Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Marzo de 2009

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del medio recursivo ejercido en fecha 29 de noviembre de 2006, por el abogado O.E.A.C., actuando en su condición de apoderado de la parte demandada ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., contra la decisión dictada el 02 de noviembre de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción opuesta por los co-demandados, I.V.M. y M.E.M., con base a lo previsto en el artículo 1.547 del Código Civil; sin lugar la defensa de fondo de falta de cualidad también opuesta por los co-demandados; con lugar la demanda de retracto legal arrendaticio incoada por la ciudadana H.R. y condenó en costas a la parte co-demandada.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo luego de haberse declarado con lugar por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 12 de enero de 2007 el recurso de hecho ejercido contra la negativa de oírlo de fecha 30 de noviembre de 2006, y mediante auto de fecha 04 de junio de 2008, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 09 de junio de 2008, fue asignado a esta superioridad el conocimiento y decisión de la aludida apelación, recibiendo las actuaciones el día 11 de junio de 2008, y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 33 de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por auto fechado 13 de junio de ese mismo año, se fijo como término para dictar sentencia el décimo (10º) día de despacho siguientes para dictar sentencia.

Por diligencia y escrito de fecha 16 y 18 de junio de 2008, la presentación judicial de la parte actora solicitó que la presente causa fuera decidida con jueces asociados conforme a lo previsto en los artículos 516 y 118 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la decisión que tomara esta superioridad podría ser recurrible en casación por permitirlo su cuantía, siendo procedente la constitución de un tribunal con asociados para el pronunciamiento de la sentencia de fondo, con apoyo en la sentencia de fecha 10 de agosto de 2008, proferida por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., expediente No. 1999-000254.

La anterior petición fue negada por esta Alzada mediante auto de fecha 25 de junio de 2008, con base a lo siguiente: “… Así las cosas, la petición formulada por la representación judicial de la parte demandante ciudadana H.R.G., resulta a todas luces improcedente por cuanto el presente asunto se tramita por el juicio breve previsto en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, donde además no resulta aplicable la cita jurisprudencial señalada por el solicitante en su escrito de fecha 18 de junio de 2008, la cual esta referida a un caso de reenvío devenida de un juicio ordinario, además, si bien es cierto que el procedimiento breve tiene la misma estructura que el procedimiento ordinario; no es menos cierto que la apelación está limitada y el procedimiento de segunda instancia queda reducido a la simple fijación del lapso para sentenciar, por lo que resulta contrario a la celeridad que impera en este procedimiento dictar sentencia con asociados a los fines de no desnaturalizarlos. Por tales consideraciones, este Juzgado Superior NIEGA la solicitud examinada. ASÍ SE DECLARA….”.

En fecha 04 de julio de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos constante de diecinueve (19) folios útiles en el cual solicitó que decidiera como punto previo lo siguiente: 1) Que corresponde esta Superioridad conocer del medio recursivo ejercido contra la decisión dictada por el a quo, lo que es producto forzado en cumplimiento del contenido de la sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar el recurso de hecho interpuesto por los co-demandados, no obstante, este tribunal puede y está en la obligación de revisar la admisibilidad de la referida apelación, como consecuencia de la mas reiterada y pacífica jurisprudencia patria, contenida en sentencia No. 01057, dictada en el expediente AA20-C-2006-000573 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la obra “Jurisprudencia de Ramírez & Garay”, Tomo 239, diciembre 2006. 2) Que la sentencia de Primera Instancia adquirió el carácter de cosa juzgada por haber fenecido el lapso para ejercer apelación en contra de la misma, sin que se hubiera ejercido, lo cual quedó asentado por auto de fecha 30 de noviembre de 2006, y la negativa de admisión del recurso de apelación, queda el ejercicio del recurso de hecho previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que también tiene un lapso preclusivo para su ejercicio de cinco (05) días a partir del auto que niega la apelación, computados por días según se haya realizado la actividad de distribución de causas ante el juzgado distribuidor de turno, señalando que la distribución es una actividad administrativa que se realiza de lunes a viernes, todos los días son hábiles para ejercer el recurso, lo que es de obligatorio acatamiento por todos los tribunales del país, conforme a la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que resulta vinculante al caso de marras, siendo que en el presente caso la negativa del juzgador de primera instancia de admitir la apelación se produjo el día jueves 30 de noviembre de 2006, lo que implica que al día siguiente, esto es, el viernes 01 de diciembre de ese año, inclusive, comenzaron a correr los cinco días, luego de ello, transcurrieron los otros cuatros días, en la forma siguiente: lunes cuatro (04) de diciembre de 2006, martes cinco (05) de diciembre de 2006, miércoles seis (06) de diciembre de 2006 y jueves siete (07) de diciembre de 2006, por lo que el recurso de hecho ejercido el viernes ocho (08) de diciembre de ese año, fue interpuesto luego de precluído el lapso y que la sentencia de primer grado había alcanzado estado de firmeza, por lo que ha sido indebidamente atribuida la competencia a éste Juzgado para conocer de la apelación, subvirtiendo el proceso y con ello se ha vulnerado el principio procesal de cosa juzgada que alcanzó el fallo recurrido, para estos efectos consignó marcado con letra “X1” cómputo de días de despacho realizado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de determinar los días de despachos trascurridos desde que el expediente llegó a dicho tribunal. 3) Que la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto atribuyo a la norma prevista en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, una interpretación que no aplica al indicar que para interponer un recurso de hecho en contra de la negativa de oír la apelación es dentro del lapso de cinco (05) días de despacho, el tribunal distribuidor. Ahora bien, lo que sostuvo el Juzgado Superior es falso, ya que el Código de Procedimiento Civil no establece nada al respecto, y por ello fue invocado el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que para ejercer recurso de hecho contra tal decisión se deberían computar cinco (05) días como despacho, no obstante, Sala ha determinado que en virtud de que la actividad administrativa de distribución no amerita de que el tribunal de despacho, ya que esos días se deben computar –a su decir- por la misma actividad de distribución. 4) Que el Juzgado Superior Quinto levantó las siguientes actas: a) La No. 1596 del 01/12/2006. La No. 1591 del 04/12/2006 según ésta acta no se hizo distribución por cuanto no fueron presentados recursos directos ni expedientes). c) La Nº 1598 del 05/12/2006. d) la Nº 1599 del 06/12/2006. e) La Nº 1600 del 07/12/2006. f) La Nº 1601 del 08/12/2006 de las actas levantadas surge la prueba de que hubo distribución en los días allí especificados, por lo que, sí el auto que negó la apelación data de 30/11/2006, el lapso de (5) días para la interposición del recurso de hecho feneció el 07/12/2006 y éste fue interpuesto por la contraparte el día 08/12/2006. 5) Que el Tribunal Superior Quinto ordenó oír en ambos efectos el medio recursivo ejercido por la representación judicial de los co-demandados en contra de la sentencia definitiva dictada el 02 de noviembre de 2006 por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial. Que la decisión donde se acordó el recurso de hecho adolece de nulidad por haber incurrido el mismo en el vicio de incongruencia negativa, al concluir que debía oírse libremente la apelación incoada en contra del fallo definitivo. 6) Con relación al fondo del caso, esa representación judicial consignó copia del extractó de la sentencia No. 00851 de la Sala Civil del Tribunal supremo de Justicia, que aparece publicada en la obra “JurisprudenciaL de Ramírez & Garay”, Tomo 249, noviembre de 2007. En el comentado fallo se ratificó la doctrina sobre la cual se basó la sentenciadora a quo para decidir la cuestión previa opuesta relativa a la caducidad de la acción de retracto, la cual comienza a computarse desde el momento en que el arrendatario tiene conocimiento de la venta. 7) Por lo tanto, consignó copia certificada del acta de defunción No. 342 de fecha 21 de junio de 2001 inserta en el oficio 342 del libro Nº 01 de defunciones llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, marcada “X”. Dicho documento público demuestra que la ciudadana A.C.M.O. falleció a consecuencia de una embolia pulmonar el 20 de junio de 2001 y que no dejó bienes de fortuna. Cabe destacar que en dicha acta no se hace mención de que la difunta haya dejado herederos. 8) Que la difunta era la tía de los demandados, tal y como ellos mismos han reconocido en autos, y estando en vida les vendió el inmueble objeto del litigio a ellos, claro está, a espaldas de la inquilina (su mandante) quien tenía un derecho de preferencia para comprarlo. 9) Que el documento consignado por esa representación judicial reforzó el planteamiento en relación a lo alegado por la parte demandada, según el cual pretendieron que en un punto previo se estableciera la falta de cualidad, pues a su decir, no se demandó a la “vendedora”, todo lo cual resulta ilegal en virtud de que en ninguna otra posición legal se coloca tal obligación en cabeza de inquilino que demanda el retracto. 10) Que el retracto legal no persigue la nulidad del negocio jurídico, caso en el cual si es necesario demandar a quien vendió con la acción de retracto, más bien se parte del hecho de que el negocio jurídico se efectuó válidamente, solo que el inquilino tiene derecho a sustituir al intruso comprador, tal y como se especifica en el artículo 43 de la citada norma. Por ello resulta inoficioso demandar a la vendedora-arrendadora, más en éste caso cuando la misma había muerto aproximadamente tres (03) años después de vender el bien a sus sobrinos. 11) Que los demandados han actuando de mala fe desde el inicio de la presente causa, ya que de haber estado interesados en que los supuestos herederos intervinieran en la litis, nadie más calificados que ellos, como familiares directos, para identificarlos y exigir su intervención como terceros, pero en lugar de ser así de leales, han guardado ese argumento para obstaculizar los derechos de la inquilina y burlar la ley y en el peor de los casos, hubiesen solicitado la intervención de sus herederos colaterales, lo cual tampoco le era conveniente ya que estaríamos hablando de los padres de los hoy demandados. Por ultimo, dicha representación judicial solicitó sea declarada sin lugar la apelación incoada, en consecuencia sea confirmada la sentencia del a quo.

De seguidas se procede con el resumen de las actuaciones procesales que conforman el presente expediente.

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicio el proceso mediante escrito libelar de demanda de retracto legal arrendaticio interpuesto en fecha 07 de mayo de 2004 por los abogados C.R.L. y C.R.T., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana H.R.G., con base a lo siguiente: 1) Que en fecha 26 de mayo de 1989, su representada celebró un contrato de arrendamiento verbal a tiempo indeterminado, sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el No. 4, ubicado en el piso 2 del Edificio “La Colina” situado en la Avenida Sanz de la Urbanización El Marqués del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual fue objeto de ciertas modificaciones no sustanciales de fondo, en cuanto al monto a pagar por concepto de canon y la forma de pago del mismo, estableciéndose en la última convención que la arrendataria debía realizar los pagos del canon mediante depósitos bancarios en la cuenta corriente No. 0134-0046-61-0463013284 de la entidad bancaria Banesco a nombre del ciudadano I.V.M., y posteriormente se haría por la mitad a nombre de éste en la cuenta señalada y en la cuenta de ahorro No. 0134-0586-78-5862000724 del mismo Banco Banesco a nombre de M.E.M.D.C.. 2) Que el motivo por el cual surgieron estos cambios fue en razón de que la arrendadora indicó que los mencionados ciudadanos eran sus sobrinos y deseaba que estos percibieran el dinero derivado de los cánones de arrendamiento, que a los fines de evitar gastos bancarios e incomodidades, que los depósitos se hicieran directamente a su nombre. 3) Alegaron, que la arrendataria ciudadana A.C.M.D.C. falleció en el año 2002, siendo que desde entonces la demandante ciudadana H.R.G. ha creído que el referido inmueble se encontraba bajo una sucesión abierta y que los derechos del arrendamiento, así como de los de propiedad del mismo, había recaído con respecto a los herederos de la de cujas, siendo el caso, de que solo conocía a los ciudadanos ut supra mencionados como sobrinos de la arrendadora, empero, no estaba al tanto de saber si existían otros herederos ya que ni estos u otra persona ha planteado la firma de otro contrato de arrendamiento, ni redefinir la relación arrendaticia. Por otro lado, aducen que su representada jamás fue notificada de que el inmueble en cuestión había sido vendido, y es solo con ocasión a una demanda de desalojo que cursa ante el Juzgado Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, expediente signado con el No. 6183-04 que su mandante tuvo conocimiento por primera vez de que antes de la muerte de la arrendadora, se había celebrado la venta del inmueble arrendado entre la arrendadora y sus sobrinos los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., lo que se evidencia del documento protocolizado en fecha 18 de noviembre de 1998, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 40, tomo 15, Protocolo Primero, que anexaron marcado con letra “C”. 4) Señalaron que dicha relación arrendaticia venía funcionando armónicamente hasta el punto de que en vida a la ciudadana A.C.M. se encontró inmersa en un problema suscitado en el edificio por la morosidad en cuanto a los pagos de las “cuotas gastos comunes de condominio del inmueble arrendado”, que por cierto, es una obligación de pago “in rem”, es decir, persigue al inmueble sea cual fuere el propietario, y es éste el deudor de esa obligación, salvo pacto expreso en contrario, entonces en razón de tal situación la propietaria solicitó a su representada que pagara las mensualidades del condominio y ella se los reconocería en los pagos de las mensualidades del canon arrendaticio, desembolsos que venia haciendo desde el mes de diciembre de 1991 hasta el mes de agosto de 2002, cuando manifestó a los demandados que no estaría dispuesta a seguir realizando tales depósitos, lo que implica que esa cantidad dineraria constituye hoy en día una acreencia a favor de su apoderada con respecto del inmueble y de sus dueños. 5) Que la venta fue hecha sin notificación de la arrendataria, vulnerando de esa manera su derecho de preferencia para adquirir mediante la venta el inmueble en los mismos términos que se hizo, en invocó lo previsto en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre el Desalojo de Viviendas de fecha 1947 y los artículos 42, 44, 45 y 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que entró en vigencia el 01 de enero de 2000, por otra parte, la norma derogada establecía que el retracto Legal debía ejercerse conforme a las reglas establecidas en el Código Civil, mientras que la vigente ley lo hace en los términos de los artículos 43,47 y 48 para las situaciones no previstas en ella. 6) Igualmente, alegaron que a pesar de que su mandante cumple con los requisitos de arrendataria solvente, lo cual consta y se desprende de las copias marcadas con las letras “D” y “E”, con más de dos años como inquilina, jamás fue como ya fue expresado, notificada de la compra-venta del inmueble arrendado, enterándose al momento en que fue citada, esto es, el día martes 27 de abril de 2004, para la contestación de la demanda en el Juzgado Quinto de Municipio de ésta Circunscripción Judicial, es decir, con la entrega de la compulsa y su posterior lectura que se entera que los sobrinos de la de cujus A.C.M. fungen desde 1998 como propietarios del inmueble dado en arrendamiento. 7) Que la actora-arrendataria reúne los requisitos exigidos por la ley para ejercer el retracto legal, es decir, para el momento en que se produjo la venta contaba con quince (15) años en su calidad de arrendataria; también se encontraba solvente y aún se mantiene en tal condición pues nunca ha faltado a su deber de pagar las mensualidades o cánones de arrendamiento que le corresponden con ocasión a la relación arrendaticia e incluso aceptó en buena pro, los sucesivos aumentos que los demandados hicieron con respecto a las mensualidades locativas. 8) Que la venta hecha por la de cujus a los hoy demandados fue de Bs. 50.000.000,00, (hoy Bs. F. 50.000,oo) conforme consta en el documento en cuestión, por lo que su mandante está dispuesta y ofrece a pagar una cantidad igual al momento en que lo ordene el tribunal. 9) Concluyeron, indicando que con la venta del inmueble en litigio fue violentada la ley, por cuanto su mandante está amparada por el derecho de preferencia para adquirir el bien frente a cualquier otra persona, lo que no escapa del conocimiento de la co-demandada dado que ejerce la profesión de abogada, y es sabido, que la ley concede ese derecho a todo inquilino que se encuentre en dicha condición por mas de dos (02) años, que además esté solvente con el pago de los cánones de arrendamiento, lo que le da derecho a su poderdante para demandar el retracto legal que se pretende. 10) Que de conformidad con el ordinal 4º del artículo 370 y 382 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de que los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., tienen la condición de co-demandantes-reconvenidos y con la misma se ve afectado un inmueble que fue objeto de una operación de compra-venta en el año 1998, y así consta del recaudo marcado “C”, ya que estas personas al haber adquirido el apartamento en esa oportunidad se identificaron de estado civil “casados”, por lo que se hace necesaria la participación en este proceso de los cónyuges de los co-demandados-reconvenidos, por estar involucrado un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal de ambos, razón por la cual pidieron la citación de los ciudadanos N.D.V. y de V.R.C.B.. 11) Por último, demandaron por retracto legal a dichos ciudadanos y solicitaron que por vía de subrogación y con reembolso de la suma de Bs. 50.000.000,00 (hoy Bs. F. 50.000,oo) a los demandantes-reconvenidos, se tenga a la ciudadana H.R.G., como propietaria del inmueble pretendido en retracto. Conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimaron la demanda Bs. 50.000.000,00, cantidad esta que aparece como el precio de la compra-venta del apartamento en litigio, y como consecuencia de todo lo expuesto, solicitaron que la demanda sea admitida y declarada con lugar y condenados en costas a los co-demandados.

A los fines de que sea admitida la demanda, la parte actora mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2004, consignó como documentos fundamentales de la demanda, los siguientes recaudos:

• Copia del poder judicial autenticado en fecha 27 de abril de 2004, por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Libertador bajo el No. 43, Tomo 38 de los libros respectivos.

• Marcada con la letra “B”, copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente signado con el No. 6183-04 nomenclatura del Juzgado Quinto de Municipio de ésta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C. contra su representada.

• Marcado con la letra “C”, copia certificada de del documento de propiedad del inmueble objeto de la presente litis.

• Marcados con las letras “D” y “E”, copias de los depósitos correspondientes al pago de los cánones de arrendamientos realizados por la actora en la entidad bancaria Banesco, respecto al inmueble objeto del presente asunto judicial.

• Copia de jurisprudencia de la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo de fecha 12 de marzo de 1993, mediante la cual se hacer referencia a la medida cautelar solicitada, marcada con la letra “F”.

Mediante auto fechado 24 de mayo de 2004, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la presente causa, por el procedimiento breve de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ordenando el emplazamiento de la parte demandada ciudadanos I.V.M. y M.E.M.d.C., y sus cónyuges N.D.V. y V.R.C.B. para que comparecieran por ante el juzgado a quo al segundo (2º) día de despacho siguiente a la última citación que se practicara.

Mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2004, la parte actora indicó las direcciones a objeto de se procediera a la citación de los co-demandados.

Iniciados los trámites de citación personal y fallidos los mismos, el alguacil consignó las resultas en fecha 08 de septiembre de 2004, la parte actora solicitó se citara a la parte accionada por carteles, lo cual fue proveído mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2004, en consecuencia se ordenó la citación por cartel para ser publicados en los diarios “El Nacional” y “Ultimas Noticias”.

Ante la incomparecencia de la parte demandada, la representación judicial de la actora por diligencia de fecha 10 de enero de 2005 (f.238) solicitó la designación de un defensor ad-litem a su contraparte con el fin de seguir con los trámites procesales pertinente a este juicio, recayendo dicho cargo en la persona del abogado RAMAN ARGOTTE MOTA, conforme al auto de fecha 18 de enero de 2005.

En fecha 17 de octubre de 2005, el abogado RAMAN ARGOTTE MOTA, aceptó el cargo de defensor ad-litem recaído en su persona y juró cumplirlo bien y fielmente, que luego de librada la compulsa quedó citado el día 30 de julio de 2005.

En fecha 02 de diciembre de 2005 tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, por lo que el abogado O.E.A.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C. y abogado asistente de los ciudadanos N.C.B.D.V. y V.R.C.B., quienes comparecieron al juicio como terceros forzosos, procedieron a contestar la demanda consignando escrito en diez (10) folios útiles y cinco (05) anexos, en los siguientes términos: 1) Conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponía y hacía valer la falta de cualidad sus representados, por cuanto la legitimatio ad causam no solo corresponde a estos, sino a todos los sujetos legitimados para contradecir la pretensión, y en el caso de autos debió ser demandada en su condición de vendedora la ciudadana A.C.M.O., lo cual no ocurrió en este asunto judicial a los fines de integrar el contradictorio, en razón de que en el mismo se plantea la existencia de un litisconsorcio necesario y esta era quien tenía a su cargo la responsabilidad de garantizarle a la actora en su condición de arrendatario, el derecho de preferencia para a comprar el inmueble conforme lo establece el artículo 6º del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda Urbana, legislación especial vigente para la fecha en que sucedió la venta del inmueble objeto del retrato legal arrendaticio ejercido, y por lo tanto la ley aplicable a la presente causa, y en razón de ello, fue solicitado se declarar procedente la defensa de falta de cualidad de la parte demandada y sin lugar la demanda, motivada a que la acción fue propuesta sólo contra dos litisconsortes, impidiendo que una de las partes de la relación sustancial pudiera ejercer su derecho a contradecir los alegatos formulados por la parte demandante. 2) Opuso la cuestión previa de caducidad prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la ciudadana A.C.M.O., en su carácter de propietaria le ofreció en diversas oportunidades en venta el inmueble de marras a la ciudadana H.R.G., en su carácter de arrendataria, sin embargo, ésta siempre rechazo la oferta arguyendo que no tenía interés en comprarlo por no contar con los medios económicos suficientes para adquirirlo, en razón de ello, procedió la arrendadora a venderle a sus representados el referido inmueble mediante documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1998, bajo en No. 40 del Tomo 15 del Protocolo Primero, la ciudadana A.C.M.O., en su carácter de propietaria, vendió a sus representados el referido inmueble, y se constituyó un usufructo de por vida a favor de esta, reservándose expresamente el derecho de percibir cualesquiera renta producida por dicho inmueble, condición de la cual tenía conocimiento la ciudadana H.R.G., en su carácter de arrendatario a quien en los días sucesivos se le hizo entrega de una copia del documento de dicha transacción, lo que explica que se esta en presencia de una continuidad absoluta que puede demostrarse en el pago del canon de arrendamiento que hacia la arrendadora a favor de la ciudadana A.C.M.O. mientras vivió y posterior a su muerte a la co-demandada M.E.M.D.C.. Igualmente, destacó que mediante un convenio entre las partes se estableció que mientras viviera la arrendadora, el canon de arrendamiento sería por la cantidad de Bs. 3000.000,00 y al momento su fallecimiento la arrendataria debía pagar a sus poderdantes por concepto del canon locativo, la cantidad de Bs. 400.000,00, lo que puede ser demostrado mediante libreta de control No. 0287595 de la cuenta de ahorro No. 119-0005018 del Banco de Crédito a favor de A.C.M.O., hasta la ocurrencia de su muerte -20 de junio de 2001-, luego la actora comenzó a pagar el canon de arrendamiento sus apoderados en su condición de propietarios y arrendadores por la cantidad de Bs. 400.000,00 correspondiente al mes de junio de 2001, mediante planilla de deposito No. 912 de fecha 04 de julio de 2001, lo que continuó haciendo hasta el mes de marzo de 2002, ya que a partir del mes de abril de 2002 la arrendataria comenzó a pagar dicho canon por separado a cada uno de sus mandantes, la cantidad de Bs. 200.000.00, lo cual consta de certificaciones que consignó en cincuenta y tres (53) folios, marcado con la letra “C”. 3) Con todo lo antes expuesto se prueba que la actora para el mes de junio de 2001, tenía conocimiento absoluto de que sus poderdantes eran los propietarios del inmueble que ella ocupa en calidad de arrendamiento, lo que implica que cuando la actora inició el presente retracto legal ya había suficiente caducidad para ejercer la misma. Además, a principios del mes de marzo del año 2003, sus mandantes conversaron con la arrendataria a los fines de llegar a un acuerdo para ponerle fin a la relación arrendaticia en razón de que la ciudadana M.E.M.D.C. necesitaba ocupar el inmueble, con ocasión a esa circunstancia se redactó un documento que fue presentado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 20 de marzo de 2003, por la ciudadana H.R.G., donde se convino poner fin a la relación arrendaticia, concediéndole a la arrendataria un plazo improrrogable hasta el 01 de marzo de 2004 para que hiciera entrega del inmueble en cuestión, que acompañó a esta contestación en original, marcado con la letra “D”, por lo que insistió en que ha ocurrido suficiente tiempo para que opere la caducidad de la acción. 4) Así, negó, rechazó y contradijo expresamente en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en contra de poderdantes.

Consta en autos documentos acompañados con la contestación de la demanda, siendo estos los siguientes:

• Marcada con la letra “B”, original de libreta de cuenta de ahorro signada con el No. 1190005018, a nombre de la de cujus A.C.M.O., del Banco Venezolano de Crédito.

• Marcado con la letra “C”, certificado contentivo de depósitos hechos por la ciudadana H.R. a nombre del co-demandado I.V.M., correspondientes a los meses que van desde el 04/07/2001; 01/08/2001; 05/09/2001; 03/10/2001; 01/11/2001; y 14/12/2001. Dicho certificado está firmado por el Gerente de Gestión Administrativa del Banco Provincial, Oficina del R.N.. 0037.

• Certificado de depósito expedido por la entidad bancaria Banesco, donde se puede observar en detalle, la fecha, números de planilla y las cantidades depositadas en la cuenta corriente No. 01340046610463013284 a nombre de I.V.M., con anexos de las planillas de depósitos pertinentes. Dicho certificado está firmado por la Subgerente de la agencia Plaza Las Américas (046).

• Certificados de depósito expedidos por la entidad bancaria Banesco, donde consta la fecha, números y cantidades depositadas en la cuenta corriente No. 01340586715861009043 a nombre de M.E.M.D.C., con sus respetivas planillas. Dicho certificado está firmado por la Subgerente de la agencia Chacao Satélite DEM (586).

• Marcada con la letra “D”, planilla de liquidación de derechos arancelarios, signada con el No. 123883, fechada 20 de marzo de 2003, por la cantidad de Bs. 46.900,00, sufragados por la ciudadana “…Ilma Rodríguez…”.

• Documento convenio mediante el cual los ciudadanos I.C.M. y M.E.M.D.C. y la ciudadana H.R. acuerdan resolver la relación arrendaticia, ortigándole a la arrendataria un plazo improrrogable para entregar el inmueble hasta el 01 de marzo de 2004, totalmente desocupado de bienes y personas. Asimismo, se acordó que la arrendataria continuaría pagando a los arrendadores el canon de arrendamiento por la cantidad de Bs. 400.000,00 y las cuotas de condominio conforme lo establece el artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Todo ello, con motivo a la necesidad que tiene la arrendadora M.E.M.D.C. de ocupar el inmueble.

• Marcado con la letra “D”, emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Dirección de Seguridad, donde se reporta las entradas de la ciudadana H.R. a dicha institución.

Por otra parte, en esa misma fecha del 02 de diciembre de 2005, los ciudadanos V.R.C.B. y N.B.D.C., asistido por el abogado O.A.C., quienes en su carácter de terceros forzados llamados al proceso, procedieron a contestar la demanda, negando, rechazando y contradiciendo la demanda en todas y cada una de sus partes.

En contra posición a lo alegado por la demandada en la contestación, la actora aportó a los autos escrito de alegatos en el cual negó la supuesta falta de cualidad, así como también objetó la cuestión previa de caducidad prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente impugnó dicha presentación judicial los recaudos aportados al proceso, siendo estos los siguientes: De conformidad con lo previsto en el artículo 429 eiusdem, copias de los documentos marcados con las letras “B”; “C” por tratarse de documentos que respaldan los alegatos expuestos en el libelo, que además están referidos a copias de los depósitos bancarios que hiciera su mandante por concepto de cánones de arrendamientos, razón por la que fueron desconocidos por la actora; “D” por tratarse de documentos privados que no emanan de su poderdante; “E” por tratarse de una supuesta constancia expedida por el Coronel A.B., Director General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), dirigida a la demandada M.E.M. (Inspectoría General de Tribunales), donde presuntamente se reportan las entradas que realizó su poderdante a dicha institución, lo que es de suma gravedad –a decir de la actora-, por ende lo desconoció con base a lo siguiente: Si efectivamente la co-demandada M.E.M. es una funcionario de la Inspectora General de Tribunales, está actuando usando el cargo para asuntos particulares inherentes a su persona recabando información a través de otro funcionario público, haciendo valer en el juicio su condición de Inspectora General de Tribunales.

Abierto ope legis el juicio a pruebas, las partes aportaron al proceso sus medios probatorio en el orden siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probáticos:

• Copia del Poder Judicial autenticado en fecha 27 de abril de 2004, por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Libertador bajo el No. 43, Tomo 38 de los libros respectivos.

• Marcada con la letra “B”, copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente signado con el No. 6183-04 nomenclatura del Juzgado de Municipio de ésta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C. contra su representada.

• Marcado con la letra “C”, copia certificada de del documento de propiedad del inmueble objeto de la presente litis.

• Marcados con las letras “D” y “E”, copias de los depósitos correspondientes al pago de los cánones de arrendamientos realizados por la actora en la entidad bancaria Banesco, respecto al inmueble objeto del presente asunto judicial.

• Copia de jurisprudencia de la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo de fecha 12 de marzo de 1993, mediante la cual se hacer referencia a la medida cautelar solicitada, marcada con la letra “F”.

En el lapso probatorio mediante escrito de fecha 07 de diciembre de 2005, promovió lo siguiente:

• De conformidad con lo previsto en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil. Esta prueba fue promovida –a decir de la actora-, para demostrar que durante la relación contractual arrendaticia que tiene su representada la demanda respecto al inmueble constituido con el apartamento ubicado en el Edificio La Colina, situado en la Avenida Sanz de la Urbanización El Marques del Municipio Sucre del Estado Miranda, han sido pagados por sumas de dinero diferentes en forma consecutiva; la duración de la misma; así como la solvencia de su mandante con respecto a la obligación arrendaticia adquirida, fue promovida copias de los depósitos bancarios, marcados con las letras “D” y “E”.

• Marcado con la letra “C”, documento protocolizado en fecha 18 de noviembre de 1998, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, 40, Tomo 15, protocolo Primero. Esta prueba fue promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 429 eiusdem, -que a decir de la actora- su fin es demostrar la de cujus A.C.M. sin respetar el derecho de preferencia que tenía su mandante para adquirir el inmueble, lo vendió a la parte demandada.

• Marcado con la letra “B”, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 ibidem fue promovida copia certificada de las actuaciones cursantes al expediente signado con el No. 6183-04, nomenclatura del Juzgado Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Dicha prueba fue promovida de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y –a decir de la actora-, para demostrar que la actora tuvo conocimiento por primera vez de la venta del inmueble el 27 de abril de 2004, es decir, la fecha en que fue citada para contestar la demanda de desalojo incoada en su contra por los hoy demandados.

• De conformidad con lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovió computo de los días calendarios consecutivos, transcurrido en el juzgado a quo, desde el 27 de abril de 2004, exclusive, hasta el 06 de junio de 2004, inclusive.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Con la contestación a la demanda acompañó los siguientes documentos:

• Marcada con la letra “B”, original de libreta de cuenta de ahorro signada con el No. 1190005018, a nombre de la de cujus A.C.M.O., del Banco Venezolano de Crédito.

• Marcado con la letra “C”, certificado contentivo de depósitos hechos por la ciudadana H.R. a nombre del co-demandado I.V.M., correspondientes a los meses que van desde el 04/07/2001; 01/08/2001; 05/09/2001; 03/10/2001; 01/11/2001; y 14/12/2001. Dicho certificado está firmado por el Gerente de Gestión Administrativa del Banco Provincial, Oficina del R.N.. 0037.

• Certificado de depósito expedido por la entidad bancaria Banesco, donde se puede observar en detalle la fecha, números de planilla y las cantidades depositadas en la cuenta corriente No. 01340046610463013284 a nombre de I.V.M., con anexos de las planillas de depósitos pertinentes. Dicho certificado está firmado por la Subgerente de la agencia Plaza Las Américas (046).

• Certificados de depósito expedidos por la entidad bancaria Banesco, donde consta la fecha, números y cantidades depositadas en la cuenta corriente No. 01340586715861009043 a nombre de M.E.M.D.C., con sus respetivas planillas. Dicho certificado está firmado por la Subgerente de la agencia Chacao Satélite DEM (586).

• Marcada con la letra “D”, planilla de liquidación de derechos arancelarios, signada con el No. 123883, fechada 20 de marzo de 2003, por la cantidad de Bs. 46.900,00, sufragados por la ciudadana “…Ilma Rodríguez…”.

• Documento convenio mediante el cual los ciudadanos I.C.M. y M.E.M.D.C. y la ciudadana H.R. acuerdan resolver la relación arrendaticia, ortigándole a la arrendataria un plazo improrrogable para entregar el inmueble hasta el 01 de marzo de 2004, totalmente desocupado de bienes y personas. Asimismo, se acordó que la arrendataria continuaría pagando a los arrendadores el canon de arrendamiento por la cantidad de Bs. 400.000,00 y las cuotas de condominio conforme lo establece el artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Todo ello, con motivo a la necesidad que tiene la arrendadora M.E.M.D.C. de ocupar el inmueble.

• Marcado con la letra “D”, emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Dirección de Seguridad, donde se reporta las entradas de la ciudadana H.R. a dicha institución.

En el lapso probatorio aportó las pruebas que de seguidas se mencionan:

• Reprodujo el mérito favorable de los autos que favorezcan a sus mandantes.

• Como medio de prueba promovió la confesión prevista en los artículos 1.400 y siguientes del Código Civil, con el fin de la actora absuelva las posiciones juradas sobre los hechos controvertidos en este proceso. Asimismo, de conformidad con lo previsto ene. artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, manifestó expresamente la disposición de la ciudadana M.E.M.D.C. a comparecer para absolverla.

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2005, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, admitió las pruebas aportadas por las partes al proceso.

Posterior a las anteriores pruebas, en fecha 13 de diciembre de 2005, la representación judicial de la parte demandada promovió el merito de autos, así como las siguientes pruebas:

• De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, Informes a la entidad bancaria Banco Venezolano de Crédito, agencia San Bernardino, Caracas.

• Informe al Banco Provincial, Oficina El Rosal, Caracas, la cual fue promovida con base al artículo 433 eiusdem.

• Informe a Banesco, agencia Las Ameritas, Caracas, también promovida conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

• Informes al Banco Mercantil, agencia Plaza Las Américas, Caracas, igualmente promovida con base al artículo 433 eiusdem.

• De conformidad con el articulo 433 ibidem, informes a la Notaria Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas.

• De conformidad con el articulo 433 eiusdem, informes a la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Las anteriores probanzas fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2005. (f. 362). En esa misma fecha la representación judicial de la parte actora consignó escrito de oposición y conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la revocatoria del referido auto y se dejara sin efecto los oficios proveídos. Con vista a dichas actuaciones mediante autos de fecha 15 de diciembre del mismo año, se revocó por contrario in peius el auto de admisión impugnado, se negó la admisión del mérito de auto y se declaró sin lugar la oposición ejercida contra la prueba de información promovida, la cual quedó admitida y se libraron los oficios correspondientes.

Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2005, la parte actora consignó escrito de conclusiones.

Luego de recibidas las resultas de la prueba de información promovida, aparece consignado escrito de conclusiones de la parte demanda en fecha 27 de marzo de 2006.

Asimismo, se desprende de autos que en fecha 18 de abril del mismo año, se agregaron a los autos las resultas de información del Banco Mercantil y Banco Venezolano de Crédito.

Mediante acta de fecha 07 de julio de 2006, se desprende inhibición del Juez Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de caracas, que venía conociendo del litigio, conforme al ordinal 18º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo de la misma instancia, quien luego de practicada la notificación de su abocamiento en fecha 22 de septiembre de 2006, procedió a dictar sentencia 02 de noviembre del mismo año.

Cursa desde los folios 66 al 94 de la segunda pieza del expediente, sentencia de fecha 02 de noviembre de 2006, proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, resultando la misma recurrida por dicha parte y oída la apelación en ambos efectos, motivo por el cual es objeto de conocimiento por este Tribunal, quedando en consecuencia agotado el tramite de su sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para juicios breves, por lo que se entró a la fase que nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal pasa a ello con base en las siguientes consideraciones:

Se defiere la presente causa al conocimiento de este Juzgado Superior, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2006, por el abogado O.E.A.C., actuando en su condición de apoderado de la parte demandada contra la decisión dictada el 02 de noviembre de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción y sin lugar la defensa de fondo de falta de cualidad también opuesta por los co-demandados I.V.M. y M.E.M.; con lugar la demanda de retracto legal arrendaticio incoada por la ciudadana H.R.G. y condenó en costas a la parte co-demandada, con apoyo en los siguientes argumentos:

… El Tribunal para decidir observa que alegada como fue la cuestión previa a la que se contrae el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que consiste en la caducidad de la acción establecida en la Ley; y como los representantes de la parte demandante contradijeron la misma tempestivamente, negando todos los supuestos de hechos alegados por los co-demandados, corresponde ahora el análisis de las pruebas aportadas al proceso por la partes con miras a la decisión de fondo de la controversia sometida a su consideración, mas sin embargo, previamente el Tribunal debe fijar los parámetros para establecer si hubo o no hubo la caducidad alegada, y para ello se observa que por sentencia del 20 de mayo de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (…) estableció que dicho lapso debe contar a partir de la fecha en que se haya hecho la notificación al arrendatario, bien por el vendedor, bien por el comprador, pues el lapso de cuarenta días que se fija en la ley es solo de carácter presuntivo y desvirtuable, ya que no es posible obligar al inquilino a estar yendo al registro constantemente a ver si vendieron el inmueble. (…)

En conclusión, este tribunal, para resolver la presente litis, siguiendo a la Sala, fija que el parámetro de medición del lapso es de cuarenta días contados a partir de que a la demandante se le hubiera notificado de la venta del inmueble arrendado, o en su defecto, a partir de la fecha cierta en que se demuestre que la inquilina se enteró de dicha venta. La aludida notificación ha de demostrarse sin que quede lugar a dudas de que se ha hecho, pues en caso de dudas hay que resolver a favor del arrendatario como débil jurídico tal y como lo califica la Sala. (…)

Como punto previo a la contestación de la demanda, opuso la parte demandada la falta de cualidad de los demandados (…) alegando que la legitimación pasiva no corresponde solo a los demandados sino conjuntamente a todos los sujetos legitimados para contradecir la pretensión, que en el presente juicio no fue demandada la ciudadana A.C.M.O., vendedora-arrendadora del inmueble objeto del presente litigio. (…)

En el presente caso estamos frente a una obligación personalisima, que no es transmisible a los herederos, por lo que no es posible demandar a una de cujus para conformar el litisconsorcio pasivo y tampoco a sus causahabientes, pues con este hecho natural se extinguen las relaciones jurídicas en las que intervino aquél, subsistiendo únicamente su patrimonio (activo-pasivo; derechos, acciones, bienes, obligaciones patrimoniales), que se transmiten a los herederos, ya sea por voluntad del testador o por disposición de la ley, a quienes tienen vocación para suceder.

Por todo lo antes expuesto, queda desechada la cuestión opuesta para el previo pronunciamiento de falta de cualidad de los codemandados I.V. y M.E.M.D.C., para sostener el presente juicio. Y ASI SE DECIDE. (…)

En cuanto a la oportunidad en que la demandante tuvo conocimiento de la operación de la venta del inmueble, punto crucial para determinar el resultado de este juicio, el Tribunal observa que la demandante afirmó que conoció de la venta del inmueble el día 27 de abril de 2004, cuando fue citada para la demanda que le interpusiera por desalojo del apartamento; por su parte los demandados negaron esa afirmación excepcionándose de hecho mediante el alegato de que “ANA C.O., en su carácter, le ofreció en venta a la ciudadana H.R.G., en su carácter de arrendatario, el inmueble arrendado, pero ésta siempre rechazó la oferta argumentado que no tenia interés en comprarlo por carecer de dinero para ello”. (…)

Ninguna actividad probatoria hicieron los demandados en ese sentido, ni promovieron siquiera prueba alguna que apuntalara sus argumentos sobre la alegada notificación previa a la arrendataria, razón por la cual resulta forzoso para el tribunal atenerse a la fecha aludida por la actora, que además es una fecha cierta que dimana de un acto público, por lo que para este tribunal la fecha en que la demandante tuvo conocimiento de la venta del inmueble es el 27 de abril de 2004, Y ASI SE DECLARA. (…)

Ha quedado demostrado que la acción de retracto fue ejercido (sic) oportunamente dentro de los 40 días calendarios contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la venta del inmueble por medio de la citación que se le hizo en fecha 27 de abril del 2004…

.

Ahora bien, el thema decidendum de la presente controversia, está referido a la pretensión de la parte actora que persigue la subrogación por retracto legal, alegando tener la condición de arrendataria de un inmueble que fue objeto de venta sin respetar su derecho, por cuanto el 26 de mayo de 1989, celebró un contrato de arrendamiento verbal a tiempo indeterminado con la ciudadana A.C.M.O., sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el No. 4, ubicado en el piso 2 del Edificio “La Colina” situado en la Avenida Sanz de la Urbanización El Marqués del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual fue objeto de modificaciones no sustanciales, mediante depósitos bancarios en un primer momento a nombre del ciudadano I.V.M., y posteriormente la mitad a nombre de éste y la otra mitad a nombre de M.E.M.D.C., sobrinos de la arrendadora que estos percibieran el dinero derivado de los cánones de arrendamiento, además, creyendo que se trataba de una sucesión abierta con ocasión del fallecimiento de la arrendataria ciudadana A.C.M. ocurrido en el año 2002, conociendo a los referidos sobrinos pero sin estar al tanto de saber si hay otros herederos.

Asimismo, arguyó que nunca fue notificada de que el inmueble había sido vendido, solo tuvo conocimiento de ello, en razón de la citación -27 de abril de 2004-, recaída en su persona con ocasión a la demanda por desalojo incoada por los demandados en el presente juicio en su contra, expediente No. 6183-04 que cursa ante el Juzgado Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, insistió, que fue en esa oportunidad cuando tuvo conocimiento por primera vez de que antes de la muerte de la arrendadora, se había celebrado la venta del inmueble arrendado entre la arrendadora y sus sobrinos los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., conforme al documento protocolizado en fecha 18 de noviembre de 1998, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 15, Protocolo Primero. Que como ya fue expresado, la venta del inmueble fue hecha sin notificación de la arrendataria, vulnerando de esa manera su derecho de preferencia para adquirir mediante la venta el inmueble en los mismos términos que se hizo, invocó lo previsto en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre el Desalojo de Viviendas del año 1947 y los artículo 42, 44, 45 y 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios del año 1999, que entró en vigencia el 01 de enero de 2000. Por todas esas razones y estando solvente en los cánones arrendaticios solicitó que por vía de subrogación y con reembolso de la suma de Bs. 50.000.000,00 (hoy Bs. F. 50.000,oo) a los demandados, se le tenga como propietaria del inmueble.

Esta pretensión fue negada y rechazada por la accionada en la contestación de la demanda, alegando el apoderado judicial de los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C. como defensa de fondo la falta de cualidad pasiva, por cuanto la legitimatio ad causam no solo corresponde a estos, sino a todos los sujetos legitimados para contradecir la pretensión, y en el caso de autos debió ser demandada en su condición de vendedora la ciudadana A.C.M.O., lo cual no ocurrió, ello con el fin de que la misma formara parte del contradictorio, ya que se trata y se ha planteado la existencia de un litisconsorcio necesario y esta era quien tenía a su cargo la responsabilidad de garantizarle a la actora en su condición de arrendatario, el derecho de preferencia para adquirir el inmueble conforme lo establece el artículo 6º del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda Urbana, legislación especial vigente para la fecha en que sucedió la venta del inmueble objeto del retrato legal arrendaticio ejercido, y por lo tanto la ley aplicable a la presente causa, ya que la acción fue propuesta sólo contra dos litisconsortes, impidiendo que una de las partes de la relación sustancial pudiera ejercer su derecho a contradecir los alegatos formulados por la parte actora.

Por otra parte, opuso la cuestión previa de caducidad del ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la ciudadana A.C.M.O., en su carácter de propietaria había ofrecido en diversas oportunidades en venta el inmueble objeto del presente juicio a la ciudadana H.R.G., en su carácter de arrendataria, sin embargo, la misma –a decir de la demandada-, rechazaba la oferta manifestando que no tenía interés en comprarlo por cuanto no contaba con los medios económicos suficientes para adquirirlo, por lo que procedió la arrendadora a venderle a sus representados el referido inmueble, además se constituyó un usufructo de por vida a favor de esta, reservándose expresamente el derecho de percibir cualesquier renta producida por dicho inmueble, condición de la cual tenía conocimiento la ciudadana H.R.G., en su carácter de arrendataria a quien en los días sucesivos se le hizo entrega de una copia del documento de dicha transacción, lo que explica que se está en presencia de una continuidad absoluta que puede demostrarse con el pago del canon de arrendamiento que realizó la arrendataria a favor de la ciudadana A.C.M.O. mientras vivió y posterior a su muerte, a los co-demandados.

Igualmente, destacó que mediante un convenio entre las partes se estableció que mientras viviera la arrendadora, el canon de arrendamiento sería por la cantidad de Bs. 300.000,00 y luego del fallecimiento, la arrendataria comenzó pagar a sus poderdantes por concepto del canon locativo la cantidad de Bs. 400.000,00, lo que puede ser demostrado mediante libreta de control No. 0287595 de la cuenta de ahorro No. 119-0005018 del Banco Venezolano de Crédito a favor de A.C.M.O., hasta la ocurrencia de su muerte -20 de junio de 2001-, y mediante planilla de deposito No. 912 de fecha 04 de julio de 2001, lo que continuó haciendo hasta el mes de marzo de 2002, ya que a partir del mes de abril de 2002 la arrendataria comenzó a pagar dicho canon por separado a cada uno de sus mandantes la cantidad de Bs. 200.000.00, lo cual consta de certificaciones que consignó en cincuenta y tres (53) folios y demuestra a su decir que para el mes de junio de 2001, tenía conocimiento absoluto de que sus poderdantes eran los propietarios del inmueble que ella ocupa en calidad de arrendamiento, lo que implica que cuando la actora inició el presente retracto legal ya había suficiente caducidad para ejercer la misma. Además, aduce que a principios del mes de marzo del año 2003, sus mandantes conversaron con la arrendataria a los fines de llegar a un acuerdo para ponerle fin a la relación arrendaticia en razón de que la ciudadana M.E.M.D.C. necesitaba ocupar el inmueble, con ocasión a esa circunstancia se redactó un documento que fue presentado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 20 de marzo de 2003, por la ciudadana H.R.G., donde se convino poner fin a la relación arrendaticia, concediéndole a la arrendataria un plazo improrrogable hasta el 01 de marzo de 2004 para que hiciera entrega del inmueble en cuestión, que acompañó a su escrito de contestación en original, marcado con la letra “D”, por lo que insistió en que ha ocurrido suficiente tiempo para que opere la caducidad de la acción. De esta manera negó, rechazó y contradijo expresamente en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en contra de poderdantes, como de igual forma lo hicieron los co-demandados V.R.C.B. y N.B.D.V..

Mediante escrito presentado por la parte actora ante esta alzada en fecha 04 de julio de 2008, planteó para que fuera resuelto como punto previo en el fallo por emitirse, se revisara la procedencia y admisibilidad del recurso de apelación ejercido por la parte co-demandada y que fuera ordenado oír en ambos efectos mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, al declarar con lugar el recurso de hecho ejercido en fecha 08 de diciembre de 2006, contra la negativa de oír el recurso de apelación emitida el 30 de noviembre del mismo año, por el juzgado a quo.

Señaló la parte actora, que dicho recurso de hecho debió ser considerado extemporáneo por cuanto en el juzgado distribuidor transcurrieron mas de cinco (05) días previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y se realizaron actos de distribución luego del 30 de noviembre de 2006, el día viernes 1, lunes 4, martes 5, miércoles 6 y jueves 7, siendo que el recurso se interpuso el día viernes 08 de diciembre del mismo año, cuando ya estaba vencido el lapso, y cuando la sentencia del primer grado había alcanzado estado de firmeza, por lo que ha sido indebidamente atribuida la competencia a este superior para conocer de la apelación, incurriéndose en violación procesal que afecta al orden publico, subvirtiendo el principio preclusivo que priva para todos los actos, y afectando la cosa juzgada que en grado formal y material alcanzó el fallo del a quo. A tales efectos consignaron cómputo de los días de despacho realizado por el juzgado a quo desde la fecha en que el expediente llegó a ese tribunal, sobre este mismo aspecto solicitaron se oficiara al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, distribuidor de turno, a los fines de que se remitiera a este juzgado copia certificada de las actas de distribución de los días antes referidos, dada la imposibilidad de solicitar copia certificada de las mismas, lo cual fue acordado por auto de fecha 30 de julio de 2008, y recibidas las resultas por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, distribuidor de turno en fecha 08 de agosto del mismo año.

Establecido lo anterior, pasa este sentenciador a fijar el orden decisorio correspondiente, para lo cual se pronunciará en primer lugar y como punto previo con respecto al alegato realizado en alzada por la parte actora en lo que atinente a que se revise la improcedencia e inadmisibilidad de la apelación interpuesta, luego de lo cual, y de resultar desechado lo anterior, se resolverá como segundo punto previo la defensa de falta de cualidad pasiva de los co-demandados, que de resultar desestimada, seguidamente se analizará lo referido a la caducidad contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y mérito de la causa seguida por retracto legal arrendaticio.

PRIMER PUNTO PREVIO: Conforme a lo antes expuesto, debe esta alzada emitir pronunciamiento con respecto al alegato formulado por la parte actora, en el sentido de que se revise la procedencia y admisibilidad del recurso de apelación ejercido por la parte co-demandada en fecha 29 de noviembre de 2006, y que fuera ordenado oír en ambos efectos mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, al declarar con lugar el recurso de hecho ejercido en fecha 08 de diciembre de 2006, contra la negativa de oír el mismo, conforme al auto dictado el 30 de noviembre del mismo año por el juzgado de primer grado de cognición.

Al respecto, se debe indicar que si bien es cierto, lo aducido por la accionante en el sentido de que el juzgado ad quem tiene en definitiva la facultad de revisión de la admisibilidad del medio recursivo ejercido, no es menos cierto, que ello ocurre en el caso de que dicho pronunciamiento haya sido realizado por el juzgado que viene conociendo en primer grado de la causa, mas no cuando la procedencia y admisibilidad del recurso que había sido previamente negado u oído en un solo efecto cuando ha debido oírse también en el efecto suspensivo, es analizada y ordenada su admisión mediante el ejercicio de un recurso de hecho declarado con lugar por un juzgado superior como es el caso que nos ocupa, lo cual le está vedado a este juzgador, por ser decisión de un tribunal de la misma categoría, tal prohibición de cuestionar lo decidido por el tribunal superior primigenio, encuentra apoyo en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de junio de 2008, expediente 2007-000759, que estableció la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al expresar:

…En el caso sub examine la Sala observa que no obstante que la sentencia recurrida cuestiona la eficacia de un acto de proceso llevado a cabo por un tribunal de igual jerarquía, como lo era la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que decidió la regulación de competencia solicitada por la parte demandada, considera que a pesar de constar un domicilio procesal para que se llevase a cabo las notificaciones de la parte demandada, ésta última debió ser notificada a través de un cartel publicado en la prensa.- Esta circunstancia indudablemente no solo contraviene la doctrina que al respecto ha mantenido esta Sala, sino que además pone en situación de desventaja a la parte actora, la cual en opinión de la recurrida, debería correr con la carga económica de publicar un cartel por la prensa aún cuando la parte demandada –quien solicitó la regulación de la competencia- había suministrado un domicilio procesal, al cual, el alguacil se trasladó en dos oportunidades para poder notificarla.- No obstante haber sido agotada la notificación personal de la parte demandada sin que ésta hubiese podido practicarse, el referido Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la fijación de un cartel a las puertas del tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, garantizando con ello la publicidad necesaria y suficiente para que la demandada estuviese al corriente de lo decidido por esa instancia.- Por tal motivo, estima esta Sala que el juez de la recurrida acordó erróneamente la reposición de la causa, al cuestionar las actuaciones realizadas por otro juez de su misma categoría, quebrantando una forma procesal que trajo como consecuencia la infracción del artículo 15 del texto adjetivo, el cual persigue mantener a las partes en igualdad de condiciones dentro del proceso…

. (Resaltado de este Tribunal).

Por todo lo antes expuesto, no pudiendo esta alzada revisar y cuestionar lo decidido por un juzgado de la misma categoría con respecto a la procedencia y admisión del recurso de apelación ejercido, se debe declarar improcedente el alegato formulado en este aspecto por la parte actora, y así se decide.

SEGUNDO PUNTO PREVIO: Despejado lo anterior, pasa quien aquí decide a pronunciarse con respecto a la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva, opuesta conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por la representación judicial de la parte co-demandada ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., para lo cual se observa que dicha defensa se fundamentó indicando que la legitimación a la causa no solo correspondía a sus representados, (compradores), sino a todos los sujetos legitimados para contradecir la pretensión, siendo que en el caso de autos la actora debió demandar en su condición de vendedora a la ciudadana A.C.M.O., ya que a ella le correspondía garantizar a la arrendataria el derecho de preferencia para adquirir el inmueble, estando en presencia de un litis consorcio necesario conforme lo establece el artículo 6º del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda Urbana, legislación especial vigente para la fecha en que ocurrió la venta del referido inmueble, y por lo tanto ley aplicable a la presente causa, y en razón de ello, solicitaron se declare con lugar la defensa de falta de cualidad de la parte demandada, en consecuencia, improcedente la acción ejercida ya que la misma fue propuesta sólo contra los litisconsortes compradores, impidiendo que una de las partes de la relación sustancial pudiera ejercer su derecho a contradecir los alegatos formulados por la parte demandante, siendo clara la doctrina que ubica el retracto legal como una causa de resolución de contrato de compra-venta, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.533 del Código Civil.

En contraposición al anterior alegato, la actora presentó escrito el día 07 de diciembre de 2005, mediante el cual rechazó la defensa de fondo opuesta esgrimiendo que los co-demandados no invocaron un fundamento idóneo para denunciar la falta de cualidad, pues, para sostener la tesis de la necesidad de demandar igualmente a la vendedora en los juicios de retracto legal, se limitan tan solo a citar criterios de autores, resultando que en el caso bajo examen no se hace necesaria la citación de la vendedora del inmueble, ya que lo demandado es el retracto, el cual nace cuando se efectúa la compra-venta en este caso del inmueble arrendado, contrato este que en lugar de cuestionarlo o tratar de resolverlo –a decir de la actora-, se apoya en él por cuanto es el negocio jurídico que legitima la acción de retracto planteada, cuya naturaleza tiene por objeto perseguir el bien en manos de quien lo haya adquirido, por lo que hay que llamar a juicio a la persona que aparezca como titular del inmueble, por ser quien lo adquirió en perjuicio del arrendatario que por ley tiene un derecho preferente, no teniendo porque demandarse a la vendedora al no estarse demandado la resolución del contrato de compra-venta, sino el retracto legal arrendaticio. Así, señala la parte actora, que si los co-demandados consideraron que A.C.M.O. debía formar parte en el presente juicio, podían hacerlo invocando el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, siendo en todo caso una carga que es particular a ellos.

Para decidir se observa:

En el sub lite, se desprende luego del estudio pormenorizado de las actas procesales, que la ciudadana H.R.G. en su condición de arrendataria del inmueble constituido por un apartamento ubicado No 4, ubicado en el Edificio La Colina, piso 2, situado en la Avenida Sanz de la Urbanización El Marqués del Municipio Sucre del Estado Miranda, procedió a demandar por retracto legal arrendaticio a los ciudadanos I.V.M. y M.E.M.D.C., así como a sus cónyuges ciudadanos N.D.V. y V.R.C.B., quienes adquirieron el inmueble objeto de arrendamiento de la arrendadora y vendedora ciudadana A.C.M.O., conforme a documento protocolizado en fecha 18 de noviembre de 1998, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 40, tomo 15, Protocolo Primero.

Ahora bien, en razón de la defensa perentoria opuesta, se debe precisar que la demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes), con ellas el órgano judicial constituye los sujetos de la relación procesal, siendo necesario determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal.

Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de “legitimidad”; desde el punto de vista del tribunal, es la noción de “competencia”. Cuando se plantea quien tiene la legitimidad para intentar y sostener un juicio determinado, se propone la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte actora y demandada. La teoría procesal sobre la legitimidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son en un proceso, las partes idóneas de la relación controvertida. Así pues, para que exista proceso deben concurrir, al menos, dos partes: la actora o demandante y la demandada, esta es la regla general.

Puede ocurrir también que en el proceso haya pluralidad de personas integrando una o ambas partes, lo que origina la figura procesal denominada litisconsorcio, o sea, cuando hay un interés común entre varios sujetos "determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación substancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación". En sentido técnico según la definición por el autor patrio A.R.R., el litisconsorcio es "la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados de otro".

Así, el litisconsorcio activo resulta de la pluralidad de sujetos vinculados por un interés común respecto a la parte actora; el litisconsorcio pasivo, existe cuando la pluralidad ocurre en relación con la parte demandada. También puede ocurrir que la pluralidad de sujetos frente a intereses comunes surja en ambas partes, entonces el litisconsorcio es mixto. Además de la clasificación a que se ha hecho referencia, la doctrina nos refiere al litisconsorcio voluntario, facultativo o útil y al litisconsorcio necesario, forzoso u obligado. El primero surge por la espontánea y libre voluntad de las personas que lo integran. En esta clase de litisconsorcio existe una pluralidad de relaciones jurídicas sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada litisconsorte, ejerciendo cada uno de ellos una pretensión propia, lo cual acarrea, como consecuencia, una acumulación subjetiva de pretensiones, determinada por la voluntad de los interesados, por la relación de conexión existente entre las diversas relaciones y por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diversas relaciones materiales son decididas en diferentes procesos. En cambio, en el litisconsorcio necesario, forzoso u obligado, su integración no deriva de la espontánea voluntad de los interesados, sino que existe una carga (onus) para que se integre, la cual puede derivar de la voluntad expresa o implícita de la ley o de la naturaleza misma de la relación sustancial, por no ser posible escindirla en cuanto a su resolución por el número de personas. El maestro P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen II, página 310, sobre el particular expresa:

"…En el litis consorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es una sola, y una sola la acción; pero como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ellas, para ser eficaces tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ellas, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos…".

Por su parte, el procesalista patrio H.C., en su obra "Derecho Procesal Civil", Tomo I, páginas 331 y 332, luego de afirmar que el litisconsorcio necesario se caracteriza por pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio de una sola pretensión, señala:

"…Esta unicidad impone un agrupamiento de partes en torno a la misma cuestión principal planteada y por ello se llama litis consorcio necesario. El litis consorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esa unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa…”.

De lo anterior se colige que nuestro legislador procesal acogió la moderna doctrina sobre la regulación de los litisconsorcios necesarios, y en especial, admitió que el mismo no sólo puede derivar de su reconocimiento expreso hecho a veces por la ley sustantiva, sino en todo otro supuesto de los que ampliamente quedaron establecidos en forma de principios en la citada norma, esto es, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes; o, cuando un litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa. El fundamento del litisconsorcio necesario, como se desprende de su concepto, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material. Trae su causa de la naturaleza de la relación jurídica sustantiva, que se exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas. El derecho material al regular determinadas situaciones jurídicas, es el que obliga para la producción de los efectos de éstas en el proceso, la concurrencia de un determinado número de personas, toda ellas interesadas en una única relación, determinando la necesidad de que estas personas acudan al mismo para que éste se pueda desarrollar validamente. El hecho de que sea necesaria la concurrencia en el proceso de todas esas personas interesadas en una determinada relación jurídica, se debe a que tales personas pueden resultar perjudicadas, porque a todas ellas va a alcanzar la cosa juzgada, y de no estar todas presentes se infringiría el principio jurídico natural del proceso de que "nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído”. La extinta Corte Suprema de Justicia concluyó en que los fundamentos esenciales del litis-consorcio necesario deben buscarse en uno cualquiera de los siguientes supuestos, no necesariamente concurrentes: i) En la naturaleza de la relación jurídico-material. ii) En evitar sentencias contradictorias. iii) En la imposibilidad jurídica de pronunciarse el juez. iv) En la imposibilidad física del cumplimiento de la resolución. Estos principios, rigen la materia sobre la determinación de la existencia o no de los litis-consorcio cuando se trata de dilucidar su exigibilidad en atención a la naturaleza del tipo de providencia jurisdiccional solicitada por las partes, o sea, la clase de acción ejercitada, cuando el derecho que se invoque en tal acción pertenezca a varios.

Respecto al litisconsorcio necesario, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0071 de fecha 05 de febrero de 2002, caso: M.M.B.A. y Otra contra P.D.D.C., expediente Nº 00793, señaló lo siguiente:

…En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados. El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes, y por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. En estos casos, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos.

(…Omissis…)

Para que exista litis consorcio en sentido técnico, es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de echo de dicha relación.

Si varios sujetos han sido demandados por ejecución de hipoteca, fundando esta acción en el correspondiente documento público registrado, ellos integran una comunidad de derechos respecto al objeto principal de la relación sustancial controvertida, porque garantizaron el cumplimiento de una obligación con la hipoteca. Por consiguiente, si posteriormente se intenta un juicio destinado a invalidar aquel proceso, como en el caso de autos, la acción debe ser intentada por todos los integrantes de esa comunidad de derechos y no por algunos de ellos singularmente considerados…

. (Énfasis de la Sala).

Acogiendo este sentenciador la doctrina expuesta, se infiere que cuando existe un litisconsorcio necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de un modo uniforme para todos, por lo cual, la legitimación para contradecir en juicio, corresponde a todos contra quienes puede obrar la reclamación y no separadamente contra uno solo o varios de ellos con exclusión de otro u otros. En consecuencia, cuando el actor obra contra uno solo de los sujetos legitimados para contradecir a criterio de este sentenciador supone una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal.

Con fundamento a lo anterior y específicamente en lo que respecta a sub iudice, evidencia este sentenciador con base a la normativa jurídica que regula el retracto legal arrendaticio, que efectivamente en el caso de marras existe una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal; ya que el demandante que pretenda subrogarse en el retracto legal arrendaticio debe interponer la demanda contra el propietario del inmueble que es su arrendador y funge como vendedor, así como también contra el comprador del mismo, por constituir un típico litisconsorcio pasivo necesario e impropio, ya que dicha negociación contractual genera obligaciones y derechos que pueden afectar a todos los integrantes del negocio jurídico subyacente. Aunado a que si el accionante en retracto interpone su pretensión contra uno solo de los legitimados pasivos se expone a que se desestime la demanda, por una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, por cuanto no se interpuso contra todas las personas legitimadas para sostenerla por la relación material existente y los efectos que involucraría la sentencia de fondo. Del libelo de la demanda se evidencia que la pretensión de retracto legal arrendaticia no fue dirigida contra la arrendadora-vendedora del inmueble que se pretende subrogar o sus herederos; lo que conlleva a una defectuosa composición de la litis, pudiendo afectar por igual a los sujetos del negocio jurídico sustancial, lo que lesionaría su derecho a la defensa y extendería la intangibilidad de la cosa juzgada a personas que no intervinieron en la contienda judicial, afectando así el principio de la relatividad de la cosa juzgada. Esto determina la imposibilidad de estimar la demanda en su totalidad por la no intervención de todos los llamados por la ley en la relación jurídica material que se pretende modificar.

De manera tal, resulta evidente que la actora en su escrito libelar solo accionó contra los actuales propietarios del inmueble y los cónyuges de estos, al estimar que dada la naturaleza de la pretensión no era necesario demandar a quien figuraba como vendedora en la negociación cuyo retracto legal se invoca, arguyendo adicionalmente, como se expresa en el libelo de demanda que la misma había fallecido luego de celebrada la venta siendo este un hecho no controvertido en juicio, indicando que solo conocían como herederos de la de cujus A.C.M.O., a sus sobrinos, no estando al tanto de saber si existían otros herederos, aportando la misma parte actora en alzada el acta de defunción que corre inserta al folio 204 de la segunda pieza del expediente, lo que implica que ha debido demandarse a la parte vendedora en la persona de los herederos conocidos y desconocidos en la forma prevista en el artículo 231 del Código Adjetivo Civil, que establece:

…Cuando se comprueben que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido, y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común, la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación con las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados en un término no menor de sesenta días continuos, ni mayor de ciento veinte, a juicio del Tribunal, según las circunstancias.

El edicto deberá contener el nombre y apellido del demandante y los del causante, de los sucesores desconocidos, el último domicilio del causante, el objeto de la demanda y el día y la hora de la comparecencia.

El edicto se fijará en la puerta del Tribunal y se publicará en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad o en la más inmediata, que indicará el Juez, por lo menos durante sesenta días, dos veces por semana….

.

De acuerdo con la norma ut supra transcrita, es necesaria la citación por edictos de los herederos desconocidos más en el caso de sucesiones ab intestato, con el fin de evitar la nulidad de las resoluciones judiciales que dicten en caso de aparecer herederos inéditos, impidiendo de esta forma futuras reposiciones y el menoscabo del derecho a la defensa de los herederos desconocidos y de los herederos conocidos no traídos a juicio, que es de naturaleza patrimonial, es por ello, que debe aplicarse la disposición contenida en el artículo 231 eiusdem en supuestos como el de autos, ya que el operador de justicia que conozca del asunto, no puede tener la plena certeza de que lo expuesto por las partes en cuanto a quienes son los herederos conocidos sea completamente real, tampoco se puede tener la seguridad de que con posterioridad a la continuación del proceso puedan presentarse futuros causahabientes reclamando su derecho de actuar en el juicio. Este es el criterio dominante estableciendo nuestra jurisprudencia que la obligación de citar a los hederos desconocidos mediante edictos, es aplicable incluso no estando demostrada la existencia de éstos y así lo dejó asentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 07 de noviembre de 2005, exp. No. AA20-C-2005-000036, sentencia de 12 de diciembre de 2006, caso: Najwa Ballout Atrache contra Romanos Chedraqui Diab (fallecido), Wadih Chedraqui Diab, Montaha Chedraqui Diab, A.C.D., M.Y.C.D. y E.C., expediente Nº AA20-C-2006-000321, ratificado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en fecha 27 de julio de 2004, caso: E.U.M.. Todo lo antes explanado conlleva a que se declare ha lugar la defensa de fondo opuesta, siendo innecesario que se analice el resto del material probatico aportado a los autos y emitir pronunciamiento con respecto a otras defensas y al mérito de la causa al haber resultado procedente el punto previo analizado, y así se declara

Congruente con todas las consideraciones de hecho y de derechos antes expuestas, resulta forzoso para esta alzada declarar con lugar el medio recursivo ejercido contra la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y declarar procedente la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva opuesta, lo que conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda por retracto legal arrendaticio impetrada por la ciudadana H.R.G., por defectuosa constitución de la relación jurídico procesal en contravención de los principios de bilateralidad de las partes, de seguridad jurídica y presunción de cosa juzgada, lo que causaría indefensión a los sujetos que debieron conformar el litis consorcio necesario y no fueron demandados, la cual no debió admitirse al no haberse compuesto en forma debida los sujetos de la litis procesal, al ser la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T.p. en cuanto a la existencia de un litis consorcio pasivo necesario cuando lo que se persigue es el retracto legal arrendaticio, quedando revocada la sentencia dictada por el a quo, y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine del presente fallo. Y ASI EXPRSAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: