Decisión nº 018 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 9 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

198º y 150º

SENTENCIA Nº 018

ASUNTO: LP21-R-2009-000007

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-R-2009-000007

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: HILVERT HADELIS NAVA BLANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.654.482, domiciliado en la ciudad de El Vigía capital del Municipio A.A.d.E.M. y, civilmente hábil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.N.Q., C.M.O.C. y M.A.M.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 10.851.935, 17.109.587 y 10.175.974 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 52.872, 129.689 y 53.601, en su orden, con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Municipio Autónomo de San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADA: NESTLÉ VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1.957, bajo el Nº 23, Tomo 22 – A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.A.M.A., F.R.N., A.B.M., J.G.C.C., J.N.P.V., L.G.G.V., J.I.J.L., M.R.V., E.A.M.A., L.A.C.A., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 1.228.830, 5.021.874, 3.792.990, 5.024.511, 9.129.582, 14.942.920, 15.989.915, 14.941.231, 13.097.729 y 15.032.767, respectivamente e inscritos en el inpreabogado bajo el número: 67.122, 26.199, 12.922, 28.365, 28.440, 97.692, 122.806, 97.381, 78.416, 115.306, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

BREVE RESEÑA

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, por los recursos de apelación interpuestos por la abogada M.A.M.R., en su condición de co-apoderada judicial del accionante y, el profesional del derecho E.A.M.A., que es el representante judicial de la empresa demandada. El medio de impugnación está dirigido contra el fallo definitivo, proferido en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El vigía, en el juicio que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, sigue el ciudadano HIVERT HADELIS NAVA BLANCO contra la empresa mercantil NESTLÉ VENEZUELA S.A.

El recurso fue admitido en ambos efectos por el a quo, según auto de fecha 19 de enero de 2009 (folio 371), acordando remitir el expediente original a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, que lo recibió mediante auto de fecha 28 de enero de 2009 (folio 375), procediéndose inmediatamente a sustanciar conforme a lo previsto en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; una vez cumplidos los lapsos de ley, se fijó por auto de fecha 05 de febrero del año en curso, la audiencia oral y pública de apelación para el noveno (9º) día de despacho a las 9:00 a.m. (folio 376), que se llevó a efecto el día miércoles 18 de febrero del corriente año, asistiendo las ambas partes recurrentes, y una vez escuchados los argumentos de los recursos la Juez Titular del Tribunal procedió a diferir la audiencia para dictar la sentencia oral, para el quinto día hábil siguiente de conformidad con el artículo 165 de la Ley adjetiva laboral; correspondiendo para el día viernes veintisiete (27) de febrero de 2009, no obstante, al coincidir ese día con la convocatoria efectuada por el Coordinador Nacional de los Tribunales del Trabajo, para la reunión mensual de los Coordinadores Laborales de las distintas regiones del país, mediante auto se le indicó a los recurrentes que ese acto procesal se efectuaría el día lunes, 2 de marzo de 2009, a las 11:00 de la mañana (folio 381), oportunidad donde se pronunció el fallo previa motivación.

Estando dentro de la oportunidad de ley para que este Tribunal Superior reproduzca el texto de la sentencia, que de manera oral fue pronunciado en fecha dos (02) de febrero del año que discurre, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

- III –

ARGUMENTOS DE LAS APELACIONES

ACCIONANTE:

El profesional del derecho G.N.Q., en su condición de co-apoderado judicial del demandante, expone la inconformidad con la recurrida, en los términos que en seguidas se resumen:

1. No está de acuerdo con el salario básico e integral determinado por el tribunal a quo, que es de donde nace la diferencia reclamada. Además, el fallo recurrido adolece de un vicio en la valoración de las pruebas, en virtud que en la contestación la accionada estableció un salario diferente al de la demanda, por ello, le correspondía la carga de la prueba; y, en las prueba promovidas por su parte se traen unas constancias de trabajo y de referencias de trabajo, donde se especifica el salario anual y por comisión para el 2006 y 2007, que fueron impugnadas por la demandada por ser copias, consignándose en la audiencia las originales, por lo que debió haber sido considerado por el a quo como indicio de prueba, y no desecharlas como lo hizo. Igualmente, no tuvieron el control de la prueba de inspección judicial realizada en la ciudad de caracas, dejando en estado de indefensión a la demandante, y que esto es contrario a la sentencia Nº 193 de fecha 14/06/2000. Que, durante el juicio la Juez asumió una carga que no le correspondía, que como director del proceso no puede asumir la defensa de las partes, y de oficio ordena a la contraparte a presentar unos recibos de pagos que son copias fotostáticas simples que no fueron firmados por la parte actora y, las mismas fueron impugnadas, no consignando la demandada las originales firmadas por el trabajador, por eso no se debió valorar, porque de ser así, el fallo en su mérito hubiese sido distinto. Hace mención de la sentencia N° 1037, expediente Nº 04-408 de fecha 07/09/2004. Asimismo señaló el recurrente, que la prueba de informe del banco, promovida por la parte demandada no indica el salario neto sino el salario con deducción.

2. Que, durante la relación laboral, no se aplicó la convención colectiva, en razón de que las vacaciones fueron pagadas a 15 días, cuando debieron ser pagados a 44 días.

