Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 19 de Enero de 2012

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el ocho (08) de octubre de 2010 por ante el Juzgado Primero del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra el acto contenido en la comunicación DDRRHH Nº 268-2010, de fecha ocho (08) de junio de 2010, emanada de la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.B. y contra la Resolución Nº 061-2010, de fecha ocho (08) de julio de 2010, emanada del Presidente del C.L.d.E.B., mediante los cuales, el primero le notificó a la parte recurrente el inicio de las gestiones reubicatorias a otro ente de la Administración Pública en un cargo de igual jerarquía y remuneración, y el segundo, resolvió retirarla del cargo de Analista Legal II, adscrita al C.L.d.E.B., e incorporarla al registro de elegibles del referido Consejo.

I.2. Mediante sentencia dictada el veintitrés (23) de noviembre de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B..

I.3. Mediante auto dictado el tres (03) de marzo de 2011, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (Distribuidor), a los fines de practicar el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B..

I.4. El once (11) de mayo de 2011, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B., debidamente cumplida.

I.5. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de junio de 2011, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión de la querellante y solicitando la declaratoria sin lugar de la pretensión. Asimismo, consignó los antecedentes administrativos de la recurrente.

I.6. De la Audiencia Preliminar. El veintiséis (26) de julio de 2011, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia el abogado C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.7. Mediante escrito presentado el dos (02) de agosto de 2011, la representación judicial de la parte recurrente ratificó el valor probatorio de las documentales consignadas por la parte actora con el libelo de la demanda.

I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el ocho (08) de agosto de 2011, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte actora.

I.9. De la audiencia definitiva. En fecha quince (15) de diciembre de 2011, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del abogado C.J.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y los abogados L.F.A. y F.P., en su carácter de abogados sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.10. Mediante auto dictado el veintidós (22) de diciembre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizado la ciudadana H.R.M. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la comunicación DDRRHH Nº 268-2010, de fecha ocho (08) de junio de 2010, emanada de la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.B. y contra la Resolución Nº 061-2010 dictada el ocho (08) de julio de 2010 por el Presidente del C.L.d.E.B., el primero le notificó del inicio de las gestiones reubicatorias y el segundo, resolvió retirarla del cargo de Analista Legal II, adscrita al C.L.d.E.B. e incorporarla al registro de elegibles, sustentó su pretensión en que los referidos actos adolecen de nulidad absoluta por imperativo constitucional al haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, menoscabando su derecho al debido proceso y a la estabilidad y por estar viciados de falso supuesto de hecho.

   II.2. Procede este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato invocado por la recurrente de nulidad por imperativo constitucional al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirarla del cargo por reducción de personal ocasionando la violación al debido proceso y a la estabilidad, en tal sentido, alegó que en los procesos de reducción de personal debe cumplirse en primer lugar con una primera fase que ha denominado “(l)a decisión de reestructuración y evaluación del personal”, que consiste en la justificación y comprobación del respectivo informe técnico, explicativo y justificativo de la reducción de personal, fase ésta que fue omitida en su retiro por reducción de personal, se citan los argumentos esgrimidos al respecto:

   Esta fase aparece constituida por el acto administrativo que determina la causa que va generar la reducción de personal, conforme a las previsiones del artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Este acto administrativo que ordena el inicio del procedimiento de Reestructuración Administrativa; en el caso bajo examen, dicha fase se encuentra constituida por la Resolución Nº 044-2010, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 452-2010, de la misma fecha, dictada por el Presidente del C.L., declarando la Emergencia Presupuesta y Financiera del C.L.d.E.B., por un período de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación en Gaceta Oficial, con la finalidad de Reestructurar el Parlamento Regional, y consecuencialmente, adecuar el gasto de esa Institución al Presupuesto asignado; así como el Decreto Nº 001-2010, de fecha 1º de marzo de 2010, ordenando la Reestructuración del C.L.d.E.B., dentro de un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación, a los fines de facilitar el uso eficiente de los recursos públicos y humanos para garantizar el cumplimiento efectivo de las facultades legales que tiene el Parlamento Regional, designándose en este último una Comisión Especial, que se encargaría en un plazo de treinta (30) días, de presentar una propuesta de reestructuración de ese C.L..

