Decisión nº 043-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Febrero de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp N° 18.823

Mediante escrito presentado en fecha 5 de junio de 2000, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por la ciudadana H.F.P.H., titular de las cédula de identidad N°. V-9.999.180, debidamente asistida por el abogado C.M.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 56.457, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nª 847 de fecha 13 de diciembre de 1999, debidamente notificado en fecha 29 de diciembre de 1999, mediante Oficio N° 938 emanado de la Dirección General del MINISTERIO DE JUSTICIA, actualmente denominado MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

En fecha 8 de junio de 2000 se remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de la presente querella. Posteriormente el día 8 de agosto de 2000, la parte actora presenta reforma de la querella.

Dicho juzgado, admite la misma el día 18 de septiembre de 2000, ordenando que se proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. En fecha 15 de febrero de 2001, el sustituto de la Procuradora General de la República presentó su respectiva contestación. Vencido el lapso probatorio y extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 25 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

Este Tribunal mediante auto de fecha 10 de abril de 2003, fijó el tercer día de despacho para la realización del acto de informes, presentando únicamente la representación judicial de la parte actora su respectivo escrito de conclusiones en fecha 15 de abril de 2003.

Posteriormente este tribunal en fecha 6 de mayo de 2003, da inicio al lapso para dictar sentencia estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Señala la ciudadana H.F.P.F., que es funcionaria de carrera y que ingresó a trabajar al Ministerio de Justicia el día 3 de mayo de 1994 con el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, adscrita a la Dirección de Prisiones, Departamento de Medidas Penitenciarias. Posteriormente se desempeñó en la División de Antecedentes Penales, División de Asistencias Jurídicas de la Dirección de Cultos, Dirección de Régimen Correccional y en la Oficina de Enlace con los Tribunales; obteniendo por medio de ascenso, el cargo de Coordinador, pero ejerciendo siempre las funciones correspondientes al cargo de Asistente Legal.

Expresa que en el mes de diciembre de 1999, se convirtió en damnificada a causa de la tragedia que sufriera el Estado Vargas informándole de esta situación a sus superiores, y que por lo demás generó que la Jefe de División de Medidas de Pre-Libertades le otorgara un Permiso Especial, desde el día 29 de diciembre de 1999 hasta el 7 de enero de 2000, según se desprende del Oficio N° 003345 de fecha 29 de diciembre de 1999. En este mismo orden de ideas arguye que el día de la notificación del premiso concedido, fue notificada de la decisión contenida en la Resolución N° 847 del 13 de diciembre de 1999, emanada del Director General del Ministerio del Interior y Justicia, donde se le removía del cargo de Coordinador, adscrita la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso.

Aduce que no se observó su condición de funcionario de carrera administrativa, ya que no se le otorgó el mes de disponibilidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; desconociéndose su carácter de funcionario público, razón por la cual recurrió a la Junta de Avenimiento en fecha 10 de enero de 2000, sin producirse ningún pronunciamiento.

Alega que, el acto por medio del cual se le remueve es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que le fue aplicado erróneamente el Decreto N° 2.284 del 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 01 de junio de 1992.

Asimismo señala que, si se revisa el contenido del Decreto Nª 2.284, se observa que el mismo esta dirigido al personal de los establecimientos penitenciarios o de régimen penitenciario, que tienen por funciones “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, señalando que el Decreto in comento en su artículo 1, declara de confianza varios cargos del Ministerio de Justicia que pertenecen al Personal del Régimen Penitenciario y que tienen en común el hecho de que sus funciones son cumplidas en establecimientos penitenciarios. En tal sentido arguye que aún cuando su cargo tiene la denominación de Coordinador, fundamentalmente ejercía funciones de Asistente Legal, razón por la cual la Administración no podía aplicarle el Decreto ya que nunca ejerció sus funciones de las señaladas en el mismo, en ningún establecimiento penitenciario.

Señala que la actuación de la Administración estuvo limitada a considerar la denominación de su cargo, para proceder a la aplicación del Decreto y calificarlo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, lo cual según el dicho de la parte actora, es incorrecto, en vista de que la norma general es que los cargos se consideran de carrera y excepcionalmente son de libre nombramiento y remoción, considerando además que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Por último solicita se declare la nulidad del acto administrativo a través del cual se le removió, y que se le reincorpore al cargo que ejercía al momento de la remoción o uno de igual o superior jerarquía, con el pago indexado de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la remoción hasta el momento de la reincorporación, y además solicita el pago de bonificaciones por vacación y aguinaldos de fin de año a causarse durante ese período.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL QUERELLADO

El abogado J.R.F.A., actuando en su carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República como punto previo solicita sea declarada la consumación de la perención breve de conformidad con lo establecido en el ordinal 1ª del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido alega que desde la fecha 18 de septiembre de 2000 en la cual se admitió el recurso, hasta la fecha 31 de enero de 2001, en la cual se le notifica a la Procuraduría General de la República de la presente querella, transcurrió en exceso el lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil. Ello así, alega que la recurrente o su apoderado han debido agilizar el proceso para la citación, verificándose negligencia procesal. Sobre este punto en particular cita sentencia de fecha 30 de marzo de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso A.J.M. vs Ministerio de la Producción y el Comercio.

Ahora bien, para el caso en que sea desestimada la solicitud de declaración de la perención breve, procede a dar contestación al fondo de la querella, rechazando, negando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte querellante, en los siguientes términos:

Alega que la ciudadana H.F.P.F., fue “removida y retirada” válidamente del cargo de Coordinador, que desempeñaba en el Ministerio del Interior y Justicia, catalogado como de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el artículo único del Decreto N° 2.284 de fecha 28/05/92, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 01/06/92. De igual forma arguye que el órgano querellado procedió a retirarla, obviando pasarla a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, en virtud de que una vez revisado el expediente de la recurrente se había observado que la misma no ostentaba la condición de funcionaria de carrera administrativa y por ende no podía gozar de la estabilidad prevista en la ley de la materia.

Considera válido el acto administrativo de remoción y solicita sean desestimadas por el Tribunal las pretensiones correspondientes a la reincorporación al cargo que ejercía para el momento del retiro, al pago de los presuntos sueldos dejados de percibir y de las bonificaciones por vacación y aguinaldo de fin de año.

Aduce que existe un error de apreciación de la Resolución por parte de la querellante, que dio origen al acto de retiro, cabe destacar que el apoderado de la querellante impugnó el acto de remoción, cuando verdaderamente se trata de un acto de retiro, ya que no se otorgó el mes de disponibilidad.

Señala que en cuanto a la indexación solicitada, existe la negativa de aplicar la corrección monetaria de acuerdo al criterio del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según el cual el alza inflacionaria no es imputable a la Administración; citando al respecto la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa contenida en la sentencia de fecha 09/03/2000, caso A.J.C. vs ICAP.

Arguye que la relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, es decir, que no constituye obligación de valor, ya que no implica el cumplimiento de una función pública, cuyo monto está referido a un valor no monetario, aún cumpliéndose mediante el pago de una suma de dinero. Citan al respecto la sentencia de fecha 5 de marzo de 1998 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso M.C. contra el Ministerio del Ambiente; el artículo 311 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto al Principio de Legalidad Presupuestaria; los artículos 179 ordinal 2° y Parágrafo Segundo, 188 y 189 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; y los artículos 3, 18, 72 y 74 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario.

Asimismo, exponen que se evidencia que el Presupuesto Anual Nacional tiene un límite reflejado en Presupuesto de Gastos y, este a la vez, en la Partida de Crédito Presupuestario lo que constituye el límite máximo autorizado por el Ejecutivo Nacional y sancionado por la Asamblea Nacional.

Finalmente impugnan el recaudo que acompañan al escrito libelar, consignado por la parte actora, que forma parte del escrito libelar, folio siete (7) marcado “A”, por cuanto es una copia fotostática simple, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de la perención breve realizada por el Sustituto del Procurador General de la República en el escrito de contestación a la querella interpuesta. En tal sentido se tiene que la institución de la perención breve se encuentra prevista en el ordinal 1°, del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

(resaltado y negrillas de este)

De la disposición legal antes transcrita se desprende con meridiana claridad que es posible la extinción de la instancia, cuando el demandante no da cumplimiento a las obligaciones legales para la citación del demandado. Sin embargo, debe aclarar este Sentenciador, que la Ley especial que rige la materia aplicable al caso de autos, esto es, la ya derogada Ley de Carrera Administrativa, no contiene ninguna disposición normativa en la cual se establezca la obligación del querellante de consignar copias simples del libelo de demanda a los fines de la citación del Procurador General de la República. En este mismo orden de ideas, se tiene que el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, instrumento normativo aplicable supletoriamente al presente proceso judicial, solo prevé la extinción de la instancia en todas aquellas causas que hayan estado paralizadas por más de un año, contado a partir del último acto del procedimiento. Ello así, y en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva según lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta imperioso para este Sentenciador desestimar la solicitud de declaratoria de la perención breve realizada por la representación judicial de la República y así se decide.

Ahora bien, una vez aclarado el punto anterior corresponde a este Sentenciador, pronunciarse, sobre el fondo de la controversia y al respecto observa que la querellante fue removida y retirada del cargo de Coordinador adscrita a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del Ministerio del Interior y Justicia, por ser dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en el articulo único del Decreto 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992.

Ante tal situación, alega la representación judicial de la recurrente que el Decreto en virtud del cual fue removida su representada esta dirigido al personal de los establecimientos penitenciarios o de régimen penitenciario, que tienen por funciones “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”. De igual forma arguye que aún cuando su cargo tiene la denominación de Coordinador fundamentalmente ejercía funciones de Asistente Legal, razón por la cual la Administración no podía aplicarle, según su dicho, el Decreto antes mencionado, ya que nunca ejerció las funciones señaladas en el mismo, en ningún establecimiento penitenciario, configurándose, según su dicho el vicio de falso supuesto.

Así las cosas, debe aclararse, que estamos en presencia del vicio de falso supuesto, cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. En tal sentido, observa este Juzgador, que la querellante para el momento de la remoción y retiro, ostentaba el cargo de Coordinador adscrito a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso, cargo este último que obtuvo mediante ascenso según se desprende de los puntos de cuentas que rielan en los folios 73, 74 y 75 del expediente administrativo. En este mismo orden de ideas se observa que al folio 76 del expediente administrativo, riela constancia de trabajo de fecha 19 de marzo de 1998, en la cual se indica que la recurrente para esa fecha desempeñaba el cargo de coordinador, adscrita a la Dirección de Presiones, devengando una remuneración mensual de doscientos tres mil trescientos cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 203.340,00).

De igual forma se observa que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad legal prevista en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, procedió a dictar el Decreto 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992, el cual cataloga en su articulo único el cargo de Coordinador que ostentaba la querellante como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

No comparte este sentenciador el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que el Decreto que sirvió de base para su remoción, se encuentra dirigido únicamente al personal de los establecimientos penitenciarios, responsable de la seguridad de dichos centros de reclusión y de la custodia, vigilancia y disciplina de la población reclusa. En tal sentido, a juicio de quien suscribe la presente decisión, y luego de una lectura exhaustiva del referido Decreto, el mismo resulta aplicable no solamente al personal interno de los establecimientos penitenciarios, sino también al personal que forma parte del Sistema General del Régimen Penitenciario de la República, cuyas funciones sin lugar a duda, se encuentran relacionadas c|1on el correcto funcionamiento de dichos establecimientos, así como también la seguridad y custodia de la población reclusa, tal y como lo es el caso de la querellante, que ocupaba el cargo de coordinador adscrito a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del recluso en el organismo querellado, Dirección esta encargada de todo lo relacionado con las políticas que dicta el Ejecutivo Nacional sobre la custodia de la población reclusa en todos los establecimientos penales del país, por lo que mal puede ser interpretado como ajenas al régimen penitenciario las funciones desarrolladas en la dirección de adscripción de la querellante.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que el acto administrativo mediante el cual la querellante fue removida del cargo de Coordinador adscrita a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso no se encuentra viciado por falso supuesto, resultando por ende válido y ajustado a derecho y así se declara.

Por otra parte la representación judicial de la querellante alega que a pesar de ostentar su representada el cargo de Coordinador, la misma ejercía funciones de Asistente Legal, sin embargo, durante la etapa probatoria del presente proceso judicial, no trajo a los autos, ningún medio probatorio que sustentara tal aseveración, así como tampoco se desprende de la lectura del expediente administrativo el ejercicio efectivo por parte de la recurrente de las funciones de Asistente Legal durante el tiempo en el cual se desempeñó como Coordinador, razón por la cual este Juzgador desestima el presente el alegato y así se declara.

En este estado, considera oportuno este juzgador aclarar que el hecho de encontrarse la querellante de permiso en virtud de la tragedia ocurrida en el Estado Vargas en diciembre de 1999, permiso que riela al folio 8 del expediente principal, tal situación no implicaba un impedimento para proceder a removerla, siendo por ende posible su remoción, pero con la particularidad de que los efectos del acto quedarían suspendidos hasta la fecha de culminación del permiso otorgado, es decir 7 de enero de 2000.

Respecto al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que la administración no observó su condición de funcionario de carrera administrativa, al no otorgarle el mes de disponibilidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, observa este Sentenciador que en el caso de autos, la querellante ingresó al organismo querellado en fecha 1 de mayo de 1994, para desempeñar el cargo de carrera administrativa de Asistente Legal I, según se desprende de los puntos de cuenta que rielan en los folios 113 y 114 del expediente administrativo, siendo posteriormente designada al cargo de Coordinadora, según se desprende de los puntos de cuentas que rielan a los folios 73, 74 y 75 del expediente administrativo. En tal sentido, se tiene que la situación administrativa de la recurrente en el órgano querellado, se corresponde con la de un funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, al ser removida tenia derecho que se le realizaran las gestiones reubicatorias a las que alude los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Sobre este punto en particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 299 del 15 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, estableció lo siguiente:

Ahora bien, en el presente caso la ciudadana…, ostenta la condición de funcionaria de carrera, puesto que según se desprende de la certificación emanada de la Contraloría General de la República, Oficina de Registro de Empleados (folios 13 y 14 del expediente administrativo), la misma ingresó en 1976, en un cargo de carrera, como lo es el de Oficinista III, ejercido en el Ministerio de Justicia, de allí que, aún en el caso de encontrarse ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, para el momento de su remoción, no perdía su condición de funcionaria de carrera, que la hace gozar de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en tal virtud con derecho a la reubicación a que se contrae el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, al no perder la querellante la condición de funcionaria de carrera, el extinto Consejo de la Judicatura, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, -como ya se precisó- en virtud de la aplicación por vía analógica que hace el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, debería realizarse en este caso, a través del procedimiento establecido en el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera de funcionaria.

Así las cosas, observa este Tribunal que la Administración procedió a remover y retirar a la recurrente en una misma oportunidad, a través de un único acto administrativo, toda vez que consideró que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera administrativa, lo cual como se dejó claramente establecido en esta misma sentencia no es correcto, incumpliendo de esta forma con su deber de realizar las gestiones reubicatorias a las que alude el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y a las cuales tenia derecho la funcionaria en virtud de la estabilidad general que ampara a todo funcionario de carrera administrativa consagrada en el articulo 17 de la Ley ejusdem, en consecuencia, debe este Decisor imperiosamente, ordenar la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.

En cuanto al punto tercero del petitum de la querella donde se solicita la condena al pago de salarios caídos, pago de bonificaciones por vacación y aguinaldos de fin de año, comparte este Juzgador la jurisprudencia reiterada y pacífica cuando establece que si bien los efectos de la declaratoria de nulidad del acto de retiro viciado, no pueden ser similares a los de anulación de un acto de remoción ilegal, habida cuenta que en este último caso, la consecuencia de la nulidad sería la reincorporación del funcionario al cargo que ocupaba o a otro de igual naturaleza y la del pago de sueldos no percibidos, mientras que en casos como el presente, donde la remoción es válida, resulta imposible reincorporar al querellante a cargo alguno, razón por la cual no es procedente el pago de los sueldos dejados de percibir solicitado por la querellante, correspondiéndole únicamente el pago del sueldo del mes durante el cual se realizaran las gestiones de reubicación y así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana H.F.P.H. ya identificada, debidamente asistida por el abogado C.M.C.R., antes identificado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia y en consecuencia:

1. - SE ORDENA, la reincorporación de la ciudadana H.F.P.H. a los cuadros de la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo equivalente, al cargo de Coordinador, correspondiente a dicho período de disponibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil cuatro (2004).

El JUEZ TEMPORAL,

E.R.. EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha 27/02/2004, siendo las 12:30 p.m., se registró y publicó la presente sentencia bajo el Nº 043-2004.

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. 18.823