3. Alegó, la incongruencia en la sentencia, en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional, en virtud, de que el a quo estableció que esos conceptos no fueron pagados, pero después los descuenta en el pago. Que, si se toman en cuenta el salario de las constancias y lo recibido, evidentemente existe diferencias en la antigüedad, bono vacacional, vacaciones, utilidades e indemnización por despido injustificado, pero en la sentencia se aplica un salario a cada concepto que no genera diferencia en algunos.

4. Que, debe sumársele a la antigüedad el preaviso omitido, establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero.

5. Concluyó, solicitando que el aporte de la caja de ahorro debe formar parte del salario del trabajador.

Por su parte la representación judicial de la accionada Abg. J.I.J.L., argumentó su derecho a la defensa aduciendo que:

- Que, el tiempo de la relación de trabajo fue establecido por el a quo; y al mismo no debe sumársele el preaviso omitido establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Que, el salario normal e integral se obtuvo de la prueba de experticia contable y de la prueba de informe del banco y que el juez de oficio acordó evacuar una prueba de exhibición, promoviendo la cuenta nómina.

- Que, no existe incongruencia en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, porque el a quo lo que dice es que se le canceló las del año 2004 -2005, no pudiendo la demandada demostrar el pago de los demás años. Igualmente, adujo que en la hoja de liquidación se le pagaron los conceptos que a él le correspondían para ese momento. En cuanto a las utilidades la demandada le pagó ese concepto año a año, y así consta en comprobante de pago y cuenta nómina del trabajador.

- Que, no existe una errónea interpretación de la convención colectiva porque es falso que reciba una cantidad de días superiores a lo que establece la convención colectiva.

- Que, en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se le cancelaron al momento de la culminación de la relación laboral.

- Que, insiste en el valor probatorio de los recibos de pago. Indicando que es cierto que no están firmados por el demandante, pero la Juez, le otorgó valor probatorio basada en la búsqueda de verdad en el juicio y la sana crítica, en razón de principios jurisprudenciales, debido a que la parte actora consignó 4 recibos de pagos que al ser cotejados son idénticos a los consignados por su parte.

- Que, la apelación es infundada y se basa en supuestos inciertos, por ello, solicita que se declare sin lugar la apelación.

LA DEMANDADA

Seguidamente se le concedió al representante judicial de la empresa accionada el derecho de palabra para que fundamentara el recurso, limitándose a un punto en concreto como era, la inmotivación en el fallo en lo referido a lo pagado por concepto de interés de prestaciones sociales, porque la recurrida le otorgó valor probatorio a la planilla de liquidación y después la desconoce al no descontarle lo que recibió el actor por este concepto, es decir, la cantidad de Bs. f. 990,99. Igualmente señaló el recurrente que, en otra parte de la sentencia acepta que la demandada le pagó un monto de 125,13 y de 409.93; y en el anexo C del libelo de la demanda el trabajador acepta que recibió otras cantidades que coinciden con los intereses de prestaciones de antigüedad para sumar la cantidad de Bs. f. 990,99. Y la Juez del juzgado a quo no lo ordena deducir.

En este punto, la parte demandante al ejercer el derecho a la defensa expuso estar de acuerdo con el demandado y que efectivamente su representado había recibido el monto de Bs. f 990,99, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del recurso de apelación de la parte demandante:

Vistas las exposiciones de las partes, y la forma como fueron planteados los hechos en el libelo de demanda y la contestación a la misma, se puede evidenciar que nunca ha sido un hecho controvertido la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral, el despido injustificado; pero si fue un controvertido el salario normal e integral devengado por el accionante, así como existencia o no de una diferencia por los conceptos laborales indicados en el escrito de demanda, en virtud del salario utilizado para el cálculo.

Ahora bien, es menester para dar una solución definitiva a la controversia planteada, organizar los puntos del recurso del demandante, comenzando con el salario normal e integral que devengo el trabajador y los conceptos de carácter salarial que lo integra para proceder a efectuarle los cálculos, observándose previamente los medios de pruebas, específicamente los señalados por el actor- recurrente en la audiencia de apelación, como son: a) Los recibos de pagos que consta del folio 189 al folio 264, que de oficio ordenó la Juez de primera instancia se exhibieran en el juicio; b) El informe y los anexos, rendidos por la entidad Bancaría Provincial, donde se apertura la cuenta nómina del actor, consta del folio 288 hasta el folio 342, ambos inclusive.

En este orden, es preciso dejar asentado que las partes deben ser íntegros y leales en el ejercicio de sus derechos en el juicio, y por tal razón, los abogados que representan a las partes, como integrantes del sistema de justicia están llamados por ética profesional a facilitar y colaborar con el sistema, para una mejor, recta y eficaz administración de justicia. Igualmente, el Juez Laboral en el ejercicio de sus funciones debe ser un verdadero director del proceso (artículo 6 LOPT), que tutele en la forma señalada en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los derechos de los trabajadores, como se lee:

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

En tal sentido, al ser una obligación del Juez intervenir activamente en el proceso, e inquirir por todos los medios a su alcance la verdad, sin perder de vista y protegiendo los derechos y beneficios que la ley acuerda a los trabajadores, considera esta juzgadora, que no hubo extralimitación ni la Juez a quo asumió cargas de las partes al requerir de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la audiencia oral de juicio de fecha 25 de noviembre de 2008, cuya acta consta inserta a los folio 173 y 174, que exhibiera la accionada los recibos de pagos, correspondientes a las cantidades de dinero percibidos por el ciudadano H.H.N.B. y efectuados por la empresa Nestle Venezuela S.A., emitidos durante la relación de Trabajo. Dejándose constancia y así lo verifica esta alzada, en el acta de fecha 04 de diciembre de 2008, inserta a los folios 86 y 87, que la representación judicial de la parte accionada exhibió copias de los indicados recibos, que están contenidos en el sistema informático de pago de la empresa accionada manifestando la parte actora no poseer ninguna prueba en contrario consignando igualmente 4 recibos de pagos que tenía (folios 277 al 280) cuyo contenido fue cotejado con las copias de los recibos de pago consignados por la accionada; que concatenados con los anexos de la prueba de informe emitida por el Banco Provincial, sobre la cuenta nómina del actor, se verifica que coinciden en el “neto” que le correspondía al Trabajador por cada quincena -una vez efectuadas las deducciones de Ley- con lo depositado en la cuenta nómina, además es de resaltar que a los fines de determinar los conceptos que le fueron pagados al trabajador que tienen carácter salarial, los recibos cuya exhibición ordenó la Juez son importantes, porque los datos de la cuenta nómina son cantidades que se le depositaron previa deducciones de ley, en cambio los tantas veces mencionados recibos de pago tienen todos los conceptos pagados en las quincenas a favor del trabajador, por estas razones, esta sentenciadora comparte la actuación adelantada por la Juez a quo, la que no es extralimitada ni asume cargas de las partes, sino por el contrario ayuda al control y verificación del verdadero salario percibido por el ciudadano Hilvert Nava durante el tiempo del vinculo laboral. Y así se establece.

Finalmente, en este punto este Tribunal Superior, comparte la valoración efectuada por el juzgado de primera instancia, es decir, que se le dé pleno valor probatorio; razón por la cual, no es procedente lo solicitado por el actor, de que no se valore los recibos o netos de pago. Y así se decide.

Ahora bien, para determinar los salarios devengados, previamente debe pronunciar esta juzgadora sobre la pretensión del actor referido al aporte de la caja de ahorro, donde indica que debe formar parte del salario del trabajador. En relación a este punto es preciso citar lo que establece el artículo 671 de la ley Orgánica del Trabajo, así:

Artículo 671: Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquellas se hubiere estipulado lo contrario. (subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

El dispositivo legal citado, establece claramente que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores no tiene carácter salarial, por ello, no deben ser estimados para el salario a utilizarse para el cálculo de las prestaciones sociales, beneficios o indemnizaciones productos de la relación de trabajo, indicando la mencionada norma, salvo que en convenciones se hubiere estipulado lo contrario, pero observa está juzgadora que en las convenciones colectivas vigentes para los años 2004-2006 y 2007-2009, en sus artículo 50 y 53 respectivamente no establece lo contrario a esta norma legal. Igualmente, es de resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social (véase la sentencia Nº 489, de fecha 30 de julio de 2003) que los aportes que los patronos hacen a la caja de ahorros de los trabajadores, no forman parte del salario, en virtud de que para que un patrono realice la aportación, es indispensable que el trabajador decida pertenecer a tal caja de ahorro, que no es obligatorio; asimismo, en ese tipo de beneficio no existe la “disponibilidad” inmediata del aporte que efectúa el empleador, por lo que carece de esta característica del salario, lo que permite concluir que no tiene carácter salarial. Por ello las aportaciones patronales a las cajas de ahorros, no forman parte del salario, razón por la cual, no es procedente la petición del actor. Y así se decide.

Seguidamente, pasa este Tribunal a determinar los salarios normales e integrales devengados por el trabajador, así.

La parte actora en su escrito libelar alega que para el momento en que se produjo la terminación de la relación laboral devengaba un salario normal mensual de Bs. f 3.002,69, es decir, 100,09 diario, y un salario integral mensual de Bs.F 4.484,38, es decir, la cantidad de Bs. f. 149,48 diarios (folio 3). Sin embargo, el monto que utiliza para realizar el cálculo de las utilidades para el año 2007, donde reclama 120 días de utilidades es con el salario diario mensual de Bs.f 111,59; y, luego solicita una diferencia de utilidades fraccionadas canceladas de 109 días con un salario diario mensual de Bs.f 100,09 (folio 7).

A los folios del 277 al 280, constan 4 recibos de pagos consignados por la parte actora. Asimismo, a los folios del 189 al 264 se evidencian los recibos de pago (desde la primera quincena del mes de octubre de 2004 hasta la última quincena del mes de noviembre de 2007), consignados por la parte demandada que concatenándose los recibos de pagos consignados por ambas partes, con los estados de cuenta insertos a los folios del 265 al 276, así como, con la prueba de informe del Banco Provincial que obra a los folios del 289 al 392, coinciden dichos montos con el monto denominado en los recibos como “netos de pago”.

No obstante, es de aclarar que la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se liquida con el salario devengado mes a mes y, los conceptos de vacaciones, bono, vacacional, utilidades e indemnizaciones se calcula con el salario promedio anual (artículos 144 y 146 eiusdem). Ahora bien, en virtud, de que la accionada consignó los recibos de pagos requeridos por la Juez a quo, donde se evidencia los conceptos desglosados y el monto total devengado por demandante, así como las deducciones realizadas, que en su “neto a pagar” coinciden con las cantidades depositadas en la cuenta nómina del trabajador aperturaza en el Banco Provincial, estos datos son los que se tomaran para determinar el salario y proceder a efectuar el cálculo de cada uno de los conceptos demandados, por esa razón, se le indica a las partes que el salario se toma el “total” devengado por el trabajador, que en forma desglosada se observa en los recibos de pagos quincenales, que esta compuesto por: salario base (denominada en los recibos como remuneración), comisiones, días laborales o días trabajados, comisiones domingos y feriados, bonificación especial y retroactivo remuneración, todo estos conceptos sin realizarle los descuentos. Es de advertir, que el salario del trabajador es mixto o variable, por tener una parte como salario básico y otro por comisiones. Y así se establece.

Meses Salario Salario Total

1ra Quinc. 2da Quinc. Salario Mensual

oct-04 165,224 165,224

nov-04 381,287 271,590 652,877

dic-04 381,287 512,188 893,475

ene-05 381,287 869,956 1.251,243

feb-05 448,573 461,278 909,851

mar-05 448,573 584,874 1.033,447

abr-05 619,031 534,259 1.153,290

may-05 533,802 830,265 1.364,067

jun-05 533,802 968,698 1.502,500

jul-05 533,802 801,252 1.335,054

ago-05 533,802 1.953,031 2.486,833

sep-05 533,802 842,920 1.376,722

oct-05 533,802 766,005 1.299,807

nov-05 533,802 659,007 1.192,809

dic-05 266,901 800,000 1.066,901

ene-06 444,835 417,228 862,063

feb-06 800,703 0,00 800,703

mar-06 533,802 82,739 616,541

abr-06 616,541 524,535 1.141,076

may-06 616,541 1.020,676 1.637,217

jun-06 616,541 1.453,931 2.070,472

jul-06 616,541 1.053,467 1.670,008

ago-06 616,541 829,871 1.446,412

sep-06 2.280,526 912,144 3.192,670

oct-06 616,541 932,368 1.548,909

nov-06 308,271 1.408,776 1.717,047

dic-06 493,233 1.045,415 1.538,648

ene-07 659,222 342,265 1.001,487

feb-07 616,541 874,723 1.491,264

mar-07 616,541 944,820 1.561,361

abr-07 766,000 1.371,383 2.137,383

may-07 766,000 1.874,148 2.640,148

jun-07 766,000 639,335 1.405,335

jul-07 766,000 215,000 981,000

ago-07 766,666 804,919 1.571,585

sep-07 766,000 804,919 1.570,919

oct-07 766,000 804,919 1.570,919

nov-07 766,000 804,919 1.570,919

Una vez obtenido los salarios mensualmente devengados por el trabajador desde el inicio de la relación laboral (16/10/2004) hasta la finalización de la misma (30/11/2007), se procede a realizar el cálculo de los salarios promedios anual, mensual y diario que se utilizarán para el cálculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido injustificado. Para determinar el salario promedio anual, mensual y diario, utilizado para las vacaciones y bono vacacional se toman los salarios desde el mes de octubre hasta septiembre de cada año. Arrojando los siguientes salarios:

Salario Salario Total Salario Promedio Salario Promedio Salario Promedio

Meses 1ra Quinc. 2da Quinc. Sal. Mensual Anual para Vacaciones y bono vacacional Art. 145 L.Ú. aparte Mensual Diario

