Decisión nº 449 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 13 de Octubre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, 13 de octubre de 2003

193° y 194°

NOMBRE DE LA SOLICITANTE: H.C.P.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V 9.099.759.

APODERADA JUDICIAL DE LA SOLICITANTE: B.Á.R., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.386.

NOMBRE DEL DEMANDADO: V.S.V.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V 11.641.042.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADO: N.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.288.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA a favor de la niña …(omisis)…, de 8 años de edad.

Han subido a esta Superioridad, copias certificadas del expediente A 1843, procedente de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano V.S.V.R., contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal N° 01 de la mencionada Sala de Juicio, en fecha 26 de agosto de 2003.

Recibidas las actuaciones en este Despacho en fecha 24 de septiembre de 2003, el día 30 de septiembre del año en curso, el Tribunal fijó el décimo (10°) día despacho siguiente para decidir, conforme lo dispone el mencionado artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 1 de octubre de 2003, el ciudadano V.S.V.R., asistido por la abogada N.C., consigno escrito de fundamentación de la apelación del cual se observa:

"Con fecha 15 de julio de 2.003, apele de la Sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Juez Unipersonal N° 1, en el Juicio de Restitución de Guarda... cuya demanda interpuso la ciudadana H.P., en contra, de la niña …(omisis)… ocho (08) años de edad, hija habida de unión matrimonial hoy día disuelta mediante divorcio... En su parte dispositiva, la sentencia apelada declara con lugar la Restitución de la guarda de la menor... la considero injusto por cuanto el principio rector consagrado en el artículo 3 de la convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Ley de la República Bolivariana de Venezuela... Ciudadano Juez, es el caso que los apoderados de la parte Demandante después de una serie de alegatos con la mira de defender a su representada colocan en peligro la integridad física, psíquica e intelectual de mi menor hija …(omisis)…, ya que en el expediente existen pruebas suficientes... la madre de mi hija pues ella sufre según los Informes Médicos Psiquiátricos de una enfermedad quede llama "ESQUIZOFRENIA PARANOIDE" ,... donde ella escucha voces ordenándole cualquier cosa, se pone agresiva, se siente perseguida, le duele mucho la cabeza etc. Ciudadano Juez los apoderados de la parte apelante están consciente que su representada es una persona enferma que se puede recuperar por un tiempo mientras este con tratamiento médico, más no se va curar, y este diagnostico es el que pone en peligro la vida de mi menor hija... yo en ningún momento he querido privar a …(omisis)… de los cuidados de su madre por que sé que son importantes para ellas, perro Hilda no esta apta para hacerlo... ella me contó que había lanzado a su hijo de dieciocho meses de un balcón y por ese delito estuvo internada en el Psiquiátrico de Lídice en Caracas por un año... igualmente entrego una segunda hija en adopción y más nunca supo de ella, quiso hacer lo mismo con mi hija... pero me localizaron y me contaron lo que estaba pasando, pues la niña vivía con ella una vez que nos divorciamos, pero yo pensaba por ignorancia que ella se había recuperado... una vez que el Tribunal a quó me otorgo la Guarda y Custodia de mi menor hija, Hilda me la arrebato como a los tres días que yo fui a la casa para que ella la viera y se encerró con la niña gritándome que si yo se la quitaba mataría a la niña y ella también se mataría y si yo quería llamara a la Policía pero las iban a saca muertas de la casa, entonces por el bienestar de la niña decidí dejársela... empecé a observar que no alimentaba a la niña, siempre le gritaba, la hacia llorar cuando ella entraba en crisis... la niña en varia ocasiones que quería irse a vivir conmigo... si bien es cierto que la niña …(omisis)… una vez divorciados sus padres quedo bajo la guardas de su madre no es menos cierto que la ciudadana Hilda entrego a a su menor hija a un tercero sin importarle la seguridad de su menor hija, la cual se vio obligada a entregar a la niña a Fundana institución esta que solicito ante un Tribunal de Protección una medida de Protección a favor de la niña …(omisis)…, en la cual dicho tribunal otorgo la GUARDA JUDICIAL, buscando así la protección integral de la menor... al ciudadano V.V. padre de la menor, lo que nos permite observar que la ciudadana le fue privada la guarda de su hija... por vía judicial y como medida de protección donde se le priva de la guarda de la niña... para así determinar quien es la persona idónea para tener a la niña, para así proteger el interés superior del niño, por lo que considero que jamás se debió seguir el procedimiento por restitución, ya que el ciudadano Valentín jamás se llevo a la niña sin previo consentimiento, ya que la señora Hilda tenia la guarda legal, otorgada por sentencia de divorcio... lo cual considero que no se ajuste a derecho porque la niña …(omisis)… permanecía bajo la guarda y custodia de su padre V.V. por una medida dictada... en fecha 06 de Diciembre de 2000 considerando el interés superior del niño, ya que la señora Hilda debido a su grave enfermedad la entregara un tercero... igualmente la sentencia que la niña... deberá estar al cuidado exclusivo de su madre cabe preguntarse si la señora Hilda trabaja todo el día para devengar tan salario quien cuidara de la niña. En Interés Superior de la niña …(omisis)…, ella debe permanecer bajo mi guarda y custodia... solicito a ese d.T. se ordene oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que le sea practicado examen psiquiátricos a la Ciudadana H.P.... se declare con lugar la solicitud interpuesta con todos los pronunciamientos de Ley.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal así lo hace, previas las siguientes consideraciones:

Mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2002, ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por la ciudadana H.C.P.P., asistida por la abogada B.Á.R., en la cual Solicita la RESTITUCIÓN DE LA GUARDA a favor de la niña …(omisis)…, en contra el ciudadano V.S.V.R., señaló:

"Mi hija …(omisis)…, fue procreada durante mi unión matrimonial con el ciudadano V.S.V., lo que se observa de la copia certificada de su acta de nacimiento... cuya unión fue disuelta por sentencia de divorcio... emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, de fecha 06 de Abril de 1999, donde me fue OTORGADA LA GUARDA Y C.D.M.H.... que el ciudadano V.V., venia cumpliendo irregularmente un Régimen de Visitas para con la niña, mientras estuve sin pareja, no obstante comencé a salir con un caballero y allí comenzaron las diferencias con éste, quién cambio su conducta para conmigo, comenzó a amenazarme con quitarme la niña, me decía que se la iba a llevar y nunca más la vería... ya que este no aceptaba que ningún hombre me visitara o se fijara en mi persona, comenzó a complacer a la niña en todo lo que le pedia para manipularla; hace poco tiempo me comprometí en matrimonio con el ciudadano con el que salía y eso fue la gota que derramó el vaso, el Sr. Valentín, se llevo la niña el día 14 de Octubre de presente año del colegio, sin mi consentimiento; ese mismo día la Sala I de este mismo tribunal ratifico la Guarda cuya medida fue solicitada por la Entidad de Atención FUNDANA en fecha 04 de Diciembre del año 2000... aclaro que yo lleve la niña para que pasara unos días con una "dizque" amiga mía de toda la vida, que me lo solicitó y resulto ser más bien mi ENEMIGA, ya que me propuso que entregara la niña a una familia que yo no conocía... el Sr. Valentín me devolvió la niña... no lo hizo antes porque estaba cumpliendo con las visitas, y desde entonces continuo la niña viviendo conmigo, él durante todo este tiempo no se preocupo por recuperarla, casi ni la visitaba, tenía que llamarlo para eso me imponía que tenia que salir con él para cumplir con el Régimen de Visitas de la niña... yo la engendré, la cargue nueve (9) meses en mi vientre, la he criado hasta la edad que tiene. El Sr. Valentín desde que se llevo la niña sin mi consentimiento (14/10/2002), no la llevo más al colegio; lo cual se observa de original de constancia de estudios emanada de la Escuela Bolivariana "Las Tunitas", donde estudia la niña... su abogada dejo constancia en el citado expediente de Medida de Protección,... que la había inscrito en otro colegio, sin mi autorización y no consta tampoco dicha inscripción, lo cual violenta lo ordenado por la Sala de Juicio Nro. I, de este mismo Tribunal en fecha 19/11/2002, que... se transcribe: "Ahora bien, por cuanto es necesario asegurarle a la niña …(omisis)…MARÍA JOSÉ su derecho a la educación, contemplado en el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Juez Unipersonal ordena al ciudadano V.V. trasladar a la niña …(omisis)… al colegio donde fue inscrita"; y valga la redundancia, que dicho ciudadano se comprometió verbalmente en el despacho del Juez a cumplir con lo ordena (Sic) y ofreció ponerle transporte a la niña con lo cual no cumplió (subrayado y resaltado mío), incurriendo de esta manera en el DESACATO previsto en el artículo 270 de la LOPNA, mi opinión como madre no contó... yo NO estoy privada de la guarda de mi hija y ejerzo la p.p. conjuntamente con el padre, yo tengo derechos sobre mi hija, el Sr. Velázquez se aprovecha de la situación hace lo que mejor le parece con la niña, no deja siquiera que la vea; después que se la llevo solo la he visto y pude compartir con ella una vez, porque el ciudadano Juez de la Sala I así lo decidió ya que él y su abogada no querían, por lo cual me siendo algo desesperada, experimentando el trago amargo de las injusticias que el Sr. Velázquez comete contra mi persona... este señor no tenia documento alguno que lo amparara para llevarse y tener a la niña legalmente, por lo menos para esas fechas... mi representantes judiciales solicitaron en el... citado por medio de escrito, entre otros la RESTITUCIÓN DE LA GUARDA... y la Sala de Juicio I, en fecha 19 de Noviembre del 2002, dictó Medida de Protección... del articulo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolecente, NO PRIVANDOME DE LA GUARDA DE LA NIÑA... estor consciente de que en el pasado tuve un accidente con mi hijo mayor, posteriormente sucedió otra situación con mi segunda hija …(omisis)…, donde mi... esposo y padre de …(omisis)…. Aún cuando había reconocido la niña como su hija, me presionó para que firmara la adopción de la niña, ya él había firmado como su padre legal, Ciudadano Juez, estoy conciente (Sic) de que en el pasado tuve un accidente con mi hijo mayor, posteriormente sucedió otra situación con mi segunda hija …(omisis)…, donde mi entonces esposo y padre de …(omisis)…, aún cuando había reconocido la niña como su hija, me presionó para que firmara la adopción de la niña, ya él había firmado como su padre legal, estoy conciente (Sic) del problema que me afecta, que hasta ahora está bastante superado, estoy bajo control médico, tomo los medicamentos indicados, me han practicado las correspondientes evaluaciones, también a la niña y al Sr. Valentín;... hasta ahora mi deseo es tener conmigo a mi hija, criarla, apoyarla, darle amor, cariño, una buena educación, que tenga un buen desarrollo físico mental... LA RESTITUCIÓN SOLICITADA NO FUE ACORDADA, por tratarse el expediente de una Medida de Protección, y no de un procedimiento de guarda; y como manifesté anteriormente el Sr. Valentín se aprovecha de esa situación, no entiendo ahora sus supuestos temores y la cantidad de mentiras que le informa al Tribunal, me ha maltratado psicológicamente, no quiere hablar conmigo, si lo llamo no me atiende, apaga el teléfono o me insulta, me ha hecho la vida imposible, me ha perseguido, hostigado y acosado, se dirige a mi persona de forma despectiva y humillante, atenta contra mi dignidad humana; he hecho muchas diligencias para que cambie esa manera de tratarme pero hasta ahora ha sido infructuoso; es evidente que los mismos derechos que tiene él como padre los tengo yo como madre de la niña, y los reclamo;... Soy una persona que trabaja tengo estabilidad laboral, tengo mi propio negocio y mis ahorros, lo cual me permite vivir cómodamente... Por todo lo antes expuesto, es que demando formalmente al ciudadano V.S.V.R., antes identificado, por RESTITUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA, para que tenga convenga o en su defecto sea condenado por este Tribunal, a RESTITUIRME a mi hija la niña ...(omisis)..., por ser yo la titular del atributo de la guarda según sentencia de divorcio... es por lo que solicito las siguientes medidas... Se ordene preventivamente la entrega inmediata de la niña a mi persona... prohibición de salida del país... que la niña para viajar dentro o fuera del país tenga mi autorización por escrito..".

El Tribunal a quo admitió la solicitud mediante auto del día 16 de septiembre del 2002, ordenando la citación al demandado en la Ley, asimismo acuerda oficiar al Director del Hospital J.M. de los Ríos, a los fines de que se realice evaluación Psicológica y Psiquiátrico a la ciudadana H.C.P.P., se abstuvo de proveer sobre la solicitud hasta tanto se determine la correspondiente Medida de Protección, y asimismo decreta Medida de Prohibición de salida del país de la niña …(omisis)…, se acuerda oficiar a la O.N.I.D.E.X., a los fines de informarle dicha medida. También instó al demandado a solicitar el correspondiente permiso a la demandante en caso de ocurrir viajes dentro del Territorio Venezolano.

Cursa a los folios 13 y 14 Escrito de Reforma de la solicitud inicial de Restitución de Guarda y Custodia , presentado por la abogada B.Á.R., apoderada judicial de la parte demandante, la cual se observa: "... En fecha 09 de diciembre de 2002, mi mandante solicito la Restitución de la Guarda de su hija …(omisis)…, quién se encuentra conviviendo con la ciudadana G.R., quién habita con su marido y dos (2) hijos varones y la niña duerme sola con ellos... la citada es sobrina del padre de la niña ciudadano V.V., a quién se le acordó Medida de Protección en fecha 19 11 2002, para que tuviera bajo su cuidado a la niña... es decir, que el Sr. Velázquez no tiene bajo su cuidado a la hija de mi mandante... no esta de acuerdo en que la niña sea ciudadana por la citada ciudadana...; mi representada ejerce la guarda y c.d.d. de la niña y ella también decide sobre su hija... lo otro es que el ciudadano V.V., no puede hacerse cargo y cuidar a la niña por tener diferentes horarios de trabajo, no tiene uno fijo que le permita compartir con la niña ni llevarla al colegio y mucho menos ayudarla en sus tareas y ocuparse de su educación, cuidados y su crianza entre otros, la niña está muy descuidada, el Sr. Velásquez la complace en todo para tenerla con él; no obstante mi representada además de tener la Guarda y C.d.D. de su hija siempre la ha criado desde que nació, ha velado por su educación, hasta que injustamente fue separada de su seno, y ordenar esta Sala de Juicio ser cuidada por el padre quien delegó dicha obligación a terceras personas, teniendo la niña una madre joven y dispuesta a continuar con su crianza y cuidados como siempre lo ha hecho, por lo que considera injusto que la misma sea separada del seno materno para que conviva con personas que no la van a cuidar y criar igual que su madre que es a quien le duele su hija... mi representada manifiesta al Tribunal su desacuerdo en que sea la ciudadana G.R., quién cuide a la niña... solicita se tome las medidas correspondiente, ya que mi mandante puede encargarse de su hija, ella tiene suficiente tiempo para hacerlo y además tiene el deseo que es lo más importante..."

En fecha 26 de agosto de 2003, el Tribunal dictó Sentencia en el presente juicio donde declara CON LUGAR la demanda de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana H.C.P.P., contra el ciudadano V.S.V.R., a favor de la niña …(omisis)…

En fecha 2 de septiembre de 2003, el demandado apeló de la decisión dictada y por auto de fecha 3 del mismo mes la misma fue oída en el efecto devolutivo, ordenándose la remisión del expediente a esta Superioridad, librandose oficio de remisión el día 11 de septiembre de 2003.

Estando dentro de la oportunidad para decidir, el Tribunal observa:

Antes de dar inicio al análisis de las pruebas, considera este Juzgador necesario y conveniente realizar las siguientes precisiones:

El artículo 264 del Código Civil, que quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preveía:

"El padre y la madre que ejerzan la p.p., tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación.

"Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre, si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio.

"Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes." (Resaltado del Tribunal)

El artículo 38 de la derogada Ley Tutelar del Menor, por su parte, señalaba que el Juez debía conceder la guarda de los hijos menores de 7 años a la madre, salvo que considerase que por graves motivos debiese tomar otra decisión.

El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente suprimió la previsión de que la guarda podía concedersele al padre cuando la madre hubiese hecho entrega del hijo al padre voluntariamente, y también la estipulación genérica de que por graves motivos pudiese tomar otra decisión.

En efecto, la ley vigente señala:

"En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar." (Resaltado del Tribunal)

De modo que la posibilidad de privar a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años quedó circunscrita, en principio, a aquellos casos donde razones de salud o seguridad recomienden que el niño se separe temporal o indefinidamente de ella.

Ahora bien, según lo que se desprende del auto cursante al folio ciento (105) del expediente, para el día 23 de octubre de 2002, la niña M.J.V.P. tenía 7 años de edad, razón por la cual, para la presente fecha, si no ha cumplido los ocho (8) está próxima a cumplirlos, de modo que no se encuentra presente la limitación legal anteriormente referida, siendo aplicable el último párrafo del mencionado artículo; es decir, que a falta de acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda, es el Juez competente quien debe determinarlo.

En este orden de ideas, se observa que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece como principio rector para su interpretación el interés superior del niño (Art. 8), de donde se colige la argumentación de la recurrida conforme a la cual se debe entregar la niña a la madre, por cuanto "... es necesario darle la oportunidad para que sus sentimientos maternos se afiancen y asuma la protección que trae consigo la guarda, y para ello, el padre debe mantenerse atento y vigilante para que su hija crezca sana y feliz.", está en contradicción con el paradigma fundamental de ese cuerpo normativo, toda vez que, más que considerar el interés superior de la niña, está velando por los sentimientos de la madre e imponiéndole al padre la carga de ejercer una vigilancia superior a la que humanamente se le puede pedir a un padre divorciado, en consideración a la situación de salud mental de la madre, no solamente reconocida por ella expresamente en su escrito libelar, sino también probada en el juicio con otros medios.

En efecto, en la oportunidad que se analizaron las pruebas, en la misma decisión recurrida se dejó expresa y categóricamente establecido:

"Cursa a los folios 11 y 12 del presente expediente copias simples de la Fundación Amigos del Niño (FUNDANA), de donde se evidencia que la niña …(omisis)… ingresó a dicha institución, por cuanto la ciudadana A.N.A., manifestó que su madre biológica se la había entregado, en virtud de que la misma presentaba alucinaciones auditivas, la cual este Juzgado le otorga plena prueba por emanar de una Entidad de Atención debidamente acreditada. (Folio 34 del presente expediente) (Resaltado de este Tribunal Superior).

"Cursa a los folios 13 al 76 del presente expediente copias del expediente N° 324, de donde se evidencia que se le dictó una Medida de Protección a la niña …(omisis)…, en virtud de que la misma se encontraba desprotegida." (fs. 34 y 35 del presente expediente) (Resaltado de este Tribunal Superior)

"Cursan a los folios 161 al 165 ambos inclusive del presente expediente, declaración por parte de la ciudadana MEZA TIRADO L.A., de donde se desprende, que conoce de vista, trato y comunicación desde hace muchos años al ciudadano VALENIN (Sic) SEGUNDO VELÁSQUEZ y a la ciudadana H.C.P., la conoce desde que comenzó a visitar a la ciudadana GAUDY, que conoce a la ciudadana G.R., que le consta que la ciudadana G.R., siempre ha sido una persona muy dulce, buena persona, que sabe y le consta que la ciudadana G.R., tiene a su cuidado a la niña …(omisis)…, cuando su papá está trabajando, que le consta que las veces que ha visto a la niña …(omisis)…, la ha visto limpia, aseada e inclusive la insistencia de la ciudadana G.R., para que la niña coma, que le consta que la ciudadana G.R., es madre de otros niños los cuales están a su cuidado, que le consta que la ciudadana H.P., va a buscar a la niña …(omisis)…, arrastrando de un brazo en forma muy agresiva... que tiene conocimiento del trato, cuidados y atenciones de la ciudadana G.R., hacia la niña, porque su cada es pegada a la casa de ella y se escucha todo cuanto hay, se habla y se dice y escucha cuando la ayuda en las tareas, la manda a comer, a bañarse y cuando le dice que van a salir,... que (la ciudadana H.P.) es violenta... (f. 35) (Paréntesis de este Tribunal Superior)

"Cursa al folio 168 del presente expediente Constancia emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Catia la (Sic) Mar, del Estado Vargas, de donde se evidencia que los ciudadanos H.C.P.P. y GOUVEIA A.J., conviven en unión concubinaria..." (f. 36)

"Cursan a los folios 109 al 122 ambos inclusive del presente expediente, copias simples emanadas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División General de Medicina Legal, de donde se evidencia que la ciudadana H.P., se le pronosticó (Sic) ESQUIZOFRENIA PARANOIDE,..." (f. 36)

Y dentro de las motivaciones del juzgador del a quo para dictar su decisión, señaló:

"...percibe el Trabajador Social que "...la madre de la niña ha incurrido en hechos perjuicio (Sic) de sus hijos. Le fue diagnosticada una esquizofrenia paranoide lo cual la convierte en una persona que requiere atención y cuidado. Su salud mental puede variar de un momento a otro, por lo que no garantiza la capacidad mental suficiente para brindarle de una manera permanente a M.J., las condiciones de seguridad física y emocional que todo niño requiere para su sano desarrollo integral...". Desde el punto de vista psicológico, la ciudadana H.C.P.P., "... funciona a nivel intelectual promedio... de carácter voluble, se encoleriza, es susceptible y fácilmente se molesta, baja tolerancia a la frustración, actitud rígida y deprimida... para el momento de la evaluación se encuentra compensada...", recomendando al efecto la profesional de la psicología lo siguiente: "mantener su control Psiquiátrico y psicológico, consignando sus constancias mensuales de asistencia al Tribunal". En el Informe Psiquiátrico se concluyó que "... HILDA ha ido tomando decisiones poco asertivas para recuperar a su hija que la han llevado probablemente a empeorarse a perder bienes materiales para así cancelar honorarios profesionales en el circo legal, su temor por no recuperar a …(omisis)… cada vez lo agudiza más sin embargo no cursa con síntomas sicóticos y se recomendó que se cumpla el régimen de visita de ser necesario en el Tribunal y en presencia del Trabajador Social para tener la seguridad de que …(omisis)…, pueda interactuar con ambos padres y continuar con el tratamiento psiquiátrico de HILDA en el Hospital Psiquiátrico de caracas (Sic) y solicita al psiquiatra tratante constancia de asistencia y de evaluación para ser consignada en el expediente...". (fs. 38 y 39) (Subrayados añadidos por este Tribunal Superior)

Según la Enciclopedia Jurídica Opus, que quizás no es la más adecuada para conocer la enfermedad; pero que a los efectos legales la describe con suficiente amplitud, el vocablo "Esquizofrenia" se utiliza para dar nombre a un conjunto de enfermedades mentales del grupo de las psicosis, caracterizadas por una escisión de la personalidad, ideas delirantes, trastornos del pensamiento, del lenguaje y sensoriales. Se caracteriza por una escisión de la personalidad que lleva al autismo y que a veces hace incomprensible el comportamiento del paciente.(...Omissis...) constituye un típico trastorno de la personalidad; sus "instrumentos", como la memoria y la inteligencia, al igual que la conciencia, nunca se hayan alterados de modo primario. La psicosis conduce, repentina o lentamente, a una pérdida de contacto con el mundo normal, hasta entonces familiar, y a la irrupción a un mundo psicótico y extraño, con vivencias completamente nuevas. Lo normal de nuestras convenciones deja de serlo; lo natural se vuelve problemático. Esta irrupción de contenidos psicóticos en la conciencia del enfermo se manifiesta como una disociación de la personalidad, la cual se aprecia en los síntomas primarios: en forma de trastornos de la afectividad (falta de contacto, ambivalencia), del pensamiento (incoherente, interceptación y aceleración del curso del pensamiento) y de la personalidad (autismo, despersonalización, extrañamiento de sí mismo, ideas de influencia, doble orientación). Generalmente, los síntomas primarios no son lo que más destacan, sino que el cuadro clínico viene determinado por los síntomas secundarios, menos característicos: fenómenos catatónicos, alucinaciones, ideas delirantes. Estos aparecen secundariamente como reacción frente a los síntomas primarios. Las ideas y actos esquizofrénicos resultan, con frecuencia, incomprensibles para los demás (a diferencia de lo que sucede en los desarrollos psicógenos "neurosis"). Las alucinaciones de los esquizofrénicos dan la impresión de hallarse "próximas al yo" (a diferencia de las alucinaciones orgánicas, "lejanas al yo". Según los síntomas predominantes, la esquizofrenia se subdivide en: catatonía (síntomas motores), hebefrenia (conducta necia, pueril, extravagante), esquizofrenia paranoide (ideas delirantes, alucinaciones) y esquizofrenia simple (sólo síntomas primarios).

Con todo, pareciera que para el mencionado juzgador a quo, más importante que el clima de inseguridad que para la niña representa su permanencia con la madre, según lo que se desprende de los informes de los profesionales que realizaron los estudios técnicos correspondientes, es el hecho de que cuando la guarda de la niña la ejerce el padre, no está con él sino con una tercera persona, dejando de lado la circunstancia de que en la vida moderna muy difícilmente puede uno de los miembros de la pareja quedarse en casa mientras que el otro se encarga de las cuestiones patrimoniales, sino que, por el contrario, en la gran mayoría de los hogares venezolanos ambos progenitores trabajan y se ven en la obligación de delegar el cuidado de los hijos a terceras personas. Más aún, si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente procura que los hijos permanezcan al lado de sus padres, no lo es menos que la misma ley señala como excepción aquellos casos en los que el interés superior del niño recomienda la utilización de la figura conocida como familia substituta (Art. 26), en el que también se prevé que la seguridad del niño debe igualmente tomarse en cuenta. En añadidura, debe destacarse la circunstancia de que la misma Sala de Juicio de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dictó una Medida de Protección en la que encargó al padre el cuidado de la niña a que se refiere este juicio.

El Juez de la primera instancia también evaluó el hecho de que la madre tiene mejores ingresos que el padre; pero resulta, aunque no es del caso acordarlo en este procedimiento, que no necesariamente debe ser siempre el padre el que contribuya con la madre con una pensión de alimentos. De modo que si la seguridad de la niña pudiera resultar afectada al lado de la madre; pero ésta dispone de mejores recursos que el padre para su manutención, bien pudiera acordarse la guarda al padre y, a su solicitud, obligar a la madre al pago de una pensión alimentaria, con lo cual se garantizaría también una condiciones de vida más adecuadas.

También señaló que el padre "... ha asumido una actitud pasiva dejando su hija al cuidado de un tercero en virtud de sus actividades laborales y personales, pues vive solo con su hija."; sin embargo, para quien este recurso decide, la actividad probatoria desplegada en el juicio, que se evidencia de las copias certificadas recibidas del mismo Tribunal, es una demostración de que no existe tal pasividad, y el hecho de que viva solo no es un argumento contundente como para entregar el cuidado de la niña a la madre, con todos esos antecedentes, porque, aunque no es el caso, eso sería tanto como indicar que las personas viudas no están capacitadas para criar a sus hijos, lo cual es un absurdo o, con el mismo ejemplo, que los viudos o viudas no deberían trabajar, para permanecer al cuidado de los hijos. Más aún, si dentro de los recomendaciones técnicas estuvo que las visitas las realizase en el Tribunal y en presencia del Trabajador Social, cómo entender que se le conceda la custodia permanente.

Es cierto que la declaración del ciudadano A.G., más que un testimonio, pareciera una carta de recomendación de la ciudadana H.P.P.; pero, obviamente, que dicho declarante tiene interés en las resultas del juicio, desde el momento mismo que es la persona que hace vida marital con la demandante, de modo que sus dichos no pueden ser considerados.

La circunstancia de que a la ciudadana H.P.P. nunca se le haya privado de la guarda, tampoco es un argumento sólido para entregarle a la niña, con vista de sus señalados antecedentes de salud, por cuanto tampoco al padre se le privó.

Es bastante lamentable que la madre de la niña padezca la enfermedad a la que aluden los profesionales que analizaron la situación, sobre todo si se toma en consideración que ha demostrado un gran afecto por su hija y que tiene los mejores deseos del mundo hacia ella, como la mejor de las madres abnegadas; pero ella misma debe estar consciente de que su padecimiento pudiera causarle perjuicios físicos y/o mentales a su progenie y que es ella quien, en beneficio de su hija, debe mantenerse atenga y vigilante para que la niña crezca sana y feliz.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, atendiendo el interés superior de la niña …(omisis)…, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano V.S.V.R., contra la decisión pronunciada en fecha 26 de agosto del año actual, la cual se revoca, por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en el procedimiento de Restitución de Guarda de la mencionada niña …(omisis)…, incoado por su progenitora, ciudadana H.C.P.P..

En consecuencia, la custodia de la niña la realizará el padre, antes identificado, aun cuando ambos progenitores continuarán ejerciendo la P.P. de dicha menor; pero la madre quedará obligada a continuar con el tratamiento psiquiátrico estricto, control neurológico con seguimiento de electroencefalograma, igualmente control psiquiátrico y psicoterapia individual para la niña, con psicólogo o psiquiatra infantil, con debiendo consignar en autos las respectivas constancias de asistencia mensual a dichos tratamientos, tanto por parte de la madre, los que le corresponden, como por parte del padre, los relativos a la niña.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 13 días del mes de octubre del año 2003.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

LA SECRETARIA, Acc.

LIXAYO MARCANO MAYORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (10:27 am).

LA SECRETARIA, Acc.

LIXAYO MARCANO MAYORA

IIP/lmm