   Así pues, mediante el Decreto Nº 001-2010, de fecha 1º de marzo de 2010, el Presidente del C.L.d.E.B., ordenó la Reestructuración del C.L.d.E.B., dentro de un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación, a los fines de facilitar el uso eficiente de los recursos públicos y humanos para garantizar el cumplimiento efectivo de las facultades legales que tiene el Parlamento Regional, el cual se acompaña a la presente Querella de Nulidad Funcionarial, marcado con la letra “H”, para que surta plenos efectos probatorios.

   Ahora bien, la ejecución del mencionado Decreto constituye la primera actividad administrativa en la cual debe cumplirse el proceso de estudio de la estructura que va a ser modificada y de las razones que motivan o fundamentan su cambio, de los mecanismos que se adopten para el establecimiento de nuevas estructuras, todo lo cual se encuentra indefectiblemente vinculado al desiderátum del organismo, cual es el cumplimiento de sus objetivos institucionales, es por ello que la misma exige la definición de los perfiles de los nuevos cargos a objeto de poder adecuar posteriormente a ellos, los perfiles de los funcionarios.

   Por ende, Ciudadana juez, el mandato contenido en el Decreto Nº 001-2010, anteriormente citado, debió ser cumplido y acatado a cabalidad por las autoridades del C.L.d.E.B., a través de una serie de actuaciones comenzando por la realización efectiva del proceso evaluativo de los funcionarios a fin de establecer su adecuación a las necesidades de cada cargo y concluye este proceso con la selección de aquellos funcionarios que serán afectados por la “reducción de personal” y la notificación de tal afectación a los interesados.

   Sin embargo, el mencionado Decreto Nº 001-2010, no fue cumplido en forma alguna por las autoridades del C.L.d.E.B., es decir, no se determinaron las estrategias laborales a seguir en cada caso, como tampoco se establecieron las verdaderas necesidades del cargo o los cargos a suprimir, no se realizaron los informes técnicos explicativos para justificar la reducción de personal; sino que por el contrario, el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la Resolución Nº 049-2010, de fecha 13 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta Municipal Nº 654, de fecha 14 de mayo de 2010, declaró la Reorganización Administrativa Funcional y Funcionarial del C.L.d.E.B., pretendiendo eliminar una serie de cargos del Registro de Asignación de Cargos del C.L.d.E.B., sin tener en consideración normativas específicas que le obligan en sus actuaciones, pues jamás fueron presentados al órgano legislativo como cuerpo colegiado, ni la Solicitud de Autorización para la pretendida reducción de persona, ni los informes respectivos, a los fines de su estudio; además, tampoco se determinó la estructura a suplir, la diferencia de costo de personal y la comprobación auténtica de carácter financiero del C.L., como tampoco se determinó la antigüedad de la relación de empleo público de cada uno de los funcionarios, ni el sueldo devengado por cada uno de ellos; aunado a la circunstancia de que la Oficina de Atención Ciudadana, con sus cargos, del C.L.d.E.B., aún existe y permanece incólume dentro de la Estructura Organizativa del referido órgano legislativo, tal como se evidencia en forma incontrovertible del Artículo Noveno de la Resolución Nº 049-2010, de fecha 13 de mayo de 2010

   .

   La procedencia del vicio de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido fue negada por la representación judicial del Estado Bolívar alegando que el retiro de la querellante no se produjo como consecuencia de la eliminación o reestructuración de la Dirección de Planificación y Presupuesto del C.L.d.E.B. sino por reajustes presupuestarios y limitaciones financieras, citándose los argumentos esgrimidos en este aspecto:

   Negamos, rechazamos y contradecimos que el Presidente del C.L.d.E.B., haya “pretendido”, según la propia declaración de la querellante: “…realizar una supuesta reducción de personal con fundamento en la reorganización funcional y funcionarial del referido órgano legislativo, si (sic) que tal situación pudiera encuadrar bajo ninguna circunstancia en los supuestos de la referida norma legal, puesto que ni siquiera fue suprimida la Dirección de Planificación y Presupuesto del C.L.d.E. Bolívar…”. En este punto se debe aclarar, que el retiro e la querellante, no se produjo como consecuencia de la eliminación de la Dirección de Planificación y Presupuestos del C.L.d.E.B., como pretende erróneamente sustentar la accionante en su escrito libelar, toda vez que ella se encontraba adscrita a la Dirección de Atención Ciudadana del C.L. del C.L.d.E.B. y que por tanto, no dependía administrativa ni funcionalmente de aquélla; además, su retiro no se produce por la circunstancia alegada por ella, su retiro de la Administración Publica (sic) se produce por RETIRO DE PERSONAL POR LIMITACIONES FINANCIERAS, tal y como se extrae expresamente del texto de la Resolución Nº 061-2010, de fecha 08 de julio de 2010, notificada en esa misma fecha a la querellante, en la cual puede leerse en su primer Considerando, “Que mediante Resoluciones Nros. 044-2010, 057-2010 de fechas 01/03/2010, 06/07/2010, respectivamente, se ordenó declarar la Emergencia Presupuestaria y Financiera del C.L.d.E.B. por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación en Gaceta Oficial, con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuencialmente adecuar el gasto de nuestra Institución al presupuesto asignado”.

   A los fines de demostrar sus alegatos las partes promovieron las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la pretensión:

   1) Resolución Nº 062-2008 dictada el dos (02) de octubre de 2008 por el Presidente del C.L.d.E.B., designando a la recurrente entre otros para ocupar el cargo de Analista Legal II en periodo de prueba, en virtud de haber resultado ganadora del Concurso Público para ocupar el mencionado cargo, cursante al folio 24.

   2) Oficio DDRRHH Nº 437 fechado dos (02) de octubre de 2008, dirigido por la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.B. a la recurrente, notificándole que en el concurso interno de cargos resultó seleccionada para ocupar el cargo de Analista Legal II, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano, que su fecha de ingreso sería el jueves dos (02) de octubre de 2008, cursante al folio 25 de la primera pieza.

   3) Resolución Nº 078-2008 dictada el diecisiete (17) de noviembre de 2008 por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual ratificó el nombramiento efectuado a la recurrente H.R.M., cursante al folio 26 de la primera pieza.

   4) Resolución Nº 001-2010 dictada el primero (1º) de marzo de 2010 por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual decretó la reestructuración del mencionado Consejo debido a limitaciones financieras, cursante al folio 30 de la primera pieza.

   5) Resolución Nº 044-2010 dictada el primero (1º) de marzo de 2010, por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual declaró en emergencia presupuestaria y financiera al referido Consejo por un periodo de noventa (90) días prorrogables con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuencialmente adecuar el gasto al presupuesto asignado, cursante del folio 28 al 29 de la primera pieza.

   6) Resolución Nº 049-2010 dictada el trece (13) de mayo de 2010 por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual resolvió la reorganización administrativa y funcional del C.L.d.E.B. en virtud de la emergencia presupuestaria y financiera, cursante del folio 33 al 35 de la primera pieza.

   7) Oficio DDRRHH Nº 268-2010 fechado ocho (08) de junio de 2010 dirigido por la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.B. a la recurrente, notificándole que en virtud de la emergencia presupuestaria y financiera y de conformidad con el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que permite la reducción de personal debido a limitaciones financieras comenzaría el período de disponibilidad con el objeto de proceder a realizar las gestiones pertinentes para su reubicación, cursante al folio 19 de la primera pieza.

   8) Resolución Nº 061-2010 dictada el ocho (08) de julio de 2010 por el Presidente del C.L.d.E.B., retirando a la recurrente del cargo de Analista Legal II del mencionado C.L. e incorporarla al registro de elegibles debido a la emergencia presupuestaria y financiera declarada y la necesidad de reestructurar el parlamento regional para adecuar el gasto al presupuesto asignado, cursante al folio 22 de la primera pieza, con la siguiente motivación:

   CONSIDERANDO

   Que mediante Resoluciones Nros. 044-2010, 057-2010 de fechas 01/03/2010, 06/07/2010, respectivamente, se ordenó declarar la Emergencia Presupuestaria y Financiera del C.L.d.E.B. por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación en Gaceta Oficial, con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuencialmente adecuar el gasto de nuestra Institución al presupuesto asignado.

   CONSIDERANDO

   Que corresponde al Presidente del C.L.d.E.B., ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y con tal carácter, nombrarlo, ascenderlo, trasladarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos legalmente establecidos.

   CONSIDERANDO

   Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone en su artículo 78, que el retiro de la Administración pública procederá por reducción de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una Dirección, División o Unidad Administrativa del órgano o ente.

   CONSIDERANDO

   Que la Dirección de Recursos Humanos del C.L.d.E.B., realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todas las gestiones para tratar de reubicar a la ciudadana H.D.V.R.M., titular de la cédula de identidad V.-10.043.646, en un cargo de similar Jerarquía y Remuneración y cuyos requisitos cumpla, resultando fallidas e infructuosas dichas gestiones reubicatorias.

   RESUELVE

   ARTÍCULO PRIMERO: Retirar del este Parlamento Legislativo Regional a la ciudadana H.D.V.R.M., titular de la cédula de identidad V.-10.043.646, quien ocupaba el cargo de ANALISTA LEGAL II, del C.L.d.E.B., e incorporarla al registro de elegibles de este Parlamento Regional para cargos cuyos requisitos reúna, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena a las Direcciones de Recursos Humanos y Administración del C.L.d.E.B., efectuar los trámites necesarios para el cálculo, liquidación y pago de las Prestaciones Sociales y demás beneficios y conceptos derivados de la relación funcionarial existente entre la Ciudadana H.D.V.R.M. y el C.L.D.E.B., que pudiera corresponderle

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   9) Oficio DDRRHH Nº 345-2010 fechado ocho (08) de julio de 2010 dirigido por la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.B. a la recurrente, notificándole del contenido de la Resolución Nº 061-2010 dictada el ocho (08) de julio de 2010 por el Presidente del C.L.d.E.B., cursante al folio 20 de la primera pieza.

   De los instrumentos anteriormente enumerados se observa que el punto fundamental a resolver por este Juzgado en la presente denuncia se circunscribe al procedimiento legalmente previsto para el retiro de los funcionarios por reducción de personal, en este sentido, el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el retiro de la Administración Pública por reducción de personal en varios supuestos, reza:

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

   2. Por pérdida de la nacionalidad.

   3. Por interdicción civil.

   4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

   6. Por estar incurso en causal de destitución.

   7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

   Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

   (Destacado añadido).

   De la citada norma se destaca que respecto al retiro de los funcionarios por reducción de personal debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios, la jurisprudencia ha reiterado que es objetivo y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional y aprobada la reducción de personal por el C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; criterio reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, citándose el siguiente precedente jurisprudencial:

   Ahora bien, en el presente caso esta Corte estima perentorio indicar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la causal de reducción de personal a que se contrae el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa -hoy derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro (4) situaciones totalmente diferentes, que aunque todas den origen a la reducción de personal, no pueden confundirse y asimilarse en una sola.

   En efecto, cuatro (4) son los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajustes presupuestarios; el tercero, modificación de los servicios y; el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos (2) primeros son objetivos y para su legalidad basta que hayan sido acordados por el Ejecutivo Nacional y aprobada la reducción de personal por el C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; los dos (2) últimos, sí requieren una justificación y la comprobación del respectivo informe, además de la aprobación de la reducción de personal por el C.d.M.. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

   En todo caso, en cada uno de los cuatro (4) motivos señalados, se requiere necesariamente la aprobación previa del C.d.M..

   …Por otra parte, es oportuno señalar que los Órganos Jurisdiccionales no conocen el mérito de las razones en que se fundamenta la reducción de personal, ya que ello sólo le corresponde al ámbito interno de la política administrativa.

   De manera que, si a través del control jurisdiccional los Tribunales opinasen, por ejemplo, en cuáles partidas la Administración debió aplicar los reajustes presupuestarios, para salvaguardar la partida correspondiente a los gastos de personal, o si pudiesen indicar si es conveniente una reestructuración administrativa o en qué forma debió reestructurarse un organismo público, a fin de no afectar la situación de los funcionarios públicos, estaríamos en presencia de una usurpación en las funciones de la Administración, a quien corresponde en forma exclusiva el establecer los criterios de su disciplina fiscal, así como la estructura de su organización.

   Por tanto, el control realizado por los Tribunales Contencioso Funcionariales se limita a la revisión de la legalidad del procedimiento administrativo de reducción de personal, esto es, si en dicho procedimiento se cumplieron o no los extremos exigidos por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, -aplicable rationae temporis al caso de marras-, por lo que en ningún momento se juzgan las razones de oportunidad y conveniencia involucradas en las causales que fundamentan la medida.… . (Resaltado de este Juzgado)

   (cfr. cpca.tsj.gov.ve/decisiones/2003/febrero/025-19-01-24539-2003-463).

   Aplicando las premisas sentadas al caso de autos, refiriéndose el retiro de la funcionaria a una reducción de personal debido a limitaciones financieras, según se desprende de la Resolución Nº 044-2010 dictada el primero (1º) de marzo de 2010 por el Presidente del C.L. en concordancia con la Resolución Nº 061-2010 dictada el ocho (08) de julio de 2010 por el mencionado órgano, para su legalidad basta que haya sido aprobado por el Presidente del C.L. del mencionado estado, conforme a la competencia establecida en los artículos 22.8 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos y 26.18 del Reglamento Interior y de Debates del C.L.d.E.B., que establece:

   Artículo 22°: Atribuciones del Presidente. Son atribuciones del Presidente o Presidenta del C.L.E.:

   (…)

   8. Dirigir la administración y el personal del respectivo C.L., y disponer lo relativo a la formulación, ejecución y control del presupuesto anual del C.L.E....

   .

   Artículo 26º Son Atribuciones del Presidente del C.L.E., las siguientes:

   (…)

   18. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter nombrar, remover, otorgar condecoraciones o gratificaciones, sancionar o destituir al personal del C.L.E., de conformidad con los procedimientos legales consiguientes. Asimismo, podrá celebrar contratos de personal según los requerimientos de la Institución…

   .

   A su vez el artículo 15.17 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos le otorga a éstos autonomía orgánica, funcional y administrativa, por lo que, la reducción de personal en caso de limitaciones financieras, para su legalidad bastan las resoluciones acordando la emergencia presupuestaria y financiera y la reducción de personal, en el caso analizado tales resoluciones que fueron dictadas por el Presidente del C.L.d.E.B.: 1) la Resolución Nº 044-2010 dictada el primero (1º) de marzo de 2010, mediante la cual declaró en emergencia presupuestaria y financiera al referido Consejo por un periodo de noventa (90) días prorrogables con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuencialmente adecuar el gasto al presupuesto asignado y; 2) la Resolución Nº 061-2010 dictada el ocho (08) de julio de 2010 retirando a la recurrente del cargo de Analista Legal II del mencionado C.L. e incorporarla al registro de elegibles debido a la emergencia presupuestaria y financiera declarada y la necesidad de reestructurar el parlamento regional para adecuar el gasto al presupuesto asignado, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato invocado por la recurrente que la reducción de personal de que fue objeto no cumplió con los informes técnicos explicativos y justificativos, porque tales informes técnicos solamente son requeridos en los casos de reducción de personal por cambios en la organización administrativa por razones técnicas y no por limitaciones financieras. Así se establece.

   II.3. Determinado lo anterior procede este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato invocado por la recurrente de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirarla del cargo por reducción de personal por no haberse cumplido la segunda fase que alega debió observarse y que tituló “(a)utorización legislativa”, en tal sentido, alegó que era inexorable la autorización del C.L. para la reducción de personal con los siguientes alegatos:

   Ahora bien Ciudadana Juez, en el caso de marras, tratándose de una Reducción de personal en el ámbito del estado (sic) Bolívar, -supuestamente- debido a cambios en la organización administrativa, por razones técnicas, o la supresión de una dirección, división o unidad del órgano, -lo cual no es cierta bajo ninguna circunstancia- se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de la reducción de personal por la autoridad competente, que en el presente caso, corresponde –como se ha venido afirmando en forma insistente- al C.L.d.E.B..

   Sin embargo Ciudadana Juez, el Presidente del C.L.d.E.B., Dip. J.V.R.M., nunca cumplió con tan importante requisito para la validez de la reducción de personal, exigido inexorablemente por el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el C.L.d.E.B., como órgano legislativo colegiado, jamás autorizó la referida reducción de personal, constituyendo esta autorización por lo demás, el ejercicio de la función de control, sobre la (sic) funciones administrativas en materia de personal, atribuidas al Presidente del C.L., tanto por el artículo 22 numeral 8º de la Ley de los Consejos Legislativos de los Estados y el artículo 26 numeral 18º del Reglamento Interior y de Debates del C.L.d.E.B..

   En este sentido, aun cuando el Presidente del C.L.d.E.B., ejerza la representación de dicho órgano legislativo Estadal, conforme a lo establecido en el artículo 22 numeral 1º de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 numeral 1º del Reglamento Interior y de Debates del C.L.d.E.B., no puede pretenderse bajo ninguna circunstancia, -aun cuando fuera procedente la reducción de personal, en virtud de los supuestos arriba mencionados- que tal actuación como representante legal del órgano, sustituya o subsane la voluntad del cuerpo legislativo colegiado omitida, aunado a la circunstancia de que la autorización legislativa en el caso de la reducción de personal por las razones señaladas, en el ámbito de los Estados federados, corresponde- como lo señala el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública- al cuerpo colegiado

   .

   El alegato de violación del procedimiento legalmente establecido esgrimido por la querellante por ser necesaria la aprobación del C.L. como cuerpo colegiado fue negado por la representación judicial del Estado Bolívar afirmando que el órgano competente para efectuar el retiro de la funcionaria de conformidad con el artículo 22 numeral 8 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados en concordancia con el artículo 26 numeral 18 del Reglamento Interior y de Debates del C.L.d.E.B. es el Presidente quien ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal.

   A los fines de resolver el órgano competente para efectuar el retiro de los funcionarios por reducción de personal debido a limitaciones financieras, observa este Juzgado que el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la reducción de personal debe ser autorizada por el Presidente de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados o por los concejos municipales en los Municipales, evidenciándose que tales autorizaciones son necesarias en los casos de reducción de personal decretadas por el Presidente de la República, los Gobernadores de los Estados o los Alcaldes Municipales y no en los casos de los órganos que gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

   En el caso de autos el C.L.d.E.B. goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, en consecuencia, el órgano competente para acordar el retiro del funcionario o funcionaria por reducción de personal debido a limitaciones financieras es su Presidente de conformidad con los artículos 22.8 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados y 26.18 del Reglamento Interior y de Debates que disponen como atribución del Presidente ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter nombrar, remover, sancionar o destituir al personal del C.L.e., congruente con lo expuesto este Juzgado desestima el alegato de violaciones procedimentales en el acto impugnado por omisión de autorizaciones legislativas. Así se establece.

   II.4. En tercer lugar la recurrente esgrime que no fue cumplido el procedimiento legalmente previsto para retirarla del cargo dado que al ser una funcionaria de carrera tenia el derecho de ser reubicada en un cargo de similar o superior jerarquía con los siguientes alegatos:

   “Ciertamente Ciudadana Juez, la Resolución Nº 061-2010, de fecha 8 de julio de 2010 establece que mediante Resoluciones números 044-2010, 057-2010, de fechas 1º de marzo de 2010, y 06 de julio de 2010, respectivamente, se ordenó declarar la Emergencia Presupuestaria y Financiera del C.L.d.E.B., por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, con la finalidad de Reestructurar el Parlamento Regional y consecuencialmente, adecuar el gasto de dicha institución al presupuesto asignado; que la implementación de una nueva estructura, hace necesario realizar nuevos movimientos administrativos, que conllevan a la reubicación al personal que esté ocupando cargos administrativos, no adecuados a la estructura, en otros de similar jerarquía y remuneración previa verificación de que cuenten con el perfil y que cumplan con los requisitos y aptitudes requeridos para ocupar el cargo; que la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone en el artículo 78, que el retiro de la Administración Pública procederá por reducción de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una Dirección, División o Unidad Administrativa del órgano o ente; y, que la Dirección de Recursos Humanos del C.L.d.E.B., todas las gestiones parar tratar de reubicarme en un cargo de similar jerarquía y remuneración cuyos requisitos cumpla, resultando fallidas e infructuosas dichas gestiones reubicatorias; sin embargo, conviene precisar, que el “periodo de disponibilidad” en el caso de autos, para los “funcionarios de carrera”, necesariamente tiene su génesis en el supuesto previsto en el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; es decir, procede esta “situación de disponibilidad” para aquellos “funcionarios de personal”, que en la situación fáctica en la cual me encuentro inmersa, por así establecerlo expresamente la Resolución Nº 061-2010, de fecha 8 de julio de 2010; debiendo el Presidente del C.L.d.E.B., cumplir en forma obligatoria una serie de actuaciones propias de la “reducción de personal”, las cuales han sido puestas de relieve en la presente demanda de nulidad, y que nunca realizó para cumplir cabalmente dicho proceso, lo cual configura un vicio de nulidad absoluta, por incumplimiento total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, a tenor del artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer de base sustentación, toda vez que el “periodo de disponibilidad”, es consecuencia necesaria e indispensable de una autorización legislativa que además cumpla con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual no ocurrió bajo ninguna circunstancia en el caso objeto de la presente demanda de nulidad”.

   Destaca este Juzgado que la situación administrativa de disponibilidad ha sido analizada ampliamente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2.776-02 del 10 de octubre de 2002, expediente N° 27.117-02, estableció que la gestión de reubicación constituye una obligación por parte del organismo conducida a través de la Oficina de Personal y cuyo trámite se encuentra consagrado en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se citan fragmentos del referido fallo:

   “La gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra establecido en los artículos transcritos supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

   En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto la Oficina Central de Personal notifique a la Oficina de Personal del Organismo la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

   Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma resulta clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina Central de Personal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10”.

   Atendiendo al citado fallo emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no basta que se le otorgue al funcionario el citado mes de disponibilidad para que se produzca su separación definitiva de la Administración, pues deben agotarse durante ese período las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera, para ello se exige el cumplimiento de una serie de actividades, entre estas, la de oficiar a otras dependencias administrativas a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes, que puedan ser ocupados por el funcionario removido y solo en el supuesto de que esas gestiones resulten infructuosas, podrá procederse al retiro del funcionario y a su inclusión en el registro de personal elegible para optar a cargos vacantes, sin embargo, de las actas que conforman el expediente, se observa que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte del C.L.d.E.B., de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, en consecuencia, al adoptar la Administración Legislativa la decisión de retirar a la demandante sin que conste las diligencias reubicatorias que practicó, se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana H.R.M. contra el C.L.D.E.B., en consecuencia, se ordena a la Oficina de Personal del referido órgano legislativo dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago de sueldo correspondiente al cargo del cual fue retirada, teniendo además el derecho a ser reubicada. Así se establece.

   II.5. Finalmente la recurrente alegó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho porque la reducción de personal por reorganización administrativa funcional no comportó una verdadera reducción de personal al conservarse en su estructura la Dirección de Planificación y Presupuesto, al respecto, reitera este Juzgado que el retiro de la recurrente por reducción de personal en el caso analizado no se debió a cambios en la organización administrativa sino a limitaciones financieras por reajustes presupuestarios, según se desprende de la Resolución Nº 044-2010 dictada el primero (1º) de marzo de 2010 por el Presidente del C.L., producida en autos, en consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana H.R.M. contra el C.L.D.E.B., en consecuencia, se ordena a la Oficina de Personal del referido órgano legislativo dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago de sueldo correspondiente al cargo del cual fue retirada, teniendo además el derecho a ser reubicada.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, diecinueve (19) de enero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS