Decisión nº 3390 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Trabajo de Apure, de 8 de Abril de 2011

No hay condenatoria en costa, por cuanto no hubo vencimiento total.

Mediante diligencia del 19 de Octubre del 2010, compareció el abogado en ejercicio legal J.A.A.M., donde ejerció Recurso Ordinario de Apelación contra la sentencia definitiva, dictada por ese Juzgado en fecha 13 de Octubre del 2010.

Por diligencia de fecha 20 de Octubre del 2010, comparecieron los co-apoderados judiciales de la parte actora abogados A.M. y JUAN CARL0S G.B. antes identificados, donde ejercieron apelación de la sentencia de fecha 13 de Octubre del 2010, por existir declaratoria parcial.

Por auto del 21 de Octubre del 2010, el Tribunal A-quo oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado J.A.A.M. apoderado de la parte demandada y por el abogado A.R.M.L. apoderado judicial de la parte demandante y ordena remitir las presentes actuaciones a esta Alzada, lo que ejecutó por oficio Nº 574.

Este Juzgado Superior en fecha 10 de Noviembre del 2010, da entrada a la acción y fijó lapso de cinco (5) días de despacho siguientes al de hoy para la constitución del Tribunal con Asociados de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y concluido este comenzará a correr el lapso previsto en el artículo 517 ejusdem, medio procesal del hicieron uso ambas partes.

En Fecha 16 de Diciembre del 2010, Se abrió el lapso de observaciones a los informes consignado por la parte demandante, medio procesal del que hicieron uso ambas parte. Se dijo “Vistos” el 13 de Enero del 2011, entrando la causa en término de sentencia.

MOTIVA:

Señala el demandante que los ciudadanos L.A.M.C. y D.M.M.S., convengan o en su defecto el Tribunal declare y los condene en lo siguiente:

“…PRIMERO: El fraude del acto de liquidación de la Estación de Servicios “El Retoño, C.A.” y de la celebración del contrato constitutivo de la Estación de servicios “Lumacer, C.A.”, celebrado entre L.M. y su hija D.M..

La inexistencia del acto de liquidación de la Estación de Servicios “El Retoño, C.A.” y de la celebración del contrato constitutivo de la Estación de servicios “Lumacer, C.A.”, celebrado entre L.M. y su hija D.M..

Se condene a L.M. y su hija D.M. a pagarme la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 262.117,81), por los conceptos y montos que a continuación se especifican y entregarme el Deposito Lumacer, así:

1. - La cantidad de Bs. 40.117,81, que se me adeudan por transacción judicial celebrada el 31 de enero de 2007 y homologada por un auto del 5 de febrero de 2007, obligación de pago contenida en las Claúsulas Primera y Cuarta, Numeral 3 de la transacción celebrada, por ser de plazo vencida, cierta, liquidación y exigible.

2. - El 40% de las utilidades obtenidas mensualmente de la Estación de Servicio “El Retoño, C.A.” desde el mes de junio de 2006 hasta la presente fecha, con un estimado mensual promediado de Bs. 6.000,oo, que a razón de 37 meses si pagar da un total adeudado de Bs. 222.000,oo.

3. - La entrega inmediata y sin condición del Depósito Lumacer.

En la indexación de la cantidad de adeudada de Bs. 262.117,81 desde el mes de junio de 2006hasta el auto de ejecución de la sentencia, para la cual pido se oficie al Banco Central de Venezuela.

Que sean condenados en costas, los ciudadanos L.M. y su hija D.M..

Que declarado el fraude de la liquidación de “El Retoño, C.A.” y la constitución de “Lumacer, C.A.”, mediante sentencia definitivamente firme se ordene su registro y publicación en el Registro Mercantil, ordenándose estampar las correspondientes notas marginales en ambas compañías, librándose al efecto copia certificada de la sentencia firme y ejecutoriada, oficiándose al Registrador respectivo.

Manifiesto la voluntad de que esta causa sea tramitada hasta su conclusión sin dilatación alguna.

Conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalo como domicilio procesal el siguiente: Escritorio Jurídico “A.R.M. LOPEZ”, ubicado en la avenida Carabobo frente al MAT, Casa s/n, Planta Baja, teléfono: 0247-3412869.

Conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo esta demanda en la cantidad de DIEZ MIL (10.000) Unidades Tributarias (U.T.), que multiplicada por la Unidad Tributaria vigente de Bs. 55,00, según Resolución No. SNAT-0002344 del 26 de febrero 2009, G.O. No. 39.127 del jueves 26 de febrero de 2009, se estima la demanda en un monto en bolívares de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,OO), demanda que se estima considerando el incumplimiento de la partición celebrada el 01 de octubre de 2004, el incumplimiento de la sentencia dictada el 01 de junio de 2006, el incumplimiento de la transacción del 31 de enero de 2007 y homologada el 05 de febrero de 2007, el incumplimiento de la ejecución de la transacción, la pretensión de pagos en facturas y no en efectivo y finalmente el fraude cometido en el acto de liquidación de “El Retoño, C.A.” y la inmediata constitución de “Lumacer, C.A.” el 11 de marzo de 2008, por L.M. y su hija D.M., más el monto adeudado de Bs. 262.117,41 a lo que se agregan todos los gastos que involucra un juicio de esta naturaleza…”

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, señaló lo siguiente:

…DECLARA :PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de Fraude, incoada por la ciudadana H.A.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.188.083, domiciliada en la Calle 19 S.D., casa N° 1-51, Elorza Municipio R.G.d.E.A., debidamente representada por los Apoderados Judiciales Abogados en ejercicio A.R.M.L. y F.A.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros 4.671.882 y 4.138.897, inscritos en el Inpreabogado Nros 15.984 y 27.272 con domicilio procesal en la Av. Carabobo Frente al MAC, casa s/n Planta Baja de esta ciudad de San Fernando, incoada en contra de los ciudadanos L.Á.M.C. y D.M.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nros. 5.734.631 y 15.041.763, domiciliados en la Calle 18 R.L., entre Avenida Bolívar y J.V.T. local N° 1-4. Elorza Municipio R.G.d.E.A., debidamente representados por el Apoderado Judicial abogado J.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.1380.103, inscrito en el Inpreabogado N° 113.230, con domicilio procesal en esta ciudad de San F.d.A.. SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD de las Actas de Asamblea General de Accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, acta única de fecha 10-01-2008, del Acta Extraordinaria de Accionista N° 01 de la Sociedad Mercantil, Estación de Servicio “El Retoño C.A”, de fecha 18-02-2008, debidamente inscrita en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil del la Circunscripción del Estado Apure Bajo el N° 228, de fecha 24-10-1994 y el acta constitutiva de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer” C.A, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure inscrita bajo el N° 58, tomo 65-A de fecha 11-03-2008. TERCERO: Como consecuencia de lo anteriormente establecido se declara la inexistencia de las actas asamblea general de accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, acta única de fecha 10-01-2008, del Acta Extraordinaria de Accionista N° 01 de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño C.A”, debidamente inscrita en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil del la Circunscripción del estado Apure Bajo el N° 228, de fecha 24-10-1994 y el acta constitutiva de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer” C.A, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure Bajo el N° 58, tomo 65-A de fecha 11-03-2008, contentivas de la liquidación de la Estación de Servicio El Retoño C.A y la constitución de Estación de Servicio “Lumacer” C.A, por ello se ordena el registro y publicación de la presente sentencia en el Registro Mercantil, ordenándose estampar las notas marginales correspondiente, una vez que quede definitivamente firme el presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costa, por cuanto no hubo vencimiento total…”

En el escrito de informe presentado por el apoderado de la parte demandante, solicitó:

…Por todo lo expuesto pido a esta Alzada, lo siguiente: PRIMERO: Declare con lugar la demanda de fraude civil ordinario intentada por H.S. contra L.M. y su hija D.M..

SEGUNDO: Declare el fraude del acto de liquidación de la ESTACIÓN DE SERVICIO “EL RETOÑO, C.A.” y de la celebración del contrato constitutivo de la ESTACIÓN DE SERVICIO “LUMACER, C.A.”, celebrado entre L.M. y su hija DORIOS MARTINEZ, ordenándose su registro y publicación.

TERCERO: Se condene a pagar las siguientes cantidaes: Bs. 40.117,81 por transacción homologada y no pagada; más Bs. 222.000,oo (37 mensualidades a razón de Bs. 6.000,oo) por concepto del 40% no pagado por L.M. a H.S., desde junio de 2006 hasta agosto de 2009 y los que han transcurrido hasta la presente fecha, para un total a condenar de Bs. 262.117,81.

CUARTO: Pido la indexación de los montos adecuados...

Los informes presentados por el apoderado judicial de la parte demandada señala; que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, cometió el error al sentenciar algo que no se le pidió en el libelo de demanda, que el juicio de pago de manutención de menores , se ventila en otra instancia, que el juicio de incumplimiento de contrato se encuentra en este Tribunal bajo la nomenclatura 3214, que el Juez natural no declaró la inadmisibilidad de la presente demanda, tal como lo solicitó en las cuestiones previas, y en el escrito de observaciones, insiste en que opuso cuestiones previas y señala que aparentemente el abogado de la parte actora “supuestamente subsano”, pero que no excluyó de la causa del Tribunal del Menor y Adolescente, y que este Tribunal debería decretar la inadmisibilidad de la demanda, solicitando la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 55 de la Ley de Registro y Notarias Públicas.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

CON EL LIBELO DE DEMANDA:

Documentales publicas presentadas en copias fotostáticas simples:

1. - Instrumento autenticado en la Notaria Pública de San Fernando-Estado Apure, en fecha 01 de octubre de 2004, en los Libros de Autenticaciones bajo el N° 10, Tomo 60, debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G.d.E.A., Elorza, el 01 de diciembre del año antes citado, bajo el N° 76, Folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004, en el cual, los ciudadanos H.A.S. y L.A.M.C., decidieron, partir, adjudicar y liquidar la comunidad concubinaria existente entre ambos, mutuamente han convenido partir amigable y extrajudicialmente, declararon y reconocen que convivieron por (23) años, que su unión concubinaria inició el año 1980 hasta el mes de febrero del 2003, mientras duró dicha unión su domicilio fue en la Avenida Bolívar, con Avenida Comercio, Calle 19 s/n de Elorza, Municipio R.G.d.E.A., que procrearon (4) hijos de nombres: YABAIDA EVERGISTA, L.A., J.L. y C.I. y bienes adquirido dentro de la unión concubinaria, discriminados en el presente escrito.

2. - Copia fotostática simple del escrito libelar del Expediente N° 14.612, en el juicio de Cumplimiento de Contrato instaurado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, del mismo se evidencia que la ciudadana H.A.S. interpuso contra el ciudadano A.M.C., acción de cumplimiento de la Cláusula 1 y 2 y a la Cláusula 9 del convenio, contenido en instrumento citado anteriormente y valorado por este sentenciador.

3. - Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01 de junio de 2006, por la que se declara parcialmente Con Lugar la Acción de Cumplimiento de Contrato incoada por H.A.S., contra L.A.M.C., y se condena a respetarle la propiedad y posesión de lote de terreno de Lumacer y también se ordenó pagarle la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 36.712.372,02), correspondiente al 40% de utilidades liquidas netas de la empresa mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A.

4. - Auto dictado en el expediente N° 14.612, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de enero de 2007, en el cual el Tribunal A-quo, fijó lapso de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

5. - Oficio N° 2007-01-030, emitido por el Banco Central de Venezuela, de fecha 11 de enero de 2007, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por medió del cual acusa recibo de la comunicación N° 0990/568, del 10 de agosto de 2006, de dicho Juzgado y remite Índice de Precios al Consumidor, en el que se constata la actualización (Base: 1997=100).

6. - Transacción realizada en el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 14.612, en el Juicio Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana H.A.S. contra el ciudadano L.Á.M.C..

7. - Auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de febrero de 2007, en el expediente N° 14.612 de la nomenclatura del Tribunal A-quo, en el cual Homologa la transacción celebrada entra las partes dándole carácter de sentencia pasada con la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil.

8. - Diligencia suscrita por la ciudadana H.A.S., debidamente asistida por el Abogado A.R.M., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de julio de 2008.

9. - Auto de fecha 30 de julio de 2008, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por medio del cual fijo un lapso de 8 días de despacho, conforme a lo solicitado por la parte accionante, de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

10. - Escrito de fecha 07 de noviembre de 2008, presentado por H.A.S., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el Expediente N° 14.612 de la nomenclatura de dicho Tribunal, mediante el cual solicita el pago, mediante la ejecución forzada y embargo ejecutivo.

11. - Oficio N° 0990/543 de fecha 30 de julio de 2008 y auto de la misma fecha dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por la que decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano L.M., los documentos antes mencionados forman parte de las diversas actuaciones de las partes y el Tribunal en el expediente N° 14612, contentivo de la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la ciudadana H.A.S. contra L.M.C..

12. - Registro Mercantil de la firma Estación de Servicio “El Retoño” C.A, inscrito en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de octubre de 1994, bajo el N° 228.

13. - Auto de fecha 14 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual acuerda la ejecución forzosa y decreto medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado L.Á.M..

    Al respecto, el Tribunal Observa:

    A las instrumentales del 1 al 13 anteriormente mencionadas, este juzgador, les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser expedido por autoridad competente para dar fe de su contenido. Así se decide.

14. - Actas de Asamblea General Ordinaria de Accionista N° 14 de fecha 05 de enero de 2008, de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., en la que se evidencia la disolución anticipada y liquidación de la compañía de conformidad con el ordinal 2 del artículo 340 el Código de Comercio y nombramiento del liquidador conforme al artículo 348 ejusdem; Acta Única de fecha 10 de enero de 2008, por la que se liquida definitivamente la Estación de Servicio “El Retoño C.A”; Acta Asamblea General Extraordinaria de Accionista N° 1, de la Sociedad Mercantil antes citada, de fecha 18 de febrero de 2008.

15. - Registro Mercantil de la Estación de Servicio LUMACER, C.A inscrita en el mismo, bajo el N° 58, tomo 65-A, de fecha 11 de marzo de 2008, por la que se constituye la compañía Estación de Servicio LUMACER, C.A, domiciliada en la Avenida J.V.T., cruce con calle R.L. N° 1-4, Elorza, Municipio R.G.d.E.A., presentado por L.A.M.C. y D.M.S..

    Al respecto, esta Alzada observa:

    Que dichas Actas y registro forman parte del fraude procesal alegado en el presente procedimiento, por lo tanto, quién aquí decide, se pronunciará al respecto en el momento que se aprecien los hechos y el derecho planteado por las partes. Así se decide.

    Auto de fecha 05 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado de Protección de Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Esta Superior Instancia, la desestima en virtud de que no guardar relación con la presente causa. Así se decide.

    En el lapso probatorio, promovió las siguientes:

    Documentales anexos al escrito libelar, marcadas con las letras “A” a la “M” y Copias simple del expediente N° 14.612 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde las ciudadana H.S. demanda a su ex concubino L.M., de fecha 12-08-2005. Esta Instancia Superior, aprecia que dichas instrumentales, ya fueron debidamente analizadas y valoradas en el la oportunidad antes indicada. Así se decide.

    Copia fotostática simple del Cuaderno de Medidas del Expediente N° 14.612, del juicio cumplimiento de Contrato seguido por H.A.S. contra L.M., en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial por la se evidencia, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano L.M..

    Inspección Judicial evacuada por el Tribunal de la causa, en fecha 05 de mayo de 2010, en la sede natural Estación de Servicio “El Retoño” C.A., luego constituida Estación de Servicio LUMACER C.A , ubicada en la Avenida J.V.T. cruce con R.L. N° 1-4 de Elorza, Municipio R.G.d.E.A., el cual se constituyó en la Estación de Servicio identificada PDV EL RETOÑO DIESEL, del antes citado domicilio, donde se dejó constancia sobre los particulares que se discriminan en la presente Inspección. Este sentenciador, le otorga valor probatorio, a tenor del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Prueba de Informes a requerir al Registro Mercantil del Estado Apure, para que remita copias fotostáticas legibles del Expediente N° 228, de fecha 24 de octubre de 1994, de la Empresa Estación de Servicio “El Retoño”, C.A. del Registro Mercantil del Estado Apure constituida el 24 de Octubre de 1994, bajo el N° 228, folios vto. Del 205 y liquidada el 11-03-2008, del Acta Constitutiva de la Estación de Servicio “Lumacer” C.A., expediente N° 58, de fecha 05 de febrero de 2001, así como solicitar información al Registrador Mercantil sobre la función que desempeña el Abogado J.G.V., titular de la cédula de identidad N° 9.976.002 Inpreabogado, N° 75.684 y fecha de ingreso. Quién aquí decide, señala que al folio 618, se evidencia Oficio N° 166, por medio del cual, el Tribunal de la causa solicita dicha información y del folio 622 al 678, consta las resultas debidamente certificadas, emitidas por el Registro Mercantil de esta jurisdicción, por lo que se le otorga valorar probatorio a dichas copias certificadas, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser emitidas por autoridad competente para fe pública de su contenido. Así se decide.

    Documento público autenticado en la Notaria Publica de San F.d.A., en fecha 01 de enero de 2004, bajo el N° 10, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaria y debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G.d.E.A., Elorza, 01-12-2004, bajo el N° 76, Folios 295 al 302, Protocolo Primero tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004. Esta Superior Instancia, aprecia que dicha instrumental, ya fueron debidamente analizadas y valoradas en el la oportunidad de apreciar las pruebas consignadas en el libelo de la demanda. Así se decide.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

    En la Contestación de la demanda:

    La parte demandada no produjo ningún tipo de prueba, en la oportunidad de contestación de la demanda, por la cual nada hay que valorar al respecto. Así se decide.

    En el lapso probatorio de pruebas, promovió las siguientes:

    En el Capítulo II, DOCUMENTAL, libelo de la demanda presentado por los abogados A.R.M. y J.C.B., apoderados de la parte demandante, intentada por ante el Tribunal del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, por cumplimiento de obligaciones de manutención signado con el N° 19.315.

    Boleta de Citación emitida al ciudadano L.A.M.C., expedida por Tribunal del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anexo con la letra “B”.

    Copia fotostática Escrito de promoción de pruebas que presento en lapso correspondiente con sus respectivos anexos marcados con la letra “C”.

    Este Tribunal observó al respecto:

    Que dichas pruebas no guardan relación con el presente juicio de Fraude, razón por la cual se declara impertinente. Así se decide.

    Copia certificada de la sentencia definitiva emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 1 de junio del 2006, segunda pieza marcada con la letra “D”. Donde se declaró Parcialmente con Lugar la presente acción de Cumplimiento de Contrato. Contenido en que se evidencia la condenatoria de pagar la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 36.712.372,02), correspondiente al 40% de utilidades liquidas netas de la empresa mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A. es por ello que este Juzgador le concede valor probatorio de conformidad con lo pautado en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no fue impugnada en su oportunidad procesal, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil Vigente. Así se decide.

    Copia certificada de la celebración de la transacción realizada en fecha 31 de Enero del 2007, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la parte la ciudadana H.A.S. conjuntamente con su apoderado judicial abogado A.R.M. contra el ciudadano L.A.M.C., representado por su apoderado judicial J.A.A.M., anexo marcada con la letra “E”. Donde se dió por terminada la presente causa en la cual la homologó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Apure. En el numeral Primero se convino la cantidad a cancelar TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 36.712.372,56), y se refleja en el numeral Tercero donde el demandado reconoce y debe pagar dicha cantidad antes mencionada, los cuales pagó conforme en ese acto: En el numeral Cuarto la parte demandante reconoció que el demandado le pagó hasta el día de hoy. Quien aquí decide, observa que dicha prueba no fue impugnada en su oportunidad procesal, en virtud de que fue consignada por la parte demandada y por lo tanto, no puede existir contradicción con respecto a su validez, con ella se evidencia el pago que hizo la parte demandada, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

    Copia fotostática oficio N° 2007-01-030, de fecha 11 de Enero del 2007, enviado al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Con lo que respecta a esta prueba se evidencia que la cantidad al inicio del periodo fue de 36.712.372,56 y la actualización del monto final del periodo por tasa de inflación fue de 40.117.812,24. Instrumento que no ha sido impugnado ni desvirtuado por prueba en contrario en el transcurso del proceso, por lo que a tenor del artículo 1.357 y 1.360 del Código Civil, le concede pleno valor probatorio, en concordancia con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Copia fotostática de oficio N° 090-568, de fecha 10 de Agosto del 2006, suscrito por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dirigido al Banco Central de Venezuela, a los fines que se calcule la indexación sobre el monto de Bs. 36.712.372,56, los cuales deberán ser calculados desde la fecha 05 de Agosto del 2005 hasta el 09 de Junio del 2006. Este juzgador, le otorga pleno valor probatorio, ya que son emanadas de autoridad competente para dar fe pública y no aparece declarada falsa, se tiene como fidedigna a tenor de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia del artículo 429 de Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Copia fotostática de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista N° 14 de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio El Retoño C.A. de fecha 05 de Enero del 2008, cursante a los folio 596 al 597 del expediente segunda pieza, marcada con la letra “H”. Señalando como punto previo: Aprobar, improbar o modificar el Balance General de la Empresa presentado por la junta Directiva, correspondiente al Ejercicio Económico comprendido del 01 de Enero del 2007 al 31 de Diciembre del 2007con mira al Informe del Comisario General de la Compañía, consta en el punto segundo la disolución anticipada y liquidación de la compañía de conformidad con el ordinal 2 del artículo 340 el Código de Comercio y nombramiento del liquidador conforme al artículo 348 del Código de Comercio, designándose a la ciudadana L.G.M., en su carácter de Licenciada en Contaduría. Promovió también en copia simple acta asamblea general extraordinaria de accionista N°1, de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., de fecha 18-02-2008, cursante a los folios 598 al 601 del expediente segunda pieza, marcada con la letra “I”. De esta documental se desprende que en el punto único a tratar se evidencia que se discutió la aprobación, desaprobación del acta de liquidación definitiva la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., presentado por la Licda. L.G.M., en su carácter de liquidadora, declarando el presidente de la empresa L.A.M., válidamente la apertura y celebración del acta y aprobando por unanimidad en todas y cada una de sus partes la liquidación presentada por la liquidadora antes mencionada.

    Este Tribunal observó al respecto:

    Que siendo un instrumental objeto del fraude, en cual fue alegado en el presente procedimiento, por lo tanto, quién aquí decide, se pronunciará al respecto en el momento que se aprecien los hechos y el derecho planteado por las partes. Así se decide.

    Ejemplar del periódico Comunicación Legal N° 8760, de fecha 13 de Marzo del 2008, paginas 9, donde aparece publicado el acto de disolución y liquidación de la compañía, que se registro y público conforme al citado artículo 217 de Código de Comercio, dicho Ejemplar constituye parte del fraude procesal alegado en el presente procedimiento, por lo tanto, quién aquí decide, se pronunciará al respecto en el momento que se aprecien los hechos y el derecho planteado por las partes. Así se decide.

    INFORMES Y OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE:

    CUESTIONES PREVIAS:

    Según el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el demandado en vez de contestar la demanda, puede promover cuestiones previas; opuesta cuestiones previas se suspende la contestación de la demanda, en el caso de autos el demandado opuso la cuestión previa señalada en el Numeral 6to del artículo 346 vdel Código de Procedimiento Civil, “acumulación prohibida”, y el demandante consignó en el tiempo hábil, escrito de subsanación, los demandados no le hicieron oposición, razón por la cual no se abrió la articulación probatoria del artículo 352 ejusdem, en ese sentido vencido el lapso de subsanación, el Tribunal A quo dio por subsanada la cuestión previa, cabe destacar que según el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la decisión del Juez sobre las defensas previas, en los ordinales 2,3,4,5,6,7,8 del artículo 346 ejusdem, no tendrán APELACIÓN, por lo tanto quedó firme la subsanación realizada por el demandante.

    LA CADUCIDAD:

    Si bien es cierto que el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado establece que: “…La acción para demandar la nulidad de una Asamblea de Accionista de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto de registro…” Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de 20 de octubre del año 2007, señaló lo siguiente: En consecuencia, visto que en el caso bajo estudio la pretensión del actor se dirige a la nulidad de un acta de asamblea de accionistas que; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el lapso de caducidad para la acción de nulidad absoluta de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima, es de un (1) año contado a partir de la publicación del acto, término fatal, que produce la extinción de la acción, lo que determina que el juzgador de la recurrida no incurrió en la falta de aplicación del denunciado artículo 1.977 del Código Civil, por tratarse tal disposición del lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, y como se explico anteriormente, tal supuesto de hecho no concuerda con la pretensión de autos. Por los motivos antes expuestos, se declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 1.977 del Código Civil. Así se decide.…”, pero en el caso de autos no se trata de una demanda de nulidad de asamblea, se trata de un juicio de fraude civil seguido por el procedimiento ordinario, razón por la cual se declara improcedente la caducidad solicitada por el apoderado de los demandados. Y así se decide.

    INFORMES PRESENTADOS POR EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

    DE LA COFESION FICTA:

    Según el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión, se requeríen tres requisitos concurrentes, que el demandado no de contestación a la demanda en los lapsos indicados, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, en ese sentido tenemos que los demandados promovieron prueba en el lapso legal, teniendo como efecto la no contestación de la demanda, la inversión de la carga de la prueba más no la confesión ficta. Y así se decide.

    DEL FRAUDE PROCESAL:

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha definido el fraude procesal como: “…Las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinado mediante engaño o la sorpresa en la buena fé en uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero…”.

    El artículo 17 de l código de Procedimiento Civil, establece: “…Artículo 17.- El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes

    La constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

    …Artículo 2 Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

    Artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

    En este sentido el artículo 17 de Código Civil, faculta al Juez para tomar de oficio o ha petición de parte, para evitar los fraudes procesales que van en contra de lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y a la vez el fraude procesal impide el ejercicio de la tutela judicial efectiva y colide con uno de los principios fundamentales de la Constitución, cuando señal que Venezuela se constituye en un estado de derecho social y de justicia; ahora bien, vista la diversidad de criterios es que la Sala Constitucional se pronuncia y define el fraude procesal, razón por la cual es necesario a.l.h.c.e. fin de determinar si se subsumen dentro de los parámetros establecidos como fraude procesal.

    Tal como lo estableció la ciudadana Jueza A quo que: “…quedó plenamente demostrado el fraude procesal infringido por el ciudadano L.A.M.C. y la ciudadana D.M.S., en contra del patrimonio de la ciudadana H.A.S., al haber liquidado la Empresa Mercantil Estación de Servicio “El Retoño C.A”, en fecha 05-01-2008, en virtud que con las utilidades netas se estaba garantizando el pago del 40% que se le adeudan por transacción celebrada en fecha 31-01-2007 y homologada por auto del 05-02-2007, así como la constitución de Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer C.A”, en fecha 11-03-2008, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Apure inscrita bajo el N° 58, tomo 65-A, con el mismo objeto y domicilio de la Estación de Servicio El Retoño, configurándose así el fraude procesal, en tanto, se pretendió con la liquidación de la compañía Estación de Servicios “El Retoño C.A.” y con la consecuente creación de la firma mercantil Estación de Servicio “Lumacer C.A.”, dejar sin efecto y evadir el convenio celebrado con ocasión de una sentencia dictada por juicio ventilado ante un Tribunal de la República, con el único objeto de cometer un fraude al proceso y al sistema de administración de justicia…”, además hay que agregar que los demandados no promovieron pruebas que les favoreciera con el fin de desvirtuar la pretensión de fraude procesal propuesta por la demandante. Y así se decide.

    Igualmente esta ajustada a derecho la negativa de la ciudadana Jueza A quo de declarar improcedente la solicitud de la cantidades Bs. 40.117,81, Bs. 222.000,oo, Bs. 262.117,81, y la entrega inmediata y sin condición del depósito LUMACER, vista la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló lo siguiente:

    “… el juicio de fraude procesal tiene por finalidad producir la nulidad de uno o varios procedimientos jurisdiccionales llevados a cabo en perjuicio de la víctima del fraude, es decir, su objetivo se ve circunscrito concretamente a “producir nulidades” a través del reconocimiento de una situación jurídica real, de manera que a través de éste no se persigue una indemnización monetaria, aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior… (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 909 del 4 de agosto de 2000…”

    Vista la revisión exhaustiva de las actas procesales, así como también la sentencia dictada por la ciudadana jueza A quo, este Juez de alzada determina que la misma se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual declara sin lugar las apelaciones ejercidas por los abogados apoderados de la parte demandante y de la parte de mandada y en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide.

    DISPOSITIVA:

    En atención a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA:

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.A.M. apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 13 de Octubre del 2010.

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.R.M.L., apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de octubre del año 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

SE CONFIRMA en todas y cada una de las partes la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de octubre del 2.010.

En vista que ambas apelaciones fueron declaradas sin lugar se exonera de costas a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San F.d.A., a los ocho (08) días del mes Abril del dos mil once (2011). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Dr. J.Á.A..

La Secretaria,

Abg. J.A..

En esta misma fecha siendo las 03:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

Abg. J.A..

Exp. Nº 3390

JAA/JA/karly.-