Decisión nº PJ0192007000160 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 7 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de 1ra. Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito - Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, siete de marzo de dos mil siete

196º y 148º

ASUNTO: FH01-M-2001-000016

En fecha 21 de febrero de 2007 fue consignado el tercer y último cartel de remate fijándose el vigésimo quinto día de despacho para que tuviera lugar el remate de unas acciones embargadas ejecutivamente. El juzgador al revisar las actas provenientes del Juzgado Ejecutor de Medidas ha detectado una irregularidad en la ejecución del embargo que lo lleva a ejercitar la potestad de dirección del proceso –artículo 14 CPC- y de saneamiento del mismo –artículo 206- a fin de corregir los vicios que puedan afectar la regularidad del remate y los eventuales derechos de la persona que por virtud del remate adquiera derechos sobre bienes del ejecutado.

En nuestro sistema de justicia la potestad de administrar justicia la ejercen los Tribunales de la República a cargo de jueces profesionales quienes tienen la responsabilidad de velar por la preservación incondicional de los principios y valores constitucionales que informan el proceso, consagrados explícitamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: la gratuidad de la justicia, que ella se accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La preservación de esos valores y principios a su vez hace posible el respeto y vigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplado éste último en el artículo 49 Constitucional.

Con la entrada en vigencia de texto constitucional de 1999 la responsabilidad de que el proceso sirva eficazmente como herramienta para alcanzar la justicia, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, recae no solamente en los jueces, fiscales y defensores públicos, sino en un conjunto de órganos y personas organizadas con ese fin, entre las cuales interesa destacar a los abogados y abogadas autorizados para el ejercicio. La conformación del sistema de administración de justicia está contemplada en el artículo 257 de nuestro Texto Político Fundamental.

La referencia a los abogados y abogadas autorizadas para el ejercicio la hace el juzgador para destacar que estos profesionales tienen el deber ineludible de vigilar la buena marcha del proceso en todas sus fases alertando al juez que por descuido, exceso de trabajo o cualquier otro motivo, no ha advertido alguna irregularidad o vicio susceptible de comprometer la estabilidad del juicio. Ese deber de los abogados, ya no una mera facultad, se cumple a través de los medios o recursos puestos a su disposición por la legislación adjetiva (recursos, peticiones de nulidad, etc.) y con ello se preservan los principios de idoneidad y celeridad procesales contemplados en el artículo 26 constitucional y la eficacia de los trámites del procedimiento previsto en el artículo 257 eiusdem.

Así como el juez que por descuido, negligencia o impericia ocasiona que un procedimiento se demore mas allá de lo razonable, retrasando las decisiones que debe dictar o propiciando continuas reposiciones inútiles o que siendo necesarias pudieron ser advertidas inmediatamente después de ocurrido el acto irregular, debe responder en los términos previstos en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, igualmente, en criterio de este juzgador, los abogados que actuando en defensa de los intereses de sus clientes propician, por acción u omisión, actuaciones contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres son igualmente responsables.

Lo anterior no significa que los abogados y abogadas en los juicios en que intervengan deben, en todo momento, denunciar cualquier vicio que afecte la regularidad formal del procedimiento ya que puede suceder que la formalidad omitida afecte apenas un interes particular de su representado dentro del proceso en cuyo caso está en p.l.d. pedir la nulidad del acto o la revocatoria de una decisión o, según convenga a la estrategia de la defensa, convalidar expresa o tácitamente la irregularidad. Es lo que sucede, a modo de ejemplo, cuando el alguacil practica la citación del demandado sin entregarle la compulsa de la demanda ni exigir el recibo firmado de la citación y éste, no obstante lo irregular del acto, comparece oportunamente y contesta la pretensión del actor. En este caso, los artículos 206 y 213 del Código Procesal Civil impiden que el juez decrete la nulidad, pues el silencio de la parte convalida la citación y con ello la celeridad y eficacia del juicio no sufre menoscabo.

Los considerandos precedentes los hace el juzgador porque ya en una oportunidad la ejecución en la presente causa se vio demorada por haberse decretado la ejecución forzosa, a instancias del demandante, sin que previamente se hubiera fijado plazo para el cumplimiento voluntario lo que el tribunal consideró una violación manifiesta del artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

En esta oportunidad el jurisdicente ha detectado que el 3 de agosto de 2006, ante el incumplimiento voluntario del decreto de intimación declarado firme, se acordó el embargo ejecutivo de bienes de los demandados librándose el mandamiento de ejecución correspondiente.

En el folio 161 corre inserta una diligencia del abogado S.A., apoderado actor, solicitando al tribunal ejecutor su traslado al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Dicho traslado se efectuó el 26 de septiembre de 2006 y allí el prenombrado abogado señaló para ser embargadas ejecutivamente nueve mil (9000) acciones pertenecientes al señor A.D.I. en su condición de socio de la empresa Aserradero San M.C.., acto seguido el juez ejecutor declaró embargadas las acciones en cuestión solicitando a la registradora mercantil que estampara la nota marginal correspondiente en el “libro llevado por esa institución” sin indicar a cuál libro se refiere, infiriéndose que se trata del expediente número C-093 mencionado en el acta de ejecución.

¿Procedió correctamente el juez ejecutor?

El artículo 292 del Código de Comercio señala que las acciones pueden ser nominativas o al portador; ellas están representadas por unos certificados que deben llenar los requisitos establecidos en el artículo 293. El artículo 295 dispone que las acciones que no estén íntegramente pagadas son siempre nominativas.

La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía y la cesión de ellas por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y el cesionario (artículo 296 C.Com.), en tanto que las propiedad de las acciones al portador se transfiere por la tradición del título por disponerlo así el artículo 297 del Código de Comercio.

El libro de accionistas es uno de los que obligatoriamente debe llevar la compañía por órgano de sus administradores (artículo 260 C.Com) haciendo constar en él, entre otras menciones, el nombre y domicilio de cada accionista, con expresión del número de acciones que posea.

Los acreedores personales del accionista tienen el derecho de satisfacer su acreencia sobre la cuota de utilidades correspondientes al socio y después de disuelta la sociedad sobre la cuota que le corresponda en la liquidación; pueden igualmente embargar las acciones y hacerlas rematar (artículo 205).

Ahora bien, el embargo de las acciones se ejecuta haciendo constar en el libro de accionistas la medida por el juez ejecutor ya que sólo así puede saberse si el ejecutado es aún propietario de las acciones o si, por el contrario, ya se han efectuado traspasos a terceros, quienes de ser ese el caso deben presumirse que obraron de buena fe, salvo prueba en contrario.

Las ventas o traspasos de acciones no tienen porque ser notificadas al Registrador Mercantil, aún cuando es práctica común hacerlo. Por imperativo de los artículos 296 y 297 de la ley mercantil la cesión de las acciones se perfecciona con la inscripción en el libro de accionistas, cuando son nominativas, o por la simple entrega del título, cuando son al portador; en sana lógica, el embargo de las acciones nominativas debe ser inscrito en el libro de accionistas en protección de los terceros de buena fe que confiando en la información que dimana del referido libro pretendan adquirir la propiedad de acciones que han sido embargadas, sin que exista constancia de dicha medida en el documento que por excelencia sirve de asiento a los actos traslativos de la propiedad. La anotación es, igualmente, garantía de que el adjudicatario del remate podrá obtener la declaración del cambio o traslado de la propiedad asegurando de esa manera que podrá ejercer los derechos que le confiere su nueva cualidad de accionista; de otra manera, el remate sería una constante fuente de inseguridad en vista que el ejecutado, prevenido del embargo, podría traspasar sus acciones a un tercero, que puede ser de buena o mala fe, antedatando la cesión en el libro de accionistas con lo que frustraría la eficacia del remate perjudicando ostensiblemente los derechos del adjudicatario, quien difícilmente podría hacer valer sus derechos frente a un cesionario que con antelación al remate haya adquirido, mediante anotación en el libro correspondiente, derechos sobre las acciones embargadas.

En el caso de las acciones al portador obviamente que el embargo deberá practicarse mediante la desposesión efectiva de las acciones ya que ese es el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para el embargo de bienes muebles. Sin embargo, a juicio del sentenciador, en las sociedades familiares o cuyos accionistas son reducidos (2 o 3, por lo general) cuando las acciones no han sido emitidas en forma de títulos o certificados el embargo podrá practicarse mediante la notificación al administrador y la anotación en el libro de accionistas ya que en este caso no hay riesgo de violentar los derechos de eventuales poseedores de certificados al portador.

La notificación del embargo al registrador mercantil no sustituye la aprehensión material de las acciones al portador o la anotación en el libro de accionistas de los traspasos de acciones nominativas, pues ni el artículo 296 ni el artículo 297 exigen que además de la entrega o la anotación se requiera participar tales operaciones al registro de comercio.

En rigor, ni el Código de Comercio ni la reciente Ley de Registro Público y del Notariado prescribe que el Registro Mercantil deba ser notificado de las cesiones de la propiedad de acciones nominativas o al portador o que deba llevar un libro en que se trascriban esas operaciones o los embargos o secuestros que sobre ellas recaigan, de modo que las inscripciones que de ellos se hace en dichas oficinas carecen de sustento legal.

En abono de la posición asumida por este jurisdicente resulta conveniente recordar que la única forma de evitar que el ejecutado traspase legalmente la propiedad de las acciones es mediante la anotación del embargo en el libro de accionistas, anotación que lleva implícita la notificación de los administradores quienes en tanto que guardianes de los libros de la compañía comprometen su responsabilidad por cualquier traspaso posterior al embargo o pago de dividendos al socio cuyas acciones han sido afectadas por la medida preventiva o ejecutiva.

Como es usual que las acciones no estén representadas en las certificaciones o títulos de que hablan los artículos 293 y 295 de la ley mercantil, sino que ellas en la práctica son títulos inmateriales, sin existencia física, el embargo de las acciones nominativas, como ya ha quedado expuesto, debe hacerse mediante notificación a los administradores y la correspondiente anotación en el libro de accionistas.

En efecto, cuando las acciones no están representadas en títulos o certificados o se desconoce su existencia, si ellas son nominativas bastará con notificar a los administradores y hacer la correspondiente inscripción en el libro de accionistas ya que en este caso la titularidad de las acciones es independiente del título mismo.

La posición aquí sostenida es similar a la de reputados autores patrios, entre ellos, A.M.H. y Ricardo Henríquez La Roche.

En igual sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en una sentencia del 30 de mayo de 2000, distinguida con el Nº 70 (caso Impresores Micabu CA) estableció que conforme a la opinión de la doctrina y su propia jurisprudencia la venta o cesión de la acciones nominativa se prueban con la inscripción en el libro de accionistas y que tal inscripción surte efectos frente a la sociedad y los terceros. En consecuencia, siendo que el embargo es un antecedente necesario del remate se comprende que la ejecución de la medida debe anotarse en el tantas veces mencionado libro de accionistas para que el embargo cumpla con su finalidad última, cual es asegurar el remate (especie de venta forzosa) mediante la desposesión jurídica de los bienes del ejecutado.

En el caso de las acciones al portador, por ser bienes muebles, el embargo produce la desposesión de ellas y su entrega al depositario; la duda se presenta cuando esas acciones han sido emitidas en la forma de títulos o certificados y se desconoce su paradero. En criterio del juzgador la solución es la misma que cuando se desconoce el paradero de otros bienes muebles del ejecutado: el embargo no podrá practicarse por faltar el objeto sobre el cual recaerá la medida. Tal circunstancia constituye un obstáculo insalvable que, sin embargo, no afecta el derecho del ejecutante de solicitar que el embargo se practique sobre la cuota de utilidades que corresponda al accionista como lo prevé el encabezamiento del artículo 205 del Código de Comercio. El embargo de los dividendos se ejecutará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para el embargo de créditos –artículos 594-en cuyo caso la notificación a los administradores y la anotación en el libro de accionistas impedirá que los dividendos sean pagados a un tercero que aparezca poseyendo las acciones (hasta ese momentos desconocidas u ocultadas por el ejecutado) aduciendo que la tenencia de los títulos representativos de las acciones le confiere la cualidad de accionista y, por tanto, con derecho a cobrar la cuota de utilidades que le corresponda. En efecto, en una situación como la planteada, en criterio de quien suscribe esta decisión, tiene plena vigencia lo dispuesto en el artículo 596 del Código de Procedimiento Civil en cuyo caso al no tener fecha cierta la cesión de las acciones al portador el tercero poseedor de ellas no podrá enervar el derecho del ejecutante a satisfacer su acreencia con los dividendos que correspondan al ejecutado.

¿Qué sucede si los administradores no han llevado el libro de accionistas o si lo ocultan a fin de impedir la inscripción del embargo de las acciones o de los dividendos?

En el supuesto en que el administrador se resista a exhibir el libro de accionistas con el evidente propósito de frustrar el embargo de las acciones o de los dividendos, el juez en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil puede fijar un lapso perentorio para que proceda tal exhibición, imponiendo al administrador las medidas conminatorias que sean procedentes (multas, por ejemplo) e, inclusive, puede ordenar la formación del referido documento a cargo de expertos, aplicando de forma análoga las disposiciones que regulan el juicio de cuentas; ello así, por cuanto en una Estado Social de Derecho y de Justicia como el que propugna nuestro Texto Político Fundamental en su artículo 2 el proceso no puede reducirse a un mero cúmulo de actos y formas que puedan desembocar en la nada, sino que, por el contrario, tiene que ser considerado como un instrumento para la consecución de la justicia –artículo 257- para lo cual es imperativo el respeto de las decisiones judiciales y su cumplimiento irrestricto por las demás autoridades y los justiciables. Por tal razón, no puede tolerarse que los comerciantes en franco desprecio a un mandato legal que los obliga a llevar un libro de accionistas y a exhibirlos a requerimiento del juez cada vez que en una causa sea menester el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila –artículo 42 C.Comercio- se nieguen injustificadamente a permitir la anotación del embargo decretado por un una autoridad judicial.

Mientras los expertos designados forman el libro de accionistas el juez podrá en la forma prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil “acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere sido decretada”, como ordenar la suspensión del pago de las utilidades decretadas a que pudiera tener derecho el ejecutado por las acciones de que es titular y la orden de abstenerse de reconocer cesiones o traspasos de esas acciones; con ello no estaría incurriendo en abuso de autoridad o violación de los derechos constitucionales de la sociedad en cuanto tercero ajeno al proceso ya que tales prohibiciones no irían contra la persona jurídica ni le causarían un daño ya que su finalidad es asegurar la efectividad del embargo con la colaboración de los administradores evitando que se frustre la medida; con mayor razón serían procedentes tales medidas si el administrador notificado del embargo es quien ha sido demandado personalmente.

Las consideraciones anteriores las hace el juzgador prevenido de que el embargo de las acciones pertenecientes al señor A.D.I. se practicó mediante notificación a la registradora mercantil, obviándose la notificación al administrador o administradores y la inscripción del embargo en el libro de accionistas o la desposesión de las acciones, si estas son al portador, lo que disminuye la necesaria certeza de que debe estar investido el remate ya que al proceder el juez ejecutor en esa forma, a instancias del ejecutante, no puede saberse si sobre dichas acciones pesan otros gravámenes o si ellas han sido objeto de algún acto traslativo de la propiedad lo que iría en desmedro de los derechos del adjudicatario.

En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado B.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ANULA el embargo practicado por el juez ejecutor de medidas de los Municipios Heres y R.L.d.E.B. e Independencia del Estado Anzoátegui así como los carteles publicados conforme a lo previsto en el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil y repone la causa al estado de que se libre un nuevo mandamiento de ejecución dirigido a cualquier juez ejecutor del lugar en donde se encuentren bienes de los demandados A.D.I. y L.C.A..

Cúmplase.

Publíquese, Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

El Juez,

Dr. M.A.C..-

La Secretaria Temporal,

Lerys Barreto Escorche.-

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo la una y quince de la tarde (1:15 p.m.).-

La Secretaria Temporal,

Lerys Barreto Escorche.-

MAC/LBE/editsira.-

Resolución N° PJ010092007000160.-