-10- 2011, se admite la acción de a.c..

El día 25-10-2011, siendo las 10:00 a.m., se anunció el acto de la audiencia constitucional previamente fijado, con motivo del a.c. incoado por la sociedad de comercio Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejo Guanare S.A., representada por su presidente Jhave Crische M.C., contra Actos Jurisdiccionales emanados del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa a cargo del Juez Abogado R.R.M.; con la presencia del referido representante de dicha empresa, y sus apoderados Abogados. R.G., y L.G.P.; el Abogado R.R.M., en su condición de Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el Abg. E.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.052.037, inscrito en el IPSA bajo el Nº 31.786, en su carácter de Apoderado Judicial de la Tercera Interesada y parte demandante en el Juicio Principal ciudadana DAIFRAN M.S.V., así mismo se encuentra presente el Abogado J.R.M.R., en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia Nacional en Materia Constitucional.

Seguidamente, el Tribunal concede el derecho de palabra al Abogado R.R.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito de este Primer Circuito Judicial, quien de seguida expuso: en primer lugar debo manifestar la improcedencia de esta pretensión de a.c., bajo el fundamento de que no existen violaciones a normas constitucionales, pues la presente causa que estoy conociendo como Juez de primera instancia se refiere a una pretensión de cobro de bolívares por la vía intimatoria la cual fue admitida conforme a los requisitos establecidos en los artículos 640 consecutivamente al 659 del Código de Procedimiento Civil , es decir, bajo el procedimiento especial contencioso de intimación donde la parte demandante acompaño una serie de instrumentos, que mediante un despacho saneador dictado el 21-09-2011, se le solicitó el requerimiento de una serie de instrumentos que era necesario para que el juez determinara si efectivamente la empresa demanda planta de hielo y agencia de festejos C.A., tenia vigencia como persona jurídica, también se le solicitó que presentara el acta de asamblea donde constaba que el ciudadano Jhave Crische Marin, tenia la condición de presidente de esa empresa, y en virtud que se había acompañado una letra de cambio en copia fotostática se requirió que consignara el original de ese instrumento cambiario, se admitió la pretensión conforme a lo anteriormente señalado, bajo un estudio preliminar de los instrumentos acompañados la cual se puede constatar que efectivamente hay un documento privado referido a un préstamo donde aparece la empresa demandada como obligada con firma del representante legal y la huellas digito pulgar, la cambial librada el 14-08-20098, la misma fecha que fue presuntamente aceptada el préstamo mercantil, también consta de fecha 26-07.2011, un instrumento emanado del IPOSTEL, donde aparece un telegrama emitido por la ciudadana Daifran Sulbaran Viera, al representante legal de la empresa demandada donde el funcionario dejó constancia que el día 26-07-2011, a las 09y 30 de la mañana se le entrego a la ciudadana R.C., en base a esta serie de documentales, es que este órgano jurisdiccional admitió ese cobro de bolívares por la vía intimatoria, conforme al articulo 640 del Código de Procedimiento Civil, considerando que las pruebas acompañadas eran suficientes conforme al artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, la pretensión incoada no era contraria al orden publico ni a las buenas costumbres y no estaban dado los presupuestos procesales para negar su admisibilidad, conforme a lo establece el articulo 643 del mismo código.

En este estado, se le concede el derecho de palabra al Abogado L.G.P., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante en amparo, quien de seguida expuso: con respecto ala acción de amparo que se interpuso, es necesario puntualizar que esta se interpone en cuanto a una serie de actos jurisdiccionales, cuales son: primero: el auto de admisión de la demanda vía intimatoria, Segundo: el decreto intimatorio, Tercero: las medidas tanto la del embargo preventivo, como la de la prohibición de enajenar y gravar libradas por el juzgado agraviante de manera automática, resultando con ellos violados, lesionados los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 26, 49 y 115 constitucionales, los cuales se concretan en los siguientes derechos constitucionales de mi representada y así los denuncio ante este juez de primer grado: tutela judicial efectiva derecho ala defensa y al debido proceso y al derecho de propiedad. Así las cosas, existiendo violaciones inmediatas directas palmarias y groseras en contra de los derechos constitucionales de mi representada se considera que el juez del juzgado agraviante no verificó conforme se lo impone el articulo 640 en concordancia con el 643 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, esto es, que al ser una activada reglada porque así lo establece el legislador procesal ha debido y no lo hizo constatar la inexistencia del requisito de la exigibilidad del crédito demandado, esto es, que en ninguna instrumental, cursante que hemos traído en copia certificada a esta alzada como prueba de las violaciones y así lo promovemos en esta audiencia, se evidencia el vencimiento alegado libelarmente por la demandante siendo que, el recibo que acompaño la demandante solamente tiene fecha de emisión la letra de cambio por no tener fecha de vencimiento y al ser reputada a la vista por el código de comercio se encuentra caduca, de ella no emerge ninguna acción y del contenido del telegrama, esto es del acuse de recibo de IPOSTEL no hay ningún mandato o solicitud de cobro ergo dicho recibo no fue siquiera recepcionado por el presidente de mi representada y por ello que al no haberse constatado prima facie el requisito de la exigibilidad ha debido el juez del Juzgado agraviante declarar inadmisible la demanda vía intimatoria, por ministerio de la ley articulo 643 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone una orden al juez no deja rango de discrecionalidad, es por lo que mi representada no cuenta con otra vía que no sea esta residual dada la tendencia actual de la sala constitucional, dado que contra ninguno de los actos recurrido jurisdiccionales existe vía ordinaria eficiente eficaz, que logre reestablecer los derechos denunciados como violados ante este órgano jurisdiccional, por ultimo ratifico0 en todo y cada una de sus partes el escrito de acción de amparo y las pruebas.

En este estado, se le concede el derecho de palabra al Abogado E.R., en su carácter de apoderado judicial de la tercera interesada, quien de seguida expuso: en primer lugar voy hacer mi exposición tomando como punto de partida varias premisas fundamentales que las enumerare de la siguiente forma: primero: este amparo interpuesto desnaturaliza lo que es la figura del a.c. en virtud de que según lo planteado en la exposición anterior se le esta triturando o vulnerando ala parte demandada el derecho constitucional a la defensa prevista en nuestra carta magna; eso es totalmente incierto y es incierto porque a partir de la citación que se le hace a la demandada nacen todos sus derechos de venir al proceso e interponer todas sus defensas en cada uno de los lapsos procesales tomando como principio, valga la redundancia, el principio de la preclusión de los lapsos procesales. Segundo; pareciera ser que ahora utilizando la figura del a.c. se pretenda coartar el derecho a que el proceso jurídico como tal nazca, vale decir, a través de su admisión de demanda y consecuencialmente que se desarrolle todo el iter procesal en el cual la parte demandada ejerza todas su defensa que creyera conveniente. Tercero: ahora parece ser que mediante la figura del a.c. vengamos a atacar instrumentos y ejercer sobre ellos anticipadas defensas sin que se espere para si la oportunidad respectiva porque de lo contrario estaríamos tocando situaciones de fondo que conlleva la acción intentada y en consecuencia nuestro petitorio. Cuarto: se ha alegado en esta instancia que el a quo, supuestamente no determinó y aquí se esta yendo al fondo de la demanda la fecha de vencimiento de los instrumentos pero jamás dicen que eso esta regulado en nuestro código civil en el articulo 1212, que se refiere a las obligaciones que no tengan fecha de vencimiento repito eso lo tiene que dilucidar el a quo en su sentencia definitiva. Quinto: no es el a.c. una vía para que pretendan de un plumazo matar el juicio incoado, en virtud de que no se le ha vulnerado el derecho ala defensa y todos sus argumentos pues tendrían que explanarlos en cada uno de sus lapsos que la ley le otorga verbigracia, allí esta su contestación y el derecho a constatar. Por consiguiente, solicito que este a.c. sea declarado sin lugar y que ojala que en el futuro no se utilice esta vía que repito desnaturaliza esta figura para intentar frenar una acción ajustado a derecho y cuyas circunstancia tiempo y lugar se determinará en el proceso por venir.

Seguidamente, el Juez agraviante pasa hacer su réplica, en los siguiente términos: El mecanismo de la pretensión de a.c., es una tutela reforzada, especialísima y expedita en el sentido de que esta protege la violación de derechos y garantías constitucionales y no debe ser utilizada para dirimir violaciones de normas legales o sub-legales, supuesto negado en esta oportunidad, pues al momento de admitirse la pretensión de cobro de bolívares por la vía intimatoria el juez no emitió opinión sobre el fondo del asunto, en virtud de que hizo un juicio preliminar sobre los presupuestos de procedibilidad de los requisitos para activar este procedimiento de intimación y los hechos que cursan en ese expediente de la pretensión del a.c. nos dan la razón, pues los demandantes, el día 11-10-2011, consignaron el contenido del telegrama que fue dirigido al deudor a través de IPOSTEL, con acuse de recibo en fecha 25-07-2011, así se lee al folio 160 y 161, del mismo se puede extraer que fue dirigido al ciudadano JHAVE CHISCHE M.C. 13 072.507, en su condición de presidente de la PLANTA DE HIELO, LICORERÍA Y AGENCIA DE FESTEJO GUANARE S.A., inscrita en el registro mercantil primero del estado portuguesa, el 01-03-1990, en la cual se le solicita que se le cancele los 450 millones de bolívares, mediante la conversión realizada por el estado venezolano, que le dio en calidad de préstamo en fecha 14-08-2008; de ese contenido podemos apreciar sin entrar al fondo sobre la validez o no de ese telegrama que si hubo el requerimiento contenido en el articulo 528 del Código de Comercio en referencia a los prestamos mercantiles hecho por tiempo indeterminado. Queda totalmente demostrado la improcedencia de este a.c., donde no ha habido violación de normas legales y menos constitucionales pues a las partes e les ha garantizado la tutela judicial efectiva y el derecho ala defensa consagrados en los artículos 26 y 49 constitucional, pero es de destacar y apuntar que los presuntos agraviados han ejercido el derecho a la defensa a plenitud, realizaron tres oposiciones al decreto intimatorio la primera el 03, la segunda el 13 y la tercera el 14 de octubre 2011, y el tribunal las admitió el 17 de octubre del 2011, se puede apreciar que ellos optaron a la vía legal en beneficio del derecho ala defensa y lo hicieron de conformidad con el articulo 651 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se fueron a la vía ordinaria para posteriormente acudir a una vía extraordinaria, aduciendo violación del derecho de propiedad, lo cual es incierto porque hicieron oposición a la medidas preventivas de embargo sobre bienes mueble y a la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, los días 04, 10 y 14 de octubre de 2011, y el tribunal abrió una articulación probatoria de conformidad con el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, el día 17-10-2011, así se lee al folio 255 del presente expediente.

En ese estado, se le concede el derecho de replica a la parte accionante en amparo, quien de seguida expuso: Con respecto al argumento del que el DR. ELVIS, lo rechazo respecto al argumento de la no violación del derecho a la defensa, porque existen después de la citación demasiadas garantías en el proceso, lo cual es impropio, siendo que nos encontramos ante la presencia de un procedimiento monitorio en donde no se cita a la parte si no se le intima al pago, es decir, con palabras de P.A.Z., es una autopista pata la ejecución, en cuanto al argumento de que por el amparo se persigue que se deseche todo el iter procesal, es necesario aclarar que la vía intimatoria tienes requisitos expresos establecidos por el legislador en la ley, que de no cumplirse este diseño el 643 en sentido negativo de manera que esta acción de amparo si persigue que se declare la demanda vía intimatoria, de manera que esta acción de amparo si persigue que se revoquen las medidas dictadas inconstitucionalmente en contra de mi representada, el requisito de la exigilibilidad es expreso no es un capricho, es de orden publico, es de orden procesal al cual esta llamado todo Juez a tutelar, con respecto al argumento del tercero a que se están atacando instrumentos y se están ejerciendo defensas anticipadas, no se trata de un ataque de los instrumentos, por ello es materia de otro juicio se trata de una observaciones que por mandato legal debió y no lo hizo atender el juzgado agraviante es una estudio que se hace prima facie no a posteriori, con respecto al argumento de invocación del 1212 del Código Civil, obligación sin fecha de vencimiento, nótese como contradictoriamente en el libelo la demandante aduce la presencia de una obligación mercantil y para ello invoca el 527 y 528 del Código de Comercio, en esta Alzada invoca el 1212 que se refiere a obligaciones civiles, sin embargo del contenido del articulo se evidencia una fijación previa por parte del tribunal ello ha debido haberlo hecho en todo caso mediante una acción mero declarativa y no mediante una vía intimatoria donde se compele al pago, en donde el procedimiento monitorio exige la presencia del plazo vencido de la condición cumplida, con respecto al argumento de que no es el amparo que este se esta utilizando para matar el procedimiento intimatorio, es necesario puntualizar a este cuerpo constitucional que me representada no cuenta con una vía ordinaria tal y como señalo el precedente de la sala constitucional 2003, son medidas que se dictan de manera automática difieren de la naturaleza de 585 donde hay potestad discrecional es por lo que solicito en cuanto a los argumentos de la tercera interviniente desestime los mismos. Con respecto a los argumentos del juzgado agraviante señala el carácter extraordinario de la acción de amparo aquí se incurre en otra impropiedad pues según sentencia de la sala constitucional Nº 46 del 25-02-2011, expediente Nº 09-806, se dejó establecido las naturaleza residual cambiando totalmente la doctrina que en un principio venia adoptando la sala constitucional, que el juzgado agraviante manifiesta que se esta usando la acción de amparo para el ataque de violaciones a normas legales en sentencia líder Nº 828 de la Sala Constitucional 27-07-2000, se dejó establecido con carácter vinculante que si las violaciones a normas legales desembocan o de desenvuelven a su vez en una violación una garantía a un derecho constitucional, el amparo es la vía idónea, el amparo es procedente , en efecto mi representada tiene el derecho y la garantía a que el Juez por mandato legal verifique la exigibilidad siendo esto una actividad reglada del órgano jurisdiccional y al no ser así la vía intimatoria es inadmisible como se lo ordena el 643, argumenta también el juzgado agraviante, que la demandante consignó el recibo de cobro de IPOSTEL, siendo que este recibo en primer lugar no fe recibido por mi representado y en segundo lugar fue consignado después de la admisión cuando el 643 en concordancia con el 640 del Código de Procedimiento Civil, establece la verificación prima facie de todas las documentales, manifiesta el juez del juzgado agraviante que si hubo un requerimiento conforme al 528 del Código de Comercio, mas sin embargo de la verificaron del contenido de la norma se evidencia otra impropiedad, pues la misma se refiere a una prevención como cláusula suspensiva ex lege, y vencido dichos 30 días que otorga el Código de Comercio, es que puede exigirse por parte de la demandante el crédito y ello tampoco ocurrió, a todas estas en la presente acción de amparo aún el juzgado agraviante no señala a este cuerpo constitucional, ni a esta representación, en que folio verificó la exigibilidad?, prima facie y no a posteriori, por ultimo manifiesta el juzgado agraviante que mi representada a ejercido el derecho a la defensa por haber interpuesto tres oposiciones e inclusive oposiciones a las medidas empero por la urgencia por la gravedad de la violación y al no preveer el ordenamiento jurídico ni el pase inmediato al ordinario si no al trascurso de los 10 días y segundo tampoco prevé la revocatoria a las ,medidas por la oposición al decreto intimatorio o por la oposición alas medidas y tercero las medidas subsisten en contra de mi representada independiente el pase al ordinario, independientemente que se alegue la oposición vía 602 del Código de Procedimiento Civil, las medidas permanecen causando un daño a mi representado, es por lo que solicito desestime los argumentos del juzgado agraviante.

Seguidamente en el mismo acto de audiencia constitucional, realiza el derecho de replica la representación judicial de la tercera interesada, Abogado E.R., quien expuso: De lo escuchado anteriormente por parte de la demandada y sin ánimos de entrar a discutir normas de carácter procesal, que no nos compete en este acto pareciera ser que no ha leído el libelo de demanda y en el cual a groso modo indicamos que el instrumento fundamental nuestro por el cual accionamos es el recibo que reposa en el expediente y no como lo pretenden hacer ver que estamos circunscritos a una letra de cambio que en nuestro libelo se indica que solamente sirvió de facilitador por el préstamo otorgado. Sin embargo se hace mención al famoso telegrama que fue enviado a la demandada siguiendo los parámetros del 538 del Código de Comercio y quieren hacer aparecer en esta instancia que ese instrumento tenia que acompañarlo con el libelo, cuestión totalmente errada porque hasta el lapso de promoción de pruebas me permite a mis promover ese instrumentó, por eso digo, pareciera que a través del a.c. venimos a dilucidad defensas que nos permite plasmarlas en el juicio que se lleva por ante el Tribunal Primero Civil de este Primer Circuito. Ahora bien nótese que desde el mismo instante en que la demandada hace presencia n el expediente 15.874, comienzan en forma intespectiva a negar, rechazar, impugnar, desconocer, es decir, realizando una serie de defensas sin esperar siquiera el lapso de los 10 días para hacer oposición lapso este que también utilizaron para exponer nuevamente y oponerse como lo había hecho anteriormente es decir no hay ninguna violación ni de defensa ni mucho menos de vulnerabilidad de sus derechos que tendrán que explanarlos allí donde la ley lo ordena, es decir, en su contestación de demanda y nacerá entonces el derecho a promover todo tipo de pruebas y allí tendrán ellos también su respectiva oportunidad no este el sitio ideal a través de esta figura que me vayan a decir a mi como parte accionante cuales son las oportunidades que tendría mi representada para consignar los respectivos instrumentos y consecuencialmente será una sentencia la que dictará el a quo quien determinara cuales de los argumentos esgrimidos serán válidos para dictar una sentencia que en definitiva pueda ser en primera instancia con lugar o sin lugar por consiguiente este a.c. es inoficioso y así pido sea declarado por el Tribunal en su sentencia.

Igualmente, hizo uso de la palabra el Abogado J.R.M.R., en representación de la Vindicta Pública y manifestó: Debo aclarar lo que significa esta medida especialísima que llamamos a.c., el amparo es el que conoce sobre violaciones específicamente constitucionales, no conoce sobre el fondo de la cuestión que se trata este honorable Juez que hoy preside este acto es un Juez Constitucional y no un Juez de la competencia que le asignaron en este caso, civil, mercantil, transito y bancario, en el caso especifico que nos ocupa en el que se solicita en el petitorio se declare la demanda admisible de cobro por vía intimatoria en su segundo aparte del petitorio y en el comienzo de la demanda señalan tres aspectos fundamentales; del auto de admisión de la demanda de cobro de bolívares y la medida expresa de embargo preventiva de bienes muebles de mi representada, de fecha 23-09-2011, inserto en los folios 22 y 23, ambos inclusive de la pieza 01 del juicio principal; de la boleta de intimación a mi representada, bien sea al pago o a realizar oposición al procedimiento por inyunción, de fecha 23-09-2011, inserto en el folio 24 de la pieza 01 del juicio principal; y de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el inmueble de mi representada, de fecha 04-10-2011, inserto en los folios 29 al 35, ambos inclusive del Cuaderno Separado del Juicio Principal. Ahora bien haciendo una análisis del expediente en el folio 2 de su tercera aparte establece “ante esta circunstancia y en virtud de que el préstamo realizado es por tiempo indeterminado, y para dar cumplimiento a lo pautado en el articulo 528 ejusdem, el deudor fue prevenido exigiéndole el pago mediante telegrama dirigido al deudor…” Por lo antes expuesto debo señalar que en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11, establece “ la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permita admitirla por determinada causales que no sean alegadas en la demanda”, ante esta situación y nombrando este articulo nos damos cuenta que los accionantes en amparo tenían vía ordinaria en las cuales debían recurrir, tal cual como lo establece la siguiente sentencia, sentencia 1587 del 10-08-2006, sentencia 23085 del 14-12-2006, ambas de la Sala Constitucional, vinculantes para todos los tribunales del país, según el articulo 335 Constitucional y el articulo 6 ordinal 5 de la Ley de Amparo y Garantías Constitucionales, en los cuales establecen que cuando existen vías judiciales ordinarias preexistentes los ciudadanos deben recurrir a esas vías, esta es una opinión de esta vindicta pública que es una opinión de buena fe y no vinculante para la decisión de este juzgado.

En este estado, nuevamente interviene el Abogado L.G.P.T., en su condición de apoderado de la parte recurrente en amparo y expone: Solicito a este Tribunal Constitucional desestime lo afirmado por el Ministerio Público en cuanto a la existencia de una vía ordinaria prevista en el 346 del Código de Procedimiento Civil, pues las cuestiones previas no son vía ordinaria son excepciones y defensas que se oponen previo a la contestación de la demanda o conjuntamente a la contestación a la demanda según articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia a las cuales se refirió el Ministerio Público de la sala constitucional, nada dicen a que las cuestiones previas sean una vía ordinaria, ninguna doctrina nacional o foránea así las ha considerado, es por ello que lo único que prevé el articulo 651 y ss del Código de Procedimiento Civil, es la oposición en contra de la vía intimatoria y no las cuestiones previas, no siendo esto suficientemente eficaz para parar la ejecución de las medidas la materialización efectiva de las mismas si no la única vía ordinaria en este caso residual es la acción de amparo es la sentencia de la sala constitucional invocada suficientemente en esta audiencia. Es todo. En este estado la representación de la vindicta pública hace uso del derecho palabra, ratifico que el a.c. no puede ser usada como una tercera vía en respuesta a los recursos que se debía recurrir, es por eso que consideramos nuevamente que este recurso tenia sus vías ordinarias a las cuales se debía recurrir, es por eso que solicitamos sea declarada inadmisible por el articulo 6 ordinal 5 y la jurisprudencia antes mencionada.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta superioridad, resolver la presente controversia constitucional planteada, en atención a los instrumentos cursantes en autos y los alegatos de las partes, como de la opinión de la vindicta pública previa a las consideraciones siguientes:

Plantea la parte actora que acude de conformidad con el artículo 27 Constitucional, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su condición de agraviada de su representada para interponer en nombre de esta acción de a.c. en contra: Del auto de admisión de la demanda de cobro de vía intimatoria y la medida expresa de embargo preventiva de bienes muebles de mi representada de fecha 23-09-2011; de la boleta de intimación de mi representada, bien sea al pago o a realizar oposición al procedimiento por inyunción, de fecha 23-09-2011 y de la medida de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble de mi representada de fecha 04-10-2011, actos lesivos que consistieron en la admisión de una pretensión de cobro por el procedimiento monitorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, aparejado de medidas preventivas, sin que el Juez haya revisado el requisito de la exigibilidad del crédito ex artículo 640 y 643.1 ejusdem, encontrándose las documentales que se acompañaron con el libelo sin fecha de vencimiento y evidentemente caduca siendo en consecuencia la pretensión de cobro inadmisible por vía intimatoria.

Revisados los requisitos de admisibilidad de la presente acción de amparo concordante con lo estipulado en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.d. y Garantías Constitucionales, encuentra esta superioridad que la misma no se encuentra incursa en algunas de dichas causales de inadmisibilidad ya que se observa que el amparo fue ejercido en fecha 07 de Octubre del año que discurre contra los siguientes actos de procedimiento: a La admisión de la demanda de cobro de bolívares y la boleta de intimación de la parte demandada, sociedad de comercio Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejo Guanare S.A.; y b) la medida cautelar de embargo preventiva acordada contra la parte intimada en fecha 23-09-2011, motivo por el cual se precisa que en el presente caso no se venció el lapso que establece la referida Ley Orgánica para el ejercicio de dicho mecanismo de protección constitucional y no se configura ninguna otra de las causales de inadmisibilidad prevista en la referida norma legal, asimismo se constata que el referido escrito cumple con los requisitos indicados en el artículo 18 ibidem, por lo que se estima que el amparo interpuesto resulta admisible; y así se declara.

Ahora bien, de una exhaustiva lectura del escrito de a.c., la parte recurrente, concentra sus delaciones constitucionales en los actos procesales que considera írritos a saber: a) el auto de admisión de la demanda de cobro de vía intimatoria y la medida expresa de embargo preventiva de bienes muebles de mi representada de fecha 23-09-2011; b) de la boleta de intimación de mi representada, bien sea al pago o a realizar oposición al procedimiento por inyunción, de fecha 23-09-2011; c) de la medida de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble de mi representada de fecha 04-10-2011.

El Tribunal para resolver, aprecia que el juicio principal en el cual ocurren las violaciones de orden constitucional narradas por la parte recurrente, se trata del cobro de un dinero por vía intimatoria, devenido de un préstamo, interpuesto por la ciudadana Daifran M.S.V., contra la mencionada sociedad de comercio, como reza en su escrito libelar: “LOS

En fecha 14-08-2008, di en préstamo de dinero la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Millones de Bolívares – (Bs. 450.000.000,oo) – hoy mediante la conversión realizada por el Estado Venezolano es la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 450.000,oo) – a la PLANTA DE HIELO GUANARE (Sic), representada por su Presidente Jhave Crische M.C., (Sic) préstamo éste que tendría que ser cancelado… Es de hacer notar que este préstamo de dinero a tenor de lo dispuesto en el artículo 527 del Código de Comercio Vigente Venezolano, en virtud de que quien se le facilitó el préstamo- vale decir la PLANTA DE HIELO LICORERIA Y AGENCIA DE FESTEJO GUANARE S.A.,- es una Empresa dedicada al Comercio, nos permite concluir que efectivamente estamos en presencia de un préstamo de carácter mercantil. Ante esta circunstancia y en virtud que el préstamo realizado es por tiempo indeterminado, y para dar cumplimiento a lo pautado en el artículo 528 ejusdem, el deudor fue prevenido exigiéndosele el pago mediante telegrama dirigido al deudor a través de IPOSTEL de fecha 25-07-2011, y con su respectivo acuse de recibo de fecha 26 de Julio de 2011, todos los cuales dichos instrumentos constan en autos y tienen carácter público.

El telegrama donde se previene al pagado de la deuda a la empresa Planta de Hielo Licorería y Agencia de Festejo Guanare, indica lo siguiente en resumen:…y el acuse de recibo, también emitido por la empresa pública IPOSTEL, señala: “(…) y cuyo instrumento fue debidamente entregado el día 26-07-2011, a las 9:30 de la mañana, y recibido por la ciudadana R.C. – quien a la postre es la madre del representante de la empresa demandada con lo cual se dio cumplimiento formal a lo ordenado por la norma en comento. Igualmente consta en autos, que fuere acompañada por la demandante en el juicio principal de cobro de bolívares una letra de cambio a los fines de facilitar dicho pago del orden de Cuatrocientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 450.000,oo) para honrar la obligación principal mercantil que es el préstamo recibido por dicha empresa, firmada y aceptada por el ciudadano Crische M.C. y avalada por la ciudadana M.V.M.C. (Sic), letra que se acompaña en copia fotostática marcada con la letra “C”, a los efectos videndis. Con relación a estos instrumentos debe hacerse las siguientes reflexiones: