Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y de Trabajo de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 13 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

EXPEDIENTE: Nº 6.186

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: FRAUDE CIVIL (ORDINARIO)

SEDE: CIVIL.

DEMANDANTE: H.A.S.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABOGADO A.M.L.

DEMANDADOS: L.A.M.C. y D.M.M.S.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADO J.A.A.M..

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 03-08-2009, fue recibida por el Tribunal Distribuidor demanda contentiva de la Acción de Fraude Civil (ordinario) intentada por la ciudadana H.A.S., asistida por el Abogado en ejercicio A.M.L., Inpreabogado Nro. 15.984, contra los ciudadanos L.A.M.C. y D.M.M.S., todos plenamente identificados en autos, quien manifiesta que su persona y su ex - concubino L.M., mantuvieron una relación concubinaria desde el año 1980 hasta el mes de febrero de 2003, la cual tenía como domicilio la calle S.D., casa Nro. 1-51, Elorza, Municipio R.G. delE.A., dentro de esa unión procrearon dos hijos. Que consta del documento marcado “A”, el reconocimiento de unión concubinaria y partición amigable que hicieran los ciudadanos H.A.S. y L.Á.M.C., en la cual quedaron especificados los bienes que le correspondería a cada uno de ellos. Que la solicitante fue quien registró el documento por cuanto el demandado de autos incumplió con la obligación dineraria. Y luego, de registrada la partición fue que se adjudicaron en propiedad los bienes descritos en el libelo de la demanda.

Que ante el incumplimiento del convenio de partición por parte de su ex concubino L.M., de no entregar el depósito LUMACER, ni pagar el 40% de las utilidades de la bomba de Gasolina “El Retoño”, C.A., dado su estado de pobreza se vio en la obligación de demandar el cumplimiento del convenio de partición ante el Juzgado Primero Civil con igual competencia que este Tribunal, el cual anexa marcado con la letra “B”. Que consta en anexo “C”, que trabada la litis y citado L.M., se desarrolló el contradictorio y se declaró con lugar la demanda. Pero no cumplió con el cumplimiento voluntario y luego, estando la causa para ejecución forzada, el demandado de autos, le rogó que no ejecutara firmando en el mismo juicio una transacción judicial para dar por terminada la causa al cual accedió la demandante, pero que el ciudadano L.M. no cumplió con lo dicho convenio. Que dicha transacción fue homologada por auto del 5 de febrero de 2007.

Marcada con la letra “H”, consignó el pedimento del cumplimiento voluntario, solicitando al vencimiento de este, la ejecución forzada y embargo ejecutivo. Decretándose medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno de L.M. de la Bomba El Retoño, C.A., pero este en vez de pagar, procedió a constituir el día 11 de marzo de 2008, la estación de servicio Lumacer en el mismo sitio y las mismas condiciones donde estaba la estación de servicio El Retoño C.A. Que de ahí que la bomba El Retorno C.A., es liquidada el 05-01-2008, pero a su vez constituye de inmediato el día 11-03-2008 la estación de servicio Lumacer C.A., con su hija D.M.. Que autenticada la partición se negó a pagar todo lo convenido.

Continua narrando, finalmente hizo la liquidación y constituyó una compañía con su hija D.M. para no pagar las deudas señaladas en el libelo, con esta conducta L.M. y su hija, le han impedido disfrutar la propiedad del dinero y del depósito Lumacer al retenerle el dinero que le deben y perturbándole la propiedad y posesión del terreno Lumacer así como las obligaciones de manutención, ante el incumplimiento del convenio de partición se vio obligada a demandar al ciudadano L.M. por incumplimiento de contrato, la cual fue declarada con lugar y aún llegando a una transacción no efectuó el pagó como lo habían acordado, sino que liquidó la Estación de Servicio El Retoño, C.A., sin la participación de la demandante, desapareciendo jurídicamente dicha estación de servicios.

Que el 24-10-1994, siendo concubinos aperturaron la compañía ESTACIÓN DE SERVICIO EL RETOÑO, C.A., con una duración de 30 años el cual vencía el 24-10-2024, L.M. tiene 348 acciones y la ciudadana H.A.S. tiene dos (02) acciones (2%) para un capital de 3.500.000,00, en todo momento L.M. fue el Presidente y la demandante la Vicepresidente. Que habiéndose constituido la Estación de Servicios El Retoño C.A., el Presidente nunca presentó cuenta anual de su gestión, ni convocó jamás para Asamblea o Junta Directiva durante los años 1995 al 2007. Que en fecha 01-10-2004, se le reconoció a L.M. el 60% de las utilidades mensuales y a la accionante el 40%.

Consta en anexo marcado “L”, que hubo liquidación anticipada de la referida empresa, alegando la imposibilidad de lograr el objeto para lo cual fue constituida. Que sin convocatoria a la accionante el demandado aprobó en Punto Único la liquidación definitiva de “El Retoño C.A.”, todo ello para no cumplir con todas las obligaciones que había contraído, el negocio Lumacer C.A., es idénticamente el mismo de El Retoño C.A., y así mismo la división de las acciones. Que es un fraude y el dolo el superponer la firma personal Deposito Lumacer C.A., a la Estación de Servicio El Retoño C.A., otro acto de fraude lo constituye que ambas firmas funcionan en el mismo local. Que nunca le ha pagado la pensión de alimentos, hoy manutención tal como quedó estipulado en el Exp. Nro. 10.199. Que de igual forma incumplió todo lo señalado en la sentencia del expediente Nro. 14.612.

En el derecho alegó los artículos 348 del Código de Comercio, los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, así como diversas sentencias emitidas del Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas con la demanda. Se estimo la demanda en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,00).

Con la presente demanda pretende que se le declare el fraude del acto de liquidación de la estación de servicio El Retoño C.A., y de la celebración del contrato constitutivo de la estación de Servicios Lumacer C.A. que también se declare la inexistencia del acto de liquidación de la Estación El Retoño C.A, y de la celebración del contrato constitutivo de la Estación de Servicios Lumacer C.A., celebrado entre L.M. Y SU HIJA D.M.. Que se condene a pagar al ciudadano L.M. y a su hija D.M., las cantidades señaladas en el libelo que suma en total la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 279.217,81). Solicitó la indexación de dicha cantidad.

En fecha 07 de agosto fue admitida la demanda y se ordenó librar despacho de comisión al Juzgado del Municipio R.G. de esta misma Circunscripción Judicial a los fines de que practique el emplazamiento de la parte co-demandada.

En fecha 11 de agosto de 2009, se agregó poder Apud Acta que le otorgara la parte demandante de autos al abog. A.M.L., Inpreabogado Nro. 15.984.

En fecha 30-09-2009, se libró oficio al Tribunal comisionado a los fines de que devuelva la comisión del despacho librado en fecha 07-08-2009. Dicho despacho fue devuelto en fecha 05-10-2009 y recibida por este Tribunal el 09-10-2009.

En fecha 15-10-2009 se acordó citar por vía Cartel a la ciudadana DORIS MAIGDALIA M.S., para lo cual se libró cartel a los diarios Ultima Noticias y Visión Apureña, y otro en la morada de la referida ciudadana. En fecha 27 de octubre de 2009, se ordenó agregar los referidos diarios donde apareció publicado los carteles de Citación de la co-demandada.

En fecha 28-10-2009, se le dio entrada al despacho de comisión librado al Juzgado del Municipio R.G. de esta misma Circunscripción Judicial la cual fue cumplida a cabalidad.

Al folio 290, corre inserto el poder apud acta que le otorgara los co-demandados ciudadano L.M. y la ciudadana DORIS MAIGDALIA M.S. al abog. J.A.A.M., Inpreabogado Nro. 113.230, el cual fue agregado en fecha 16-11-2009.

En fecha 24-11-2009, se ordenó abrir nueva pieza y riela al folio 302 certificaciones por secretaria del auto antes señalado.

En fecha 18/01/10, mediante auto inserto al folio 303, la Juez suscrita a este Despacho se ABOCO al conocimiento de la presente causa.

A los folios 304, riela escrito suscrito por el abogado A.R.M.L., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante y agregado en auto cursante al folio 307 del expediente.

Al folio 305 y 306 corre inserto escrito de Oposición de cuestiones previas establecida en el Artículo 346 numeral 6° en su Segunda Parte del Código de Procedimiento Civil presentado por el Apoderado Judicial de la parte demanda mediante el cual manifestó: ”… Que el libelo de demanda es confuso, repetitivo, invocatorio de una figura jurídica inexistente como lo es el Fraude Civil Ordinario que pareciera ser producto de la imaginación de la demandante o en todo caso de su Abogado asistente, concretamente en el aparte que denomina Objeto de la Pretensión, en el Numeral Tercero punto 4, referido al pago por concepto de manutención de hijos menores, y lo correspondiente a vacaciones, útiles escolares y aguinaldos de los años que allí se señalan, que están contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando que este Tribunal no tiene competencia para conocer, aparte de que el procedimiento es totalmente distinto, al civil ordinario, además alegó que nos encontramos frente a lo que la doctrina ha denominado como Inepta acumulación de Acciones o Pretensiones , solicitando a este Tribunal proceda a decretar la inadmisibilidad de la demanda…”

Al folio 307 del expediente (segunda pieza) corre inserto auto dictado por este Tribunal en fecha 22-01-2010, dejando constancia que se ha vencido el lapso de abocamiento, reanudando el proceso a su estado procesal actual , igualmente se ordena agregar a los autos los escritos presentados por las partes involucradas.

Al folio 308 del expediente (segunda pieza), corre inserto auto dictado por este Tribunal en fecha 26-01-2010 mediante el cual se deja constancia que se venció el lapso el lapso para contestar la demanda, significando que la parte demandada opuso Cuestiones Previas establecidas en el Orinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y declarando abierto el lapso de cinco días de Despacho para que la parte demandante subsane el defecto u omisión invocados por la parte demandada de conformidad con el artículo 350 y siguientes.

A los folios 309 al 312, del expediente (segunda pieza), corre inserto, escrito presentado por el Apoderado Judicial de la parte demandante subsanando la cuestión previa opuesta conforme al artículo 346 Ordinal 6° Segundo Supuesto del Código de Procedimiento Civil , quien en el capítulo III , correspondiente a la subsanación del defecto de forma opuesto por la parte demandada, textualmente manifestó: “1.- Para subsanar el defecto de forma del libelo de la demanda opuesto por la parte demandada con el carácter de autos, en este estado corrijo el defecto invocado y en consecuencia dejo sin efecto y pido sea excluido el objeto de la pretensión, parte de las conclusiones y del petitorio lo relativo única y exclusivamente “el pago de Bs. 17.100,00 por concepto de manutención de mis hijos J.L. Y C.I. , correspondiente a vacaciones , útiles escolares y aguinaldos años 2004; 2005;2006; 2007; 2008 y 2009 y por concepto de Pensión Alimentaria desde febrero de 2008 a diciembre 2008 y enero 2009 a julio 2009”. El cual fue agregado a los autos en fecha 28-01-2010.

Al folio 314 del expediente (segunda pieza), corre inserto auto dictado por este Tribunal en fecha 02-02-2010 mediante el cual se deja constancia que este Tribunal da por subsanada la Cuestión Previa opuesta y ordena abrir un lapso de cinco (05) días de Despacho para que la parte demandada de contestación a la demanda.

A los folios 315 y 316 riela escrito de impugnación presentado por el Abg. J.A.A.M., y agregado al expediente en fecha 10/02/10, en el cual este Tribunal NEGO lo solicitado y dejo constancia del vencimiento del lapso para dar contestación a la demanda en la presente causa la cual no compareció hacer la misma.

Al folio 319 el Tribunal dejo constancia del vencimiento de promoción de pruebas y se abrió el lapso de evacuación.

A los folios 320 al 334 riela escrito de promoción de pruebas con recaudos anexos presentado por el Abg. A.R.M.L., plenamente identificado en autos y agregado al expediente en auto inserto al folio 509

A los folios 510 al 515 cursa escrito de promoción de pruebas con recaudos anexos presentado por el Abg. J.A.A.M., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

Riela a los folios 604 al 606 diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora.

A los folios 607 y 608, el Tribunal por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes admitió todas las pruebas presentadas por el Abg. A.R.M.L., con el carácter de autos.

Al folio 610 el Tribunal por no ser manifiestas ilegales ni impertinentes admitió todas las pruebas presentadas por el Abg. J.A.A.M., con el carácter de autos

Al folio 612 el alguacil de este Juzgado abogado R.G., consigno copia del Oficio N° 166 librado al Registrador Mercantil del estado Apure.

Al folio 613 cursa diligencia suscrita por el Abg. A.R.M.L..

Al folio 615 corre inserto oficio N° 15 junto a recaudos anexos enviado a este Juzgado por el ciudadano Registrador Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 740 riela sustitución de poder que le fuere otorgado por la ciudadana H.A.S., al abogado A.R.M.L. quien sustituye el mencionado poder a los abogados FRANCIS ACOSTAS Y J.C.G.; agregado al expediente en fecha 28-04-2010, inserto al folio 741.

EN fecha 28/04/10, por cuanto la pieza N° 02 se encuentra muy voluminosa se ordeno ABRIR UNA NUEVA PIEZA, que se denominara pieza N° 03.

En fecha 05-05-2010, se trasladó y constituyó el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta misma circunscripción Judicial, en la sede donde funciona la Estación de Servicios Lumacer C.A., anteriormente “El Retoño”, a los fines de evacuar la Inspección Judicial solicitada por el Abog. A.M., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual se evacuaron los particulares solicitados.

En fecha 18 de Mayo de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y se fijó la causa para Informes, el cual riela al folio Nro. 752.

En fecha 20 de mayo de 2010, se ordenó hacer el cómputo solicitado por el Abog. J.A., en la cual se dejó constancia de que desde la fecha de admisión de pruebas hasta la fecha del 05-05-2010 transcurrieron 25 días de despacho en este Tribunal.

En fecha 14-06-2010, se dejó ambas partes consignaron escritos de Informes, los cuales fueron agregados a los autos.

En fecha 28-06-2010, se ordenó agregar escrito de observación a los Informes suscrito por el Abog. A.M., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante.

En fecha 30-06-2010, se dijo Visto y se fijó el lapso para dictar sentencia.

A los folios 816 y 817, corre inserto diligencias, de fechas 09-07-2010 y 28-07-2010 respectivamente, suscritas por el Abog. A.M., con el carácter de autos en la que solicita se dicte sentencia en el lapso legal de los 60 días.-

Consideraciones para Decidir.

El objeto de la pretensión de fraude procesal, es la inexistencia de las actas de asambleas celebradas por la estación de Servicio El Retoño C.A y el acta constitutiva de la Estación de Servicio Lumacer C.A, y así como que se condene a L.M. y D.M., a pagarle y entregarle los siguientes montos, por los conceptos que a continuación se especifican: La cantidad de 40.117,81 que se le adeuda por transacción celebrada el 31-01-2007, el 40% de las utilidades obtenidas mensualmente de la estación de Servicio “El Retoño C.A” y la entrega inmediata del inmueble Deposito Lumacer, por haberse liquidado y constituido las referidas empresas mercantiles en perjuicio del patrimonio de la parte demandante.

Esta Juzgadora considera pertinente antes de pronunciarse al fondo de la controversia, revisar lo alegado en el escrito de informe en su capítulo III por la parte demandante en cuanto a la confesión ficta de la parte demandada ciudadano L.M., por no contestar la demanda ni por si, ni por apoderado y por promover las mismas pruebas presentadas por la ciudadana H.A.S.; al respecto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece que: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.

Sobre este asunto en sentencia de 4 de junio de 2000, Sala de Casación Civil, (caso: Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente N° 99-458) estableció:

“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (…Omissis…)

La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso: J.I.R.H. y otros contra S.J.S., expediente N° 03-598, señaló:

...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca

.

En el caso de narras la parte demandada estando dentro del lapso procesal de promoción de pruebas presento escrito cursante a los folios 510 al 602 con sus recaudos anexos, motivo por el cual no están dadas las condiciones exigidas por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión ficta alegada por la por la parte demandante ciudadana H.A.S.. Así se decide.

En cuanto a lo referido en los informes presentado por la parte demandada, considera este tribunal sobre la falta de jurisdicción, de la incompetencia y litispendencia, el demandado no fue preciso al alegar ya que solo limito a señalar los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Civil, sin manifestar las razones por la cual invocaba la falta de jurisdicción, de la incompetencia y de litispendencia, motivo por el cual esta Juzgadora desestima tal alegación del ciudadano L.Á.M.C.. Así se decide.

En este orden de ideas la parte demandada alega la acumulación contemplada en el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil y la falta de subsanación, sobre estos punto esta Juzgado hace la siguiente observaciones, que la acumulación fue alegada como cuestión previa por el demandado mediante escrito presentado en fecha 22-01-2010, y subsanado por escrito presentado por la parte demandante en fecha 28-01-2010, pronunciándose este tribunal en fecha 02-02-2010 mediante auto declarando subsanada la cuestión previa opuesta. Así se decide.

Ahora bien la parte demandada alegó la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en los artículos 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado y el 290 de Código de Comercio, corresponde a este tribunal pronunciarse en cuanto a lo alegado. De tal forma, el artículo 55 de la Ley de Registro Público y de Notarias, establece lo siguiente:

Artículo. 55. La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.

La referida norma contiene un lapso de caducidad de un (1) año para ejercer las acciones de nulidad de asambleas de accionistas de las sociedades mercantiles, la doctrina define la caducidad como la cesación del derecho a entablar una acción, en virtud de no haberlos ejercitados dentro de los lapsos que la Ley prevé para ello, el autor H.C. al respecto ha definido la caducidad como: “ la pérdida irreparable de un derecho por el solo transcurso del plazo otorgado por la Ley para hacerlo valer. La caducidad sustancial funciona en nuestro derecho como una presunción legal iuris et de iure…” (Derecho Procesal Civil, Tomo: I, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 2000).

Cabe destacar que la parte demandada solicita la caducidad de la nulidad de las actas de asamblea general ordinaria N° 14, no siendo este el objeto de la presente Acción de Fraude, ya que no se ventila un juicio de nulidad de actas, sino de fraude al procesal por el procedimiento ordinario, razón por la cual esta Juzgadora declara improcedente la solicitud de declaratoria de caducidad de la acción contenida en autos. Así se decide.

Pruebas Acompañadas con el Libelo de la Demandante.

I) Promovió copia fotostática de documento público autenticado en la Notaria Publica de San F. deA., en fecha 01-10-2004, bajo el N° 10, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaria y debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G. delE.A., Elorza, 01-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004, anexo con la letra “A” al escrito libelar, cursante a los folios 25 al 31 del expediente primera pieza. De esta documental se desprende que los ciudadanos H.A.S. y L.A.M.C., decidieron, partir, adjudicar y liquidar la comunidad concubinaria existente entre ambos, mutuamente han convenido partir amigable y extrajudicialmente, declararon y reconocen que existió una unión concubinaria del año 1980 hasta el mes de febrero del 2003, es decir, por veintitrés (23) años y su domicilio fue en la Avenida Bolívar con Avenida Comercio, Calle 19 s/n de Elorza, Municipio R.G. de estado Apure, manifestaron que los hijos habidos en la comunidad concubinaria fueron: YABAIDA EVERGISTA, L.A., J.L. y C.I.; asimismo expresaron todos los bienes adquirido dentro de la unión concubinaria en el particular tercero. De igual forma se evidencia en su particular cuarto la adjudicación de los bienes de la comunidad a la comunera ciudadana H.A.S., dentro de los bienes que se le adjudicaron y forma parte de su patrimonio quedaron los siguientes; Una casa de habitación familiar, ubicada en la Calle Diez y Nueve del Elorza; Municipio R.G. delE.A., enclavadas en un lote de terreno constante de MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO METROS CON VEINTE CENTIMETROS (1.574,20 MST), dentro de los linderos siguientes NORTE: Solares de R.M. y Sucesión Castillo, (34,00 mts); SUR: SOLAR Y CASA DE F.S. (34,00 mts); ESTE: Polideportivo Elorza, (46, 30 mts) y OESTE: Calle Diez y Nueve, (46,30 mts), debidamente registrados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito R.G. delE.A., en fecha 17-09-1996, bajo el N° 130, folios 109 al 110, Protocolo Primero, Tomo I, Tercer Trimestre del año 1996, incluyendo el terreno de la casa de habitación familiar y el terreno del Deposito Lumacer; y en segundo lugar también el cuarenta por ciento 40%, de las utilidades netas y liquidas obtenidas mensualmente de la Empresa Estación de Servicio “El Retoño” C.A debidamente registrada en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-10-1994, bajo el N° 228, folios vuelto del 205, el cual será pagado puntualmente cada mes. En cuanto a la adjudicación de los bienes del ciudadano L.A.M.C.; demuestra este documento que le fue adjudicada la Estación de Servicio “El Retoño” C.A, registrada en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-10-1994, bajo el N° 228, incluyendo el terreno sobre el cual está construida. Las partes se reconocen la propiedad y posesión y de acuerdo al particular sexto son los únicos y exclusivos propietarios de los bienes adjudicados mediante este documento teniendo la plena propiedad y posesión de los mismos. Establecieron fijación de pensión alimentaria y forma de pago. Se observa que este convenio según lo establecido en la cláusula octava le da finiquito a la partición amigable extrajudicial y queda definitivamente firma y liquidada, con fuerza de cosa juzgada, no teniendo más nada que reclamar, distinto a lo convenido. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio a este documento público, autenticado y protocolizado, de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no fue impugnadas, y quedo evidenciado la propiedad que tiene la ciudadana H.A.S., sobre el terreno que se encuentra la Distribuidora Lumacer y del 40% de las utilidades liquidas y netas obtenidas mensualmente de la Empresa Estación de Servicio “El Retoño” y así como la propiedad del ciudadano L.Á.M.C., sobre la Estación de Servicio “El Retoño” C.A, firme mercantil inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-10-1994, bajo el N° 228, incluyendo el terreno sobre el cual está construida, y así se decide

II) Acompañó con el escrito libelar copia fotostática simple del libelo de demanda del la acción cumplimiento de contrato intentada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 34 al 55 del expediente primera pieza. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De esta prueba documental presentada se desprende que la ciudadana H.A.S. incoó demanda contra el ciudadano A.M.C., para que de cumplimiento ha lo convenido en la Cláusula 1 y 2 y respectivamente y a la Cláusula 9 del convenio, contenido en instrumento primero autenticado por ante la Notaria Pública de San F. deA., en fecha 01-10-2004, bajo el N° 10, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaria y debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G. delE.A., Elorza, 01-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004, y así se decide.

III) Promovió documental en copia fotostática marcada con la letra “C” acompañada al libelo de la demanda, contentiva de sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01/06/2006 cursante a los folios 56 al 78 del expediente primera pieza. De su contenido se evidencia que se declara parcialmente con lugar la Acción de Cumplimiento de Contrato incoada por la ciudadana H.A.S., en contra del ciudadano L.A.M.C., y se condena a respetarle la propiedad y posesión de lote de terreno de Lumacer y también se ordenó pagarle la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES ( Bs. 36.712.372,02), correspondiente al 40% de utilidades liquidas netas de la empresa mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

IV) Promovió copia fotostática de auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30/01/2007 en el expediente N° 14.612 de la nomenclatura de ese tribunal, anexo con la letra “D”, cursante al folio 79 del expediente primera pieza, en donde se evidencia que el tribunal de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil fijo un lapso de ocho días de despacho para el cumplimiento voluntario de la parte demandada. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

V) Promovió marcado con la letra “E” copia fotostática de la indexación realizada por el Banco Central de Venezuela realizada en fecha 11-01-2007, enviada mediante oficio N° 2007-01-030 dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y recibido en ese despacho en fecha 24-01-2007. Con esta prueba se evidencia que la actualización del monto por tasa de inflación fue de 36.712.372,56 a un monto final del periodo de 40.117.812,24. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

VI) Promovió marcado con la letra “F” copia fotostática de la transacción realizada en el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 14.612, en el Juicio Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana H.A.S. contra el ciudadano L.Á.M.C., cursante a los folios 83 al 87 del expediente Primera Pieza. De esta documental se desprende que el demandado se obliga a pagar la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 40.117.812,24) correspondientes al 40% de utilidades netas que le corresponden desde el 01-10-2003 al mes de Julio del 2005 en la bomba estación de servicio “El Retoño” C.A. en cumplimiento a la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 01-06-2006, asimismo se obliga a entregar totalmente desocupado a la actora el depósito denominado “Lumacer” ubicado en la calle 10 y 9 de Elorza Municipio R.G. delE.A., se obligó al demandado a liquidar el 40% referidos en la cláusula cuarta del convenio celebrado el 01 de octubre del 2004, dentro de los cinco días siguientes al último de cada mes, mediante depósito bancario. Convienen y aceptan de mutuo acuerdo que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 09 de diciembre del 2005 se suspenda oficiándose para ello de inmediato al Registro Subalterno respectivo. En contra prestación y como medida para garantizar a la actora el fiel cumplimiento en ese acto se dio en garantía el 60% de las utilidades netas obtenidas mensualmente en la estación de servicio “El Retoño” C.A, que no podrá enajenar, ni gravar, hasta tanto no haga efectivo el monto de Bs. 40.117.812,24 y en caso de incumplimiento se ejecutará el mismo. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

VII) Promovió marcado con la letra “G”, copia fotostática del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05/02/2007 en el expediente N° 14.612 de la nomenclatura de ese Tribunal, del mismo se desprende la homologación impartida a la transacción celebrada entra las partes dándole carácter de sentencia pasada con la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, acordándose levantar la medida y el archivo del expediente en su oportunidad de Ley. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

VIII) Anexo al escrito libelar promovió marcada con la letra “H” documental en copia fotostática de diligencia suscrita por la ciudadana H.A.S., debidamente asistida por el Abogado A.R.M., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25-07-2008, mediante la cual solicitó se acordara y ordenara la ejecución del auto de homologación de fecha 05-02-2007, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano L.M. , adjudicado en el punto B N° 3 juró la urgencia del caso para proveerse lo solicitado. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

IX) Promovió como anexo al escrito libelar en copia fotostática del auto de fecha 30-07-2008, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, marcada con la letra “I” cursante al folio 95 del expediente primera pieza, donde se evidencia que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, fijo un lapso de 8 días de despacho, conforme a lo solicitado por la parte accionante, de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil para la ejecución voluntaria y en cuanto al pronunciamiento de la medida se indico se hará por auto separado. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

X) Acompaño con el libelo de la demanda marcada con la letra “J”, documental en copia fotostática de escrito suscrito por la ciudadana H.A.S., debidamente asistida por el Abogado ALEXIS R MORENO L, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 07/11/2008 en el expediente N° 14.612 de la nomenclatura de ese Tribunal. Con el que se evidencia que la parte demandante ciudadana H.A.S., solicita el pago, mediante la ejecución forzada y embargo ejecutivo por no haber cumplido de manera voluntaria a la transacción judicial de fecha 31-01-2007 y homologada en fecha 05-02-2007, a su vez pide se decrete medida de embargo ejecutivo sobre el lote de terreno sobre el cual pesa Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, propiedad del ciudadano L.M., que se haga efectivo el pago del 40% de las utilidades de la estación de servicios “El Retoño” desde de octubre del 2007, asimismo se evidencia que se desecho y declare improcedente el pago parcial. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio al escrito, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

XI) Promovió con el escrito libelar documental marcada con la letra “K”, copia fotostática del oficio N° 0990/543 de fecha 30-07-2008 y auto de la misma fecha dictado ambos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, cursante a los folios 102 al 103. De estas documentales se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano L.M., ubicado en la zona urbana del Elorza, Municipio R.G. delE.A., donde funciona la Bomba “El Retoño” debidamente protocolizada por ante la Oficina de Registro Subalterna del Municipio Autónomo R.G. en fecha 01-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, cuatro Trimestre del año 2004, y se ordena estampar la nota marginal correspondiente mediante oficio N° 0990/543. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio al escrito, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

XII) Promovió copia fotostática del Registro Mercantil de la firma Estación de Servicio “El Retoño” C.A, inscrito en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-10-1994, bajo el N° 228, marcada con la letra “L”; Se evidencia del acta constitutiva y de estatutos sociales de la Estación de Servicio “El Retoño” C.A. que fue presentada por los ciudadanos L.Á.M. E H.A.S., constituida con el objeto de compra de venta de combustible, aceites y lubricantes nacionales e importados y demás derivados del petróleo, repuestos y periquitos para todas marcas y modelos con un capital social de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (3.500,00) divido en 350 acciones nominativas de (Bs. 10.000), cada una y dicho capital fue suscrito por el socio L.Á.M. e H.A.S.. Designándose para el lapso 1994-1996 como presidente al ciudadano L.Á.M. y vicepresidente la ciudadana H.A.S.. Consta a los folio 116 al 128 del expediente primera pieza, actas de asamblea general ordinarias de accionista N° 1 al 13 correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., con las cuales quedó demostrado que la compañía antes mencionada se encontraba constituida y activa financieramente, representada por el presidente el ciudadano L.Á.M. y vicepresidente la ciudadana H.A.S.. A los folios 129 al 133 del expediente primera pieza, Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio al escrito, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

XIII) Cursan las actas de asamblea general ordinaria de accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, de donde se evidencia en el punto segundo la disolución anticipada y liquidación de la compañía de conformidad con el ordinal 2 del artículo 340 el Código de Comercio y nombramiento del liquidador conforme al artículo 348 del Código de Comercio, designándose a la ciudadana L.G.M., en su carácter de Licenciada en Contaduría. Se desprende del Acta Única de fecha 10-01-2008, la liquidación definitiva de la Estación de servicio “El Retoño C.A”, donde se dejó constancia solo tiene el carácter de accionista el ciudadano L.Á.M., y a la accionista H.A.S., se le reintegra la suma de VEINTE BOLÍVARES FUERTES, (Bs. 20,00) correspondiente al pago del 2% de las 350 acciones por un valor de DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. 10,00). En el acta asamblea general extraordinaria de accionista N°1, de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., de fecha 18-02-2008, en el punto único a tratar se evidencia que se discutió la aprobación, desaprobación del acta de liquidación definitiva la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., presentado por la Licda. L.G.M., en su carácter de liquidadora, declarando el presidente de la empresa L.Á.M., válidamente la apertura y celebración del acta y aprobando por unanimidad en todas y cada una de su parte la liquidación presentada por la liquidadora antes mencionada. Al respecto, observa esta Juzgadora que las mismas constituyen el objeto del fraude procesal, alegado y debatido en autos, por lo que su valoración se efectuara en la parte infine de esta motiva, ello por que se requiere la valoración integral las pruebas, hechos y el derecho esgrimido por las partes para dictaminar en relación a ello y así se decide.

XIV) Promovió marcada con la letra “LL” copia fotostática del Registro Mercantil constitutivo de la Estación de Servicio LUMACER, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, bajo el N° 58, tomo 65-A, de fecha 11-03-2008. Mediante a la cual se determina la constitución de la compañía Estación de Servicio LUMACER, C.A, con domicilio en la Avenida J.V.T., cruce con calle R.L. N° 1-4, Elorza, municipio R.G. del estadoA., presentado por los ciudadanos L.A.M.C. Y D.M.S. teniendo por objeto la compra de venta de combustible, aceites y lubricantes nacionales e importados y demás derivador del petróleo, repuestos y periquitos para todas marcas y modelos. El capital social de la compañía esta divido en 75 acciones con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES (1.000,00) cada una suscrito y pagados por cada uno de los socios, L.A.M.C., pagó 73 acciones para una valor de Bs. 73.000,00 que representa el 97% del capital social, D.M.S., suscribió y pago dos acciones por un valor (BS. 2.000), que representa el 3% del Capital social. Al respecto, observa esta Juzgadora que las mismas constituyen el objeto del fraude procesal, alegado y debatido en autos, por lo que su valoración se efectuara en la parte infine de esta motiva, ello por que se requiere la valoración global de las pruebas, hechos y el derecho esgrimido por las partes para dictaminar en relación a ello y así se decide.

XV) Promovió como anexo al escrito libelar en copia fotostática del auto de fecha 14-11-2008, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, marcada con la letra “M” cursante a los folio 150 al 152 del expediente primera pieza, donde se evidencia que el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial acordó la ejecución forzosa y decreto medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado L.Á.M., hasta cubrir la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F 80.225,62), que representa el doble del monto obligado a pagar según transacción celebrada entre las partes y homologada por el tribunal primero en fecha 05-02-2007, se ordena la entrega del bien inmueble constituido por el lote de terreno y deposito “Lumacer”. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

XVI) Anexo al escrito libelar promovió marcado con la letra “N” documental en copia simple fotostática del auto de fecha 05-02-2004, dictado por el Juzgado de Protección de Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, cursante a los folio 153 al 156 del expediente primera pieza. Este tribunal desecha la documental promovida por cuanto no guardar relación con la presente acción. En consecuencia no le concede ningún valor probatorio, y así se decide.

Pruebas Promovidas con el Escrito de Promoción por la parte Demandante.

A) Promovió las documentales anexos al libelo de demandada marcadas con las letras “A” a la “M”. En cuanto a estas pruebas esta Juzgadora observa, que ya fueron analizadas y valoradas en el capítulo de promoción de las pruebas presentadas por la parte demandante con el libelo de la demanda, y así se decide.

B) Promovió anexo con la letra “A”, copias simple del expediente N° 14.612 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde las ciudadana H.S. demanda a su ex concubino L.M., de fecha 12-08-2005. Este tribunal deje constancia que esta prueba fue analizada detalladamente en el capitulo referente a la pruebas aportadas por la parte demandante con el escrito libelar. Concediéndole valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

C) Promovió anexo con la letra “B”, copia fotostática simple del cuaderno de medidas del expediente N° 14.612, del juicio cumplimiento de Contrato seguido por H.A.S. contra L.M., en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano L.M., ubicado en la zona urbana del Elorza, municipio R.G. del estadoA., donde funciona la Bomba “El Retoño” debidamente protocolizada por ente la Oficina de Registro Subalterna del Municipio Autónomo R.G. en fecha 1-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004, y se ordena estampar la nota marginal correspondiente mediante oficio N° 0990/543. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

D) Promovió Inspección Judicial en la sede natural Estación de Servicio “El Retoño” C.A., luego constituida Estación de Servicio LUMACER C.A , ubicada en la Avenida J.V.T. cruce con R.L. N° 1-4 de Elorza, Municipio R.G. delE.A., evacuada por este Tribunal durante el lapso probatorio, en fecha 05-05-2010, con la cual se demostró que el Tribunal se constituyó en la Estación de Servicio identificada en una valla publicitaria donde se lee PDV EL RETOÑO DIESEL, en la Avenida J.V.T. cruce con R.L. N° 1-4 de Elorza Municipio R.G. delE.A., dándose por notificada la misión del Tribunal al momento de constituirse a la ciudadana MAURIS DISNASIL MAIESE MENDOZA, en su condición de secretaria y al ciudadano L.Á.M.C., en su condición de Presidente, quien manifestó en el particular tercero que efectivamente antes de constituirse LUMACER C.A, el día 11-03-2008, funcionaba en ese mismo lugar donde se encontraba constituido el Tribunal la Estación de Servicio el Retoño C.A, dejando constancia en su particular cuarto de las mejoras bienhechurías y enseres que tiene LUMACER C.A, indicando mobiliario, mercancía y bombas surtidoras de gasolina, en cuanto al particular quinto se dejo constancia que se encontraba presente el ciudadano L.Á.M., Presidente de la Estación de Servicio LUMACER C.A, quien manifestó que la ciudadana D.M.S., no se encuentra y ella no es su hija. En el particular sexto, se dejó constancia que el concesionario expendedor 3020225, expedido por el MINISTERIO DE ENERGÍAS Y MINAS, colocado en la pared de la ESTACIÓN DE SERVICIO LUMACER C.A, está nombre de L.A.M.C., correspondiente al establecimiento denominado Estación de Servicio El Retoño. Con esta prueba quedó demostrado que la Estación de Servicio LUMACER C.A, funciona en la misma sede física de la Estación de Servicio El Retoño, evidenciándose que la primera de las nombradas no posee permiso para surtir combustible teniendo la concesión actual la Estación de Servicio el Retoño. Esta Juzgadora le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1430 del Código Civil y así se decide.

E) Promovió prueba de informes solicitando a este Tribunal oficie al Registro Mercantil del Estado Apure para que envié a este Despacho copias fotostáticas legibles del expediente N° 228 del 24 de octubre de 1994 correspondiente a la Empresa Estación de Servicio “El Retoño”, C.A. del Registro Mercantil del Estado Apure constituida el 24 de Octubre de 1994, bajo el N° 228, folios vto. Del 205 y liquidada el 11-03-2008, del Acta Constitutiva de la Estación de Servicio “Lumacer” C.A., expediente N° 58 de fecha 05 de febrero de 2001, así como solicitar información al Registrador Mercantil sobre la función que desempeña el Abogado J.G.V., titular de la cédula de identidad N° 9.976.002 Inpreabogado, N° 75.684 y fecha de ingreso, Esta Juzgadora, conforme estableció en cuanto a la valoración de las instrumentales solicitadas debe distinguir que ciertamente se tratan de instrumentos públicos, que prueban la existencia mercantil de dos firmas de comercio diferentes y que en las mismas existe un socio en común, aunado a que funcionan en el mismo sitio y con la misma actividad, se debe indicar que las actas objeto del fraude solicitado se declare aun y cuando forman parte de expediente no pueden ser valoradas hasta tanto y en cuanto se dilucide todo el debate procesal, es por ello esta Juzgadora concede pleno valor probatorio a excepción de las instrumentales objeto de fraude a la pruebas solicitadas y remitidas a este tribunal, por cuanto se trata de documentos públicos, de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con estas pruebas quedó demostrado, que el ciudadano L.A.M., en fecha 24-10-1994, registro la Estación de Servicio El Retoño C.C., y la liquidó el 05-02-2008, que en fecha 11-03-2008, bajo el N° 58 Tomo 65-A constituyó Lumacer C:A., con su hija D.M., que la Estación de Servicio Lumacer C.A., funciona en la misma dirección donde funcionaba, la Estación de Servicio El Retoño, que tiene el mismo objeto, además quedó demostrado que el Abogado J.G.V., titular de la cédula de identidad N° 9.976.002, ejerce las Funciones de Abogado Revisor en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y aparece desempeñando las funciones de Registrador en la fecha 11-03-2008 y aparece en el Registro correspondiente a “ESTACION DE SERVICIO EL RETOÑO C.A” porque para esa fecha se encontraba internamente desempeñando funciones de registrador, que las actas de Asamblea Generales Ordinarias de Accionistas de la Estación de Servicio El Retoño C.A., correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1.995, 1.996, 1.997,1.998, 1.999 , 2.000, 2001, 2.002, 2003,2.004,2.005, 2.006, 2007, y 2008, así como el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas N° 1 de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio El Retoño C.A., al igual que el Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil “Estación de Servicio Lumacer” C.A., fueron redactadas por el Abogado J.A.A., aunado a ello quedó demostrado que el comisario de la Empresa “Estación de Servicio El Retoño” C.A. era el ciudadano J.A.G.M. así como también es el Comisario de la Estación de Servicio “Lumacer” C.A. y la Liquidadora de la mencionada Empresa Estación de Servicio “El Retoño” fue la ciudadana L.G.M., y así se decide

F) Promovió anexo “E” valor probatorio del documento público, primero autenticado en la Notaria Publica de San F. deA., en fecha 01-10-2004, bajo el N° 10, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaria y debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G. delE.A., Elorza, 01-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, protocolo primero tomo adicional I, cuatro Trimestre del año 2004, Esta Juzgadora deja constancia que esta prueba ya fue analizada y valorada en el capítulo correspondiente a la pruebas promovidas con el escrito libelar de la parte demandante el cual fue anexada al mismo con la letra “A”, y así se decide .

Pruebas Promovidas con el Escrito de Promoción por la parte de la Demandada.

1) Promovió en el Capítulo II del escrito de promoción pruebas, libelo de la demanda presentado por los abogados A.R.M. y J.C.B., intentada por ante el Tribunal del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, por cumplimiento de obligaciones de manutención signado con el N° 19.315, anexa con la letra “A”. Así como boleta de citación de su representado A.M.C., expedida por Tribunal del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anexo con la letra “B”; escrito de promoción de pruebas que presento en lapso correspondiente con sus respectivos anexos marcados con la letra “C”. Esta juzgadora observa que las pruebas anteriormente identificadas no guardan relación con el Juicio de Fraude, contenido en autos, en virtud que en fecha 22-01-2010, el Abogado J.A.A.M., apoderado judicial de la parte demandada opuso cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 28-01-2010, y el representante judicial de la parte demandante presentó escrito de subsanación de las cuestiones previas, excluyendo la pretensión en relación a la obligación de manutención de los menores hijos de la accionante y del accionado, declarando este tribunal mediante auto de fecha 02-02-2010, que se dieron por subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se declara impertinente y por ello no objeto de valoración alguna en el debate procesal que nos ocupa y así se decide.

2) Promovió en copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 1/06/2006 cursante a los folios 564 al 588 del expediente, segunda pieza marcada con la letra “D”. De su contenido se evidencia la condenatoria de pagar la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 36.712.372,02), correspondiente al 40% de utilidades liquidas netas de la empresa mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

3) Promovió en copia certificada celebración de la transacción realizada en fecha 31-01-2007 en el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 14.612, en el Juicio Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana H.A.S. contra el ciudadano L.A.M.C., cursante a los folios 590 al 592 del expediente segunda Pieza, marcada con la letra “E”. De esta documental se desprende que el demandado se obliga a pagar la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (40.117.812,24) correspondientes al 40% de utilidades netas que le corresponden desde el 01-10-2004 al mes de Julio del 2005 en la bomba estación de servicio “El Retoño” C.A. y en cumplimiento a la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 01-06-2006, se obligó el demandado a liquidar el 40% referidos en la cláusula cuarta del convenio celebrado el 01 de octubre del 2004, dentro de los cinco días siguientes al último de cada mes, mediante depósito bancario. Convienen y aceptan de mutuo consentimiento que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 09 de diciembre del 2005 se suspenda oficiándose para ello de inmediato al Registro Subalterno respectivo. En contraprestación a la suspensión de la medida para garantizar a la actora el fiel cumplimiento, en ese acto da en garantía el demandado el 60% de las utilidades netas obtenidas mensualmente en la estación de servicio “El Retoño” C.A, que no podrá enajenar ni gravar hasta tanto no haga efectivo el monto de bolívares 40.117.812,24 y en caso de incumplimiento se ejecutará el mismo. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto que no fue impugnada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

4) Promovió marcado con la letra “F” oficio enviado al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, N° Cjaaa-c-2007-01-030, de fecha 11-01-2007, Con esta prueba se evidencia que el monto al inicio del periodo fue de 36.712.372,56 y la actualización del monto final del periodo por tasa de inflación fue de 40.117.812,24. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio, por cuanto no fue impugnada en su oportunidad procesal, aunado al valor probatorio que se le confiere de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

5) Marcado con la letra “G”, promovió en copia fotostática del oficio N° 090-568, de fecha 10-08-2006, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, remitido al Banco Central de Venezuela, a los fines que se calcule la indexación sobre el monto de Bs. 36.712.372,56. Esta juzgadora le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

6) Promovió Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista N° 14 de fecha 05-01-2008 cursante a los folio 596 al 597 del expediente segunda pieza, marcada con la letra “H”. Donde consta en el punto segundo la disolución anticipada y liquidación de la compañía de conformidad con el ordinal 2 del artículo 340 el Código de Comercio y nombramiento del liquidador conforme al artículo 348 del Código de Comercio, designándose a la ciudadana L.G.M., en su carácter de Licenciada en Contaduría, siendo esta instrumentales una de las objeto del fraude denunciado mediante la presente acción la misma será objeto de valoración en la parte in fine de este fallo y así se decide.

7) Promovió en copia simple acta asamblea general extraordinaria de accionista N°1, de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., de fecha 18-02-2008, cursante a los folios 598 al 601 del expediente segunda pieza, marcada con la letra “I”. De esta documental se desprende que en el punto único a tratar se evidencia que se discutió la aprobación, desaprobación del acta de liquidación definitiva la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño” C.A., presentado por la Licda. L.G.M., en su carácter de liquidadora, declarando el presidente de la empresa L.A.M., válidamente la apertura y celebración del acta y aprobando por unanimidad en todas y cada una de sus partes la liquidación presentada por la liquidadora antes mencionada. Siendo esta instrumental objeto del fraude denunciado mediante la presente acción la misma será objeto de valoración en la parte in fine de este fallo y así se decide.

8) Promovió ejemplar del periódico Comunicación Legal N° 8760, de fecha 13-03-2008, paginas 9, donde aparece publicado el acto de disolución y liquidación de la Estación de Servicio “El Retoño” C.A, conforme al artículo 217 de Código de Comercio. Con esta prueba se demuestra que el ciudadano L.M., cumplió con las formalidades exigidas por el Código de Comercio para la disolución y liquidación del la Estación de servicio “El Retoño”, siendo esta instrumental consecuencia de las Actas objeto de fraude esta Juzgadora debe indicar que previamente debe emitir el pronunciamiento acerca del fraude debatido en autos, ya que comporta la expresión pública del objeto de fraude in comento; y así se decide.

Resuelto como han sido los puntos alegados por ambas partes, y valoradas las pruebas aportadas en la litis, este tribunal pasa a pronunciarse al fondo de la controversia el cual lo hace en los siguientes términos:

Cabe destacar que la parte accionante de la presente causa intentó por la vía ordinaria el fraude procesal civil, de conformidad con el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, ya que la Sala Constitucional, en sentencias reiteradas a establecido claramente que “….La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude…”

Al respecto la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de octubre de 2005, en sentencia N° 660, dejó establecido:

Dispone el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que las controversias que se susciten entre las partes en la reclamación de algún derecho deberán tramitarse por la vía del procedimiento ordinario, siempre que para dilucidar la pretensión no se haya establecido en la ley un procedimiento especial a seguir, es decir, que las denuncias por fraude procesal deben ser tramitadas en forma autónoma a través del mencionado procedimiento; a tal efecto, dispone el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 338. “Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”.

Conforme a lo anterior, la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción autónoma de fraude procesal cometido en una o varias causas, por cuanto efectivamente, el Legislador no previó un procedimiento especial a los fines de sustanciarlas y decidirlas, así, ante tales situaciones, la jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal, en sintonía con los preceptos constitucionales y legales, en aras de garantizar a los usuarios del sistema judicial la efectiva tutela de sus derechos, ha sido reiterativa y pacífica en el sentido de establecer la tramitación de las denuncias por fraude procesal a través de un procedimiento autónomo, en el que se verifiquen todas las instancias o etapas procesales, y en especial, en el que se verifique un término probatorio amplio, en el que el denunciante demuestre fehacientemente el fraude presuntamente cometido.

Ahora bien en este sentido, la parte actora ciudadana H.A.S. utilizo la vía idónea para intentar la demanda de fraude procesal contra el ciudadano L.M., procedimiento este por donde se tramito y se sustanció la presente causa.

Para quien aquí decide resulta necesario establecer, con apoyo de la doctrina y la jurisprudencia el marco conceptual y la naturaleza del fraude procesal.

El autor Carneluti, definió en su obra “Contra el P.F.” que el fraude procesal tenía como objetivo desviar el curso del proceso de sus fines naturales, como lo es la decisión del litigio de acuerdo a la justicia. Por su parte el alemán W.Z., en su obra “Dolo Procesal”, reseña entre elementos que le son propios los siguientes: a) El engaño o sorpresa en la buena fe de los litigantes, b) La ventaja o beneficio que busca una de las partes o el litigante en beneficio propio o de un tercero, c) Alegaciones falsas que pudieran considerarse como maquinaciones o artificios y d) Perjuicio patrimonial a alguna de las partes o a un tercero.

Bajo la óptica expuesta, nuestro máximo Tribunal en diversos fallos ha definido el fraude procesal como el “conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado”, hechos que resultan absolutamente contrarios al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, atribuyendo al sentenciador la potestad para que de oficio se pronuncie sobre su existencia, deber que está por encima de todo alegato que le sea formulado en el proceso que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, (caso: H.G.E.D.), jurisprudencia líder, señaló lo siguiente:

…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente

.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, entre otros hasta convertirlos en un caos. También sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

En este orden de ideas, el fraude procesal al resultar absolutamente contrario al orden al público es denunciado por la parte demandante ciudadana H.A.S., con fundamento en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil lo cual establece:

Articulo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes

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Conforme a la norma transcrita, el Juez está en la obligación de tomar oficiosamente o a instancia de parte las medidas conducentes para prevenir y sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal.

Asimismo, el artículo antes citado configura al fraude procesal y colusión, que no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 9 de Marzo de 2000 expediente N° 00-0126, y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998, en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo.

Cabe destacar que las consecuencias lógicas y fácticas de la declaratoria de la nulidad, con su secuelas son la pérdida de efecto de los procesos forjados y viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto, la nulidad no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en el proceso civil, o la revisión en el penal.

Ahora bien, en cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares.

De lo demostrado en las actas procesales quedo asentado que la parte demandante ciudadana H.A.S., debidamente asistida por el Abogado en ejercicio A.R.M.L. en su escrito libelar alegó: que demanda por vía del procedimiento civil ordinaria a su ex concubino L.A.M.C. y a su Hija D.M.M.S., por fraude y abuso de derecho, en virtud del incumplimiento del convenio celebrado entre los ciudadanos H.A.S. Y L.Á.M.C., debidamente autenticado en la Notaria Publica de San F. deA., en fecha 01-10-2004, bajo el N° 10, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaria y debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo R.G. delE.A., Elorza, 01-12-2004, bajo el N° 76, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Adicional I, Cuatro Trimestre del año 2004, donde le adjudico a la demandante de autos los siguientes bienes: Una casa de habitación familiar, ubicada en la Calle Diez y Nueve del Elorza; municipio R.G. delE.A., enclavadas en un lote de terreno constante de MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO METROS CON VEINTE CENTIMETROS (1.574,20 MST), dentro de los linderos siguientes NORTE: Solares de R.M. y Sucesión Castillo, (34,00 mts); SUR: Solar y casa de F.S. (34,00 mts); ESTE: Polideportivo Elorza, (46, 30 mts) y OESTE: Calle Diez y Nueve, (46,30 mts), debidamente registrados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito R.G. delE.A., en fecha 17-09-1996, bajo el N° 130, folios 109 al 110, protocolo primero Tomo I, tercer trimestre del año 1996, incluyendo el terreno de la casa de habitación familiar y el terreno del Deposito Lumacer; y en segundo lugar también el cuarenta por ciento 40%, de las utilidades netas y liquidas obtenidas mensualmente de la Empresa Estación de Servicio “El Retoño” C.A, que ante el incumplimiento del convenio de partición por parte de su ex concubino L.M., de no entregarle el depósito LUMACER, ni pagarle el 40% de las utilidades de la bomba de gasolina de la Estación de Servicio “El Retoño”, se vio de en la necesidad de demandar el incumplimiento del convenio de partición por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, declarando con lugar la demanda de cumplimiento por sentencia definitivamente firme y ejecutoriada el día 01-06-2006, donde y se condena al ciudadano L.Á.M.C., a respetarle a la ciudadana H.A.S., la propiedad y posesión de lote de terreno de Lumacer y se ordenó pagarle la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES ( Bs. 36.712.372,02), correspondiente al 40% de utilidades liquidas netas de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “El Retoño”, ordenándose a practicar la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la indexación al monto a pagar, sentencia está a la cual no le dio cumplimiento, firmando un transacción judicial para dar por terminada la causa relaciona con el cumplimiento de contrato en fecha 31-01-2007, donde el demandado L.M., se obligo a lo siguiente: a pagar la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (40.117.812,24) correspondientes al 40% de utilidades netas que le corresponden desde el 01 octubre 2004 al mes de Julio del 2005 en la bomba estación de servicio “El Retoño” C.A., asimismo se obliga a entregar totalmente desocupado a la actora el depósito denominado “Lumacer” ubicado en la calle 10 y 9 de Elorza Municipio R.G. delE.A., se obligó al demandado a liquidar el 40% referidos en la cláusula cuarta del convenio celebrado el 01 de octubre del 2004, dentro de los cinco días siguientes al último de cada mes, mediante depósito bancario. Convienen y aceptan de mutuo consentimiento que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 09 de diciembre del 2005, se suspenda oficiándose para ello de inmediato al Registro Subalterno respectivo. En contraprestación de la suspensión de la medida para garantizar a la actora el fiel cumplimiento en este acto da en garantía el demandado el 60% de las utilidades netas obtenidas mensualmente en la estación de servicio “El Retoño” C.A., que no podrá enajenar, ni gravar, hasta tanto no haga efectivo el pago del monto de bolívares Bs. 40.117.812,24 y en caso de incumplimiento se ejecutará el mismo, la cual fue homologada por auto 05-02-2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, estando L.M. consciente y en perfecto conocimiento de la transacción celebrada y homologada , comenzó a ejecutar una serie de actos destinados a no pagar el dinero condenado a pagar en un proceso y que le adeuda a la accionante, y a no entregarle el depósito, actos que son constitutivos de fraude y de abuso de derecho tanto por L.M. como por la ciudadana D.M., con la asesoría de su Apoderado Abogado J.A..

Alegó la parte demandante que es tanto el descaro del ciudadano L.M., que en fecha 05-01-2008, logra la liquidación de la estación de servicio “El Retoño” C.A., sin su consentimiento y participación, para luego sustituirla en las mismas condiciones con su hija D.M., al constituir la Estación de Servicio LUMACER C.A., en fecha 11-03-2008, situación que se mantiene hasta el día de hoy para no pagarle el 40% que los corresponden de las utilidades desde el mes de junio del 2006, ni le ha entregado el depósito de LUMACER.

Alega la parte demandante, otro hecho constitutivo de fraude el acto por el cual L.M., unilateralmente liquida al Retoño C.A, en el acta N° 14 de fecha 05-01-2008, cuando para fundamentar dicha liquidación y disolución anticipada lo hace por imposibilidad de cumplir con el objeto para lo cual fue constituida, y en fecha 11-03-2008, el ciudadano L.M., constituye la Estación de Servicio LUMACER C.A, con el mismo objeto y domicilio de la Estación de Servicio “El Retoño” con todas sus instalaciones y enseres, motivo por el cual el acto de liquidación del Retoño C.A, es otro acto de fraude.

La parte demandada, en la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de contestación de demanda en vez de contestarla opuso la cuestión previa establecida en el Ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su segunda parte, acogiéndose al criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal que el objeto de las cuestiones previas, es depurar el proceso de vicios, defecto y omisiones y además garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa establecido en nuestra carta magna en su artículo 49, Ordinal 1°, alegando que sin lugar a dudas se encontraba frente a lo que se denomina en la doctrina como Inepta Acumulación de Acciones o Pretensiones, puesto que al intentarse una acción civil por el procedimiento ordinario y se incluye la pretensión del pago de manutención de hijos menores y lo correspondiente a vacaciones, útiles escolares y aguinaldos son figuras jurídicas que están contenidas o referidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que este Tribunal no tiene competencia, solicitando a su vez que este Tribuna proceda a inadmitir la demanda. Una vez subsanadas las cuestiones previas y procediendo este Tribunal, al pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, determinó que se daba por subsanada la Cuestión Previa y de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil se ordenaba abrir un lapso de cinco días de despacho para que la parte demandada de contestación a la demanda, dejando constancia este despacho al folio 318 del expediente (Segunda Pieza) que la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial alguno.

De las pruebas aportadas por las partes, la doctrina y jurisprudencias anteriormente citadas y transcritas, quedó plenamente demostrado el fraude procesal infringido por el ciudadano L.A.M.C. y la ciudadana D.M.S., en contra del patrimonio de la ciudadana H.A.S., al haber liquidado la Empresa Mercantil Estación de Servicio “El Retoño C.A”, en fecha 05-01-2008, en virtud que con las utilidades netas se estaba garantizando el pago del 40% que se le adeudan por transacción celebrada en fecha 31-01-2007 y homologada por auto del 05-02-2007, así como la constitución de Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer C.A”, en fecha 11-03-2008, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Apure inscrita bajo el N° 58, tomo 65-A, con el mismo objeto y domicilio de la Estación de Servicio El Retoño, configurándose así el fraude procesal, en tanto, se pretendió con la liquidación de la compañía Estación de Servicios “El Retoño C.A.” y con la consecuente creación de la firma mercantil Estación de Servicio “Lumacer C.A.”, dejar sin efecto y evadir el convenio celebrado con ocasión de una sentencia dictada por juicio ventilado ante un Tribunal de la República, con el único objeto de cometer un fraude al proceso y al sistema de administración de justicia .

La parte demandante en el petitorio solicita que se declare fraude del acto liquidación de la estación de servicio El Retoño C.A, y de la celebración del contrato constitutivo de la estación de Servicio LUMACER C.A , aperturada por los ciudadanos L.M. y su hija D.M., que por la declaratoria de fraude y de inexistencia del acto de liquidación y del contrato referido se condene a L.M. y D.M., a pagarle y entregarle los siguientes montos y por conceptos que a continuación se especifican la cantidad de 40.117,81 que se le adeuda por transacción celebrada el 31-01-2007, el 40% de las utilidades obtenidas mensualmente de la estación de Servicio “El Retoño C.A” desde el mes de junio del 2006, hasta la presente fecha con estimado mensual promedio de 6.000 que a razón de 37 meses sin pagar da un total 222.000,oo, la entrega inmediata y sin condición del depósito LUMACER, la indexación adeuda Bs. 262.117,81, desde el mes de junio del 2006 hasta el auto de ejecución de la sentencia, para lo cual solicito se oficie al Banco Central de Venezuela, que sean condenados en costas a los codemandados de auto. Que declarado el fraude de liquidación el Retoño C.A y la constitución de Lumacer C.A mediante sentencia definitivamente firme se ordene su registro y su publicación en el Registro Mercantil ordenándose estampar las correspondientes notas marginales en ambas compañía.

Se hace necesario señalar que es criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia que:

”… el juicio de fraude procesal tiene por finalidad producir la nulidad de uno o varios procedimientos jurisdiccionales llevados a cabo en perjuicio de la víctima del fraude, es decir, su objetivo se ve circunscrito concretamente a “producir nulidades” a través del reconocimiento de una situación jurídica real, de manera que a través de éste no se persigue una indemnización monetaria, aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior… (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 909 del 4 de agosto de 2000, caso: H.G.E.D.)

En el caso de auto la parte demandante solicita que se condene a pagarle y entregarle los siguientes montos y por conceptos que a continuación se especifican la cantidad de 40.117,81 que se le adeuda por transacción celebrada el 31-01-2007, el 40% de las utilidades obtenidas mensualmente de la estación de Servicio “El Retoño C.A” desde el mes de junio del 2006, hasta la presente fecha con estimado mensual promedio de 6.000 que a razón de 37 meses sin pagar da un total 222.000,oo, la entrega inmediata y sin condición del depósito LUMACER, la indexación adeuda Bs. 262.117,81, desde el mes de junio del 2006 hasta el auto de ejecución de la sentencia, para lo cual solicito se oficie al Banco Central de Venezuela, que sean condenados en costas a los codemandados, por las consideraciones jurisprudenciales establecidas por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, antes transcritas, esta Juzgadora no acuerda tal solicitud y la declara improcedente, ya que no corresponde en la presente acción de fraude Procesal civil, condenar a pagar montos y hacer entrega de bienes si no es la nulidad del proceso o actos fraudulentos y por ende, la inexistencia de las actos jurídicos que ocasionaron el fraude procesal. Y así se decide.

Por las consideraciones antes expuestas, se declara la Nulidad Absoluta del acta de asamblea general ordinaria de accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, acta única de fecha 10-01-2008, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista N° 01 de la Sociedad Mercantil, Estación de Servicio “El Retoño C.A”, de fecha 18-02-2008, debidamente inscrita en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil del la Circunscripción del Estado Apure Bajo el N° 228, de fecha 24-10-1994; y del Acta Constitutiva de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer” C.A, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, inscrita bajo el N° 58, tomo 65-A de fecha 11-03-2008, y como consecuencia de ello se declara la nulidad del acto de publicación que existiere de las mismas. Y así se decide.

Es por todo lo antes expuesto, como será determinado en el dispositivo del presente fallo se declarara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana H.A.S. en contra de los ciudadanos L.Á.M.C. y D.M.S., plenamente identificados en autos, declarándose la nulidad de las actas objeto del fraude, y así se decide.

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de Fraude, incoada por la ciudadana H.A.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.188.083, domiciliada en la Calle 19 S.D., casa N° 1-51, Elorza Municipio R.G. delE.A., debidamente representada por los Apoderados Judiciales Abogados en ejercicio A.R.M.L. y F.A.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros 4.671.882 y 4.138.897, inscritos en el Inpreabogado Nros 15.984 y 27.272 con domicilio procesal en la Av. Carabobo Frente al MAC, casa s/n Planta Baja de esta ciudad de San Fernando, incoada en contra de los ciudadanos L.Á.M.C. y D.M.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nros. 5.734.631 y 15.041.763, domiciliados en la Calle 18 R.L., entre Avenida Bolívar y J.V.T. local N° 1-4. Elorza Municipio R.G. delE.A., debidamente representados por el Apoderado Judicial abogado J.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.1380.103, inscrito en el Inpreabogado N° 113.230, con domicilio procesal en esta ciudad de San F. deA..

SEGUNDO

Se declara LA NULIDAD de las Actas de Asamblea General de Accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, acta única de fecha 10-01-2008, del Acta Extraordinaria de Accionista N° 01 de la Sociedad Mercantil, Estación de Servicio “El Retoño C.A”, de fecha 18-02-2008, debidamente inscrita en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil del la Circunscripción del Estado Apure Bajo el N° 228, de fecha 24-10-1994 y el acta constitutiva de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer” C.A, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure inscrita bajo el N° 58, tomo 65-A de fecha 11-03-2008.

TERCERO

Como consecuencia de lo anteriormente establecido se declara la inexistencia de las actas asamblea general de accionista N° 14 de fecha 05-01-2008, acta única de fecha 10-01-2008, del Acta Extraordinaria de Accionista N° 01 de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio “El Retoño C.A”, debidamente inscrita en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil del la Circunscripción del estado Apure Bajo el N° 228, de fecha 24-10-1994 y el acta constitutiva de la Empresa Mercantil Estación de Servicio “Lumacer” C.A, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure Bajo el N° 58, tomo 65-A de fecha 11-03-2008, contentivas de la liquidación de la Estación de Servicio El Retoño C.A y la constitución de Estación de Servicio “Lumacer” C.A, por ello se ordena el registro y publicación de la presente sentencia en el Registro Mercantil, ordenándose estampar las notas marginales correspondiente, una vez que quede definitivamente firme el presente fallo.

CUARTO

No hay condenatoria en costa, por cuanto no hubo vencimiento total.

Publíquese, Regístrese y dejase copia certificada en el archivo de este despacho en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este despacho a los Trece días del mes de octubre del año 2.010. 200° de la Independencia Y 151° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

ABG. L.M.S.P..

LA SECRETARIA,

ABOG. G.E. TORREALBA DE F.

Seguidamente siendo las 2:00 p.m., se publicó y registro la presente sentencia definitiva dando cumplimento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOG. G.E. TORREALBA DE F

EXP-Nº 6.186

LMSP/ GETF/DJSF.

ABG. GRACIELA TORREALBA, Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, CERTIFICA: Que las presentes copias fotostáticas son fieles y exactas al original de la Sentencia dictada por este Tribunal en el Juicio de acción de Fraude, incoada por la ciudadana H.A.S., contra de los ciudadanos L.Á.M.C. y D.M.M.S., cursante en el Expediente N° 6.186 de la nomenclatura de este Juzgado.- Doy Fe de la exactitud de las presentes copias, las cuales expido de orden de este Tribunal y de conformidad con los Artículos 111º y 112º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1° de la Ley de Sellos. En San F. deA., a los 13 días del mes de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG. GRACIELA TORREALBA