oct-04 165,224 165,224

nov-04 381,287 271,590 652,877

dic-04 381,287 512,188 893,475

ene-05 381,287 869,956 1.251,243

feb-05 448,573 461,278 909,851

mar-05 448,573 584,874 1.033,447

abr-05 619,031 534,259 1.153,290

may-05 533,802 830,265 1.364,067

jun-05 533,802 968,698 1.502,500

jul-05 533,802 801,252 1.335,054

ago-05 533,802 1.953,031 2.486,833

sep-05 533,802 842,920 1.376,722 14.124,583 1.177,048 39,234

oct-05 533,802 766,005 1.299,807

nov-05 533,802 659,007 1.192,809

dic-05 266,901 800,000 1.066,901

ene-06 444,835 417,228 862,063

feb-06 800,703 0,00 800,703

mar-06 533,802 82,739 616,541

abr-06 616,541 524,535 1.141,076

may-06 616,541 1.020,676 1.637,217

jun-06 616,541 1.453,931 2.070,472

jul-06 616,541 1.053,467 1.670,008

ago-06 616,541 829,871 1.446,412

sep-06 2.280,526 912,144 3.192,670 16.996,679 1.416,389 47,213

oct-06 616,541 932,368 1.548,909

nov-06 308,271 1.408,776 1.717,047

dic-06 493,233 1.045,415 1.538,648

ene-07 659,222 342,265 1.001,487

feb-07 616,541 874,723 1.491,264

mar-07 616,541 944,820 1.561,361

abr-07 766,000 1.371,383 2.137,383

may-07 766,000 1.874,148 2.640,148

jun-07 766,000 639,335 1.405,335

jul-07 766,000 215,000 981,000

ago-07 766,666 804,919 1.571,585

sep-07 766,000 804,919 1.570,919 19.165,086 1.597,090 53,236

oct-07 766,000 804,919 1.570,919

nov-07 766,000 804,919 1.570,919 3.141,838 1.570,919 52,363

Verificado lo anterior, en lo referente a las constancias y referencias de trabajo, agregadas a los folios 86 y 87, quien sentencia observa que los salarios promedios determinados por esta alzada, son mayores que los indicados en las mencionadas documentales, la del folio 86 hace constar que el monto es de Bs. 14.181,65 para el año 2005; y la del folio del folio 87 señala la cantidad de Bs. 18.430,45 para el año 2006; por estas razones, las mismas no afectaría en nada el mérito del asunto, si se valoraran, más aún cuando existen los medios de pruebas aquí aludidos que dan certeza de lo devengado por el trabajador, por ello, quien sentencia los desestima del proceso como lo hizo la juez a quo. Y así se establece.

Establecido lo anterior se procederá a realizar el cálculo de las vacaciones y bono vacacional para cada año a los fines de constatar si es procedente o no la diferencia demandada. En relación a las vacaciones vencidas y fraccionadas, del escrito libelar se observa a los folios 5 y 6, que la parte actora reclama diferencia de vacaciones vencidas y fraccionadas, manifestando que las mismas fueron canceladas en la oportunidad correspondiente, y no solicita el disfrute, sólo alega que se le canceló con otros salarios y por ello pide la diferencia. Es de destacar que, durante la existencia de la relación laboral, estaban vigentes las convenciones colectivas de los años 2004 – 2006 y 2007 – 2009, en tal sentido, son aplicables en los periodos de su vigencia, a este caso.

Años Salario Promedio anual Salario Promedio diario Días a pagar Total Pago recibidos por el actor

Diferencia

2004 – 2005 14.124,583 39,234

20

(15 LOT + 5 Según cláusula Nº 32) 784,699 1.217,67

(según libelo de demanda folio 6)

0

2005- 2006 16.996,679 47,213

21

(16 LOT + 5 Según cláusula Nº 32) 944,259 1.073,94

(según libelo de demanda folio 6)

0

2006- 2007 19.165,086 53,236

38

(17 LOT + 21 Según cláusula Nº 32) 2.022,981 2.082,08

(según libelo de demanda folio 6)

0

2007- 2008 3.141,838 52,363

9,75

(18 LOT + 21 Según cláusula Nº 32 / 12 * 3 meses) 510,54 Fue pagado en la planilla de liquidación folio 13, con un monto mayor

0

4.262,48

4.373,69

En este orden de ideas se puede evidenciar, del escrito libelar específicamente al folio 6 que la parte actora demanda 26 días de vacaciones para los años 2005, 2006 y 22 días para el año 2007, cuando en la Cláusula Nº 32 de la convención colectiva vigente durante el 2004 – 2006, se establece que: “La Empresa conviene en conceder a sus trabajadores por conceptos de vacaciones, además de los días hábiles que acuerda la Ley los siguientes: Aquellos que tengan uno (1) a tres (3) años de servicio ininterrumpido cinco (5) días continuos adicionales, a los que tenga entre cuatro (4) y siete (7) años, diez (10) días continuos adicionales, (…)” y la Cláusula Nº 22 de la convención colectiva vigente durante el 2007 – 2009, establece que: “La empresa otorgará a sus trabajadores y trabajadoras veintiún (21) días calendario de disfrute de vacaciones (…). Igualmente la Empresa pagará al Trabajador y Trabajadora lo estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.” Asimismo, al folio 5 del escrito libelar se observar que la parte actora aduce que las vacaciones fueron pagadas en la oportunidad correspondiente, y no pide el pago de está sólo demanda una diferencia, por habérselas pagado con un salario menor al realmente devengado, alegando que recibió la cantidad total de Bs. f. 4.373,69, por este concepto durante toda la relación laboral, que al restarlo al monto total resultante por concepto vacaciones da como resultado a este Tribunal, el monto de Bs. f 4.262,48, verificándose que no existe diferencia alguna a pagar por este concepto. Razón por la cual, no es procedente el cobro de diferencia demandada por el actor por este concepto. Y así se decide.

En cuanto al bono vacacional vencido y fraccionado, en el escrito libelar se observa específicamente en los folios 6 y 7, que la parte actora reclama diferencia de los bonos vacacionales vencidos y fraccionados, manifestando que los mismos fueron cancelados en la oportunidad correspondiente, pero con otros salarios y por ello pide la diferencia. Ahora bien, las convenciones colectivas de los años 2004 – 2006 y 2007 – 2009, establecen en sus Cláusula Nº 32 y 22 respectivamente que:

Cláusula Nº 32: “(…) Asimismo, la empresa conviene en otorgar a sus trabajadores que tengan uno (1) a tres (3) años de servicio ininterrumpido, una bonificación de veintidós (22) días de sueldo / salario normal por concepto de bono vacacional (…). Los bonos vacacionales referidos serán entregados en el momento en que el trabajador haga uso de sus vacaciones legales. (…). Las partes convienen en que los beneficios otorgados en la presente cláusula, están incluidos los establecidos en el Art. 223 de la Ley Orgánica. Asimismo, la empresa conviene en otorgar una bonificación de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) como bono post-vacacional, siendo la oportunidad para su pago el reintegro del trabajador a sus labores, después de haber disfrutado de su periodo de vacaciones.”

Cláusula Nº 22: “(…) La empresa otorgará a sus trabajadores y trabajadoras veintiún (21) días calendario de disfrute de vacaciones con pago de sesenta y siete (67) días de salario. En el pago acordado queda comprendido el pago correspondiente a lo previsto en el Art. 223 de la Ley del Trabajo vigente. Igualmente la Empresa conviene en otorgar una bonificación de Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 120.000,00) como bono post-vacacional para el primer año de esta Convención y Ciento Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 125. 000,00) para los siguientes años de esta Convención Colectiva a todos los Trabajadores y Trabajadoras, siendo la oportunidad de su pago al reintegro del Trabajador o Trabajadora a sus labores. (…)”

En este orden de ideas se puede evidenciar, del escrito libelar específicamente al folio 6 y 7 que la parte actora reclama 22 días de vacaciones para los años 2005, 2006; 45 días para el año 2007 y 72,60 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, cuando la Cláusula Nº 32 de la convención colectiva vigente durante el 2004 – 2006, establece que son 22 días de sueldo más Bs. f 100 por bono post-vacacional y la Cláusula Nº 22 de la convención colectiva vigente para el 2007 – 2009, indica que son 67 días más un bono post-vacacional de Bs. f 120 al reintegro del trabajador a sus labores; manifestando el demandante en el libelo que recibió la cantidad total por concepto de bono vacacional de Bs. f 6.197,86, que le será deducido del total correspondiente por este concepto.

Años Salario Promedio Anual Salario Promedio Diario Días a pagar Bono post Vacacional Total Pago realizado

2000 -2005 14.124,583 39,234 22 100,000 963,168 1.030,34

2005- 2006 16.996,679 47,213 22 100,000 1.138,685 908.72

2006- 2007 19.165,086 53,236 67 120,000 3.686,835 4.258,80

2007- 2008 3.141,838 52,363 16,75 877,09 Fue pagado en la planilla de liquidación folio 13, con un monto mayor

6.665,78 6.197,86

No obstante, al monto total de Bs. 6.665,78, por concepto de Bono Vacacional vencido y fraccionado le será descontado el monto de Bs. f 6.197,86, recibido por el trabajador en su debida oportunidad, resultando una diferencia a pagar de Bs. f 467,92, por este concepto. Razón por la cual, es procedente el cobro de diferencia reclamada por el actor pero sólo en el monto indicado por este Tribunal ad quem. Y así se decide.

Ahora bien para determinar el salario promedio anual, mensual y diario utilizado para las utilidades se toman los salarios de cada ejercicio fiscal, es decir, los salarios del 1 de enero al 31 de diciembre de cada ejercicio económico, así:

Salario Salario Total Salario Promedio Salario Promedio Salario Promedio

Meses 1ra Quinc. 2da Quinc. Sal. Mensual Anual - Utilidades Mensual - Diario -

oct-04 165,224 165,224

nov-04 381,287 271,590 652,877

dic-04 381,287 512,188 893,475 1.711,576 570,525 19,017

ene-05 381,287 869,956 1.251,243

feb-05 448,573 461,278 909,851

mar-05 448,573 584,874 1.033,447

abr-05 619,031 534,259 1.153,290

may-05 533,802 830,265 1.364,067

jun-05 533,802 968,698 1.502,500

jul-05 533,802 801,252 1.335,054

ago-05 533,802 1.953,031 2.486,833

sep-05 533,802 842,920 1.376,722

oct-05 533,802 766,005 1.299,807

nov-05 533,802 659,007 1.192,809

dic-05 266,901 800,000 1.066,901 15.972,524 1.331,043 44,368

ene-06 444,835 417,228 862,063

feb-06 800,703 0,00 800,703

mar-06 533,802 82,739 616,541

abr-06 616,541 524,535 1.141,076

may-06 616,541 1.020,676 1.637,217

jun-06 616,541 1.453,931 2.070,472

jul-06 616,541 1.053,467 1.670,008

ago-06 616,541 829,871 1.446,412

sep-06 2.280,526 912,144 3.192,670

oct-06 616,541 932,368 1.548,909

nov-06 308,271 1.408,776 1.717,047

dic-06 493,233 1.045,415 1.538,648 18.241,766 1.520,147 50,671

ene-07 659,222 342,265 1.001,487

feb-07 616,541 874,723 1.491,264

mar-07 616,541 944,820 1.561,361

abr-07 766,000 1.371,383 2.137,383

may-07 766,000 1.874,148 2.640,148

jun-07 766,000 639,335 1.405,335

jul-07 766,000 215,000 981,000

ago-07 766,666 804,919 1.571,585,

sep-07 766,000 804,919 1.570,919,

oct-07 766,000 804,919 1.570,919,

nov-07 766,000 804,919 1.570,919, 17.502,320 1.591,120 53,037

En cuanto a la diferencia de las utilidades demandas, se observa a los folios 7 y 8 que la parte actora manifiesta que fueron canceladas en la oportunidad correspondiente pero con otros salarios y por ello, solicita la diferencia. Ahora bien, las convenciones colectivas de los años 2004 – 2006 y 2007 – 2009, establecen en las Cláusula Nº 25 y 24, respectivamente que:

Cláusula Nº 25: La Empresa conviene en pagar al Trabajador por el concepto establecido en el Articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajador, en el curso de la primera quincena del mes de diciembre de cada año de vigencia del presente Contrato, una suma equivalente a noventa y ocho (98) días de sueldo o salario normal del respectivo Trabajador, calculados en base al promedio total de sueldos o salarios devengados por el Trabajador durante el respectivo ejercicio económico anual. (…)”

Cláusula Nº 24: La Empresa conviene en pagar a sus Trabajadores y trabajadores y Trabajadoras por el concepto establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, una suma equivalente a ciento ocho (108) días del salario calculado en base al salario promedio devengado por el Trabajador o Trabajadora para el primer año de vigencia del presente contrato, una suma equivalente a ciento nueve días de salario, calculado sobre la base del salario promedio devengado por el Trabajador o Trabajadora durante el ejercicio económico anual, para el segundo y tercer año de vigencia del presente Contrato. Se entiende que los pagos se efectuaran antes del 22 de Noviembre de cada año. El resto de las utilidades se pagaran el 28 de Febrero del año siguiente.

Se puede evidenciar, del escrito libelar específicamente al folio 7 y 8, que la parte actora las calcula en base a 16 días de utilidades para el año 2004, y 120 días para los años 2005, 2006; y 2007; asimismo, 109 días por concepto de utilidades fraccionadas cuando la Cláusula Nº 25 de la convención colectiva vigente durante el 2004 – 2006, establece que son 98 días de sueldo o salario normal; y, la Cláusula Nº 24 de la convención colectiva vigente para el 2007 – 2009, establece que son 108 días del salario calculado en base al salario promedio devengado por el trabajador. Asimismo, se evidencia que el trabajador manifiesta en el libelo que recibió la cantidad total de Bs. f 16.477,08, por utilidades, que debe ser deducido al total correspondiente por este concepto.

Años Salario Promedio Anual Salario Promedio Diario Días a pagar Total Pago realizado Diferencia

2004 1.711,576 19,017 24,50 465,929 570,525 0

2005 15.972,524 44,368 98 4.348,075 5.532,394 0

2006 18.241,766 50,671 98 4.965,814 5.642,183 0

2007 17.502,320 53,037 99 5.250,696 4.984,550 0

15.030,515 16.729,652

No obstante a la cantidad total de Bs. f. 15.030,51, resultante del calculo de las utilidades le descontado el monto total recibido por el trabajador por este concepto que es la cantidad de Bs. f 16.729,65, no arroja ninguna diferencia a pagar por este concepto. Razón por la cual, no es procedente el cobro de diferencia reclamada por este concepto. Y así se decide.

Para determinar el salario promedio anual, mensual y diario utilizado para las indemnizaciones por despido se toman los salarios del último año, es decir, los salarios de diciembre de 2006 a noviembre 2007, sumándoles las alícuotas por bono vacacional y utilidades que le correspondía al trabajador en ese año, así:

Salario Salario Total Salario Promedio Salario Promedio Sal. Prom. Alícuota Alícuota Total sal.

Meses 1ra Quinc. 2da Quinc. Sal. Mensual Anual- Art. 146 L.Ú. aparte Mensual Diario Utilidades Bono vacaciones Indemnización

Dic-06 493,23 1.045,415 1.538,65

ene-07 659,22 342,265 1.001,45

Feb-07 616,54 874,723 1.491,26

mar-07 616,54 944,820 1.561,36

abr-07 766 1.371,383 2.137,38

may-07 766 1.874,148 2.640,15

Jun-07 766 639,335 1.405,34

Jul-07 766 215,000 981

ago-07 766,6 804,919 1.571,59

Sep-07 766 804,919 1.570,92

Oct-07 766 804,919 1.570,92

Nov-07 766 804,91 1.570,91 19.040,96 1.586,75 52,89 15,91 9,75 78,55

Ahora bien, una vez establecido el salario normalmente devengado por el trabajador y los salarios promedios anual, mensual y diario, que se utilizaron para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional, utilidades, se procede a revisar lo reclamado por la indemnización por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este punto la parte actora demanda 60 días (ver folio 8) por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, alegando que recibió la cantidad Bs. 4.379,14. Igualmente, reclama 90 días por indemnización por antigüedad aduciendo que recibió el monto de Bs. f 6.568,71, para un total por indemnizaciones establecidas en la mencionada norma, de Bs. f 10.944,85, dichas cantidades fue concatenado con la planilla de liquidación consignadas por ambas partes, coincidiendo ambos montos.

Asimismo, el actor aduce que existe una diferencia en virtud, de que dichas indemnizaciones fueron canceladas con un salario diferente al que realmente devengaba. Por ello, esta alzada procede a realizar el cálculo con el salario promedio integral del último año:

Salario Promedio diario del último año Alícuota diaria de Utilidades Alícuota diaria del Bono vacacional Total salario Integral para la Indemnización Días Indemnización Antigüedad Días Indemnización

Preaviso Total – Días de Indemnización Total a pagar por indemnización

52,89 15,91 9,75 78,55 90 60 150 11.782,24

Total: 7.069,346 4.712,897 11.782,24

Por lo antes expuesto, al monto total que le corresponde al demandante por concepto de indemnización por despido injustificado es de Bs. f 11.782,244, al que se le debe deducir el monto que recibió el trabajador por este concepto, que es la cantidad de Bs. f 10.944,85, resultando a pagar la diferencia de Bs. f 837,39. En consecuencia, es procedente el cobro de diferencia reclamada por el actor sólo en el monto indicado por este Juzgado. Y así se decide.

En cuanto a la antigüedad, se observa al folio 05 del escrito libelar que la parte actora demanda una diferencia por antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. f 21.493,07, procediendo esta juzgadora a realizar el cálculo para verificar la procedencia o no de tal pretensión:

Salario Salario Total Total Alícuota Alícuota Salario Días de Días adic. Total a pagar

Meses 1ra Quinc. 2da Quinc. Sal. Mensual Sal. Diario de utilidades de Bono Vacacional Integral Anti -guedad Legal de Anti-guedad Mensual – mente

oct-04 165,22 165.22 5,51 6,34 2,68 14,52 0 0,00

nov-04 381,29 271,59 652,88 21,76 6,34 2,68 30,78 0 0,00

dic-04 381,29 512,19 893,48 29,78 6,34 2,68 38,80 0 0,00

ene-05 381,29 869,96 1.251,24 41,71 15,37 2,68 59,75 5 298,76

feb-05 448,57 461,28 909,85 30,33 15,37 2,68 48,37 5 241,86

mar-05 448,57 584,87 1.033,45 34,45 15,37 2,68 52,49 5 262,46

abr-05 619,03 534,26 1.153,29 38,44 15,37 2,68 56,49 5 282,43

may-05 533,80 830,27 1.364,07 45,47 15,37 2,68 63,51 5 317,56

jun-05 533,80 968,70 1.502,50 50,08 15,37 2,68 68,13 5 340,63

jul-05 533,80 801,25 1.335,05 44,50 15,37 2,68 62,55 5 312,73

ago-05 533,80 1.953,03 2.486,83 82,89 15,37 2,68 100,94 5 504,69

sep-05 533,80 842,92 1.376,72 45,89 15,37 2,68 63,93 5 319,67

oct-05 533,80 766,01 1.299,81 43,33 15,37 3,16 61,86 5 309,29

nov-05 533,80 659,01 1.192,81 39,76 15,37 3,16 58,29 5 291,46

dic-05 266,90 800,00 1.066,90 35,56 15,37 3,16 54,09 5 270,47

ene-06 444,84 417,23 862,06 28,74 15,67 3,16 47,57 5 237,86

feb-06 800,70 0,00 800,70 26,69 15,67 3,16 45,53 5 227,63

mar-06 533,80 82,74 616,54 20,55 15,67 3,16 39,39 5 196,94

abr-06 616,54 524,54 1.141,08 38,04 15,67 3,16 56,87 5 284,36

may-06 616,54 1.020,68 1.637,22 54,57 15,67 3,16 73,41 5 367,05

jun-06 616,54 1.453,93 2.070,47 69,02 15,67 3,16 87,85 5 439,26

jul-06 616,54 1.053,47 1.670,01 55,67 15,67 3,16 74,50 5 372,51

ago-06 616,54 829,87 1.446,41 48,21 15,67 3,16 67,05 5 335,25

sep-06 2.280,53 912,14 3.192,67 106,42 15,67 3,16 125,26 5 2 876,81

oct-06 616,54 932,37 1.548,91 51,63 15,67 10,24 77,54 5 387,72

nov-06 308,27 1.408,78 1.717,05 57,23 15,67 10,24 83,15 5 415,74

dic-06 493,23 1.045,42 1.538,65 51,29 15,67 10,24 77,20 5 386,01

ene-07 659,22 342,27 1.001,49 33,38 15,91 10,24 59,54 5 297,68

feb-07 616,54 874,72 1.491,26 49,71 15,91 10,24 75,86 5 379,31

mar-07 616,54 944,82 1.561,36 52,05 15,91 10,24 78,20 5 390,99

abr-07 766,00 1.371,38 2.137,38 71,25 15,91 10,24 97,40 5 486,99

may-07 766,00 1.874,15 2.640,15 88,00 15,91 10,24 114,16 5 570,79

jun-07 766,00 639,34 1.405,34 46,84 15,91 10,24 73,00 5 364,98

jul-07 766,00 215,00 981,000 32,70 15,91 10,24 58,85 5 294,26

ago-07 766,67 804,92 1.571,59 52,39 15,91 10,24 78,54 5 392,69

sep-07 766,00 804,92 1.570,92 52,36 15,91 10,24 78,52 5 4 706,65

oct-07 766,00 804,92 1.570,92 52,36 15,91 9,75 78,02 5 390,10

nov-07 766,00 804,92 1.570,92 52,36 15,91 9,75 78,02 5 390,10

Parágrafo único Art. 104 de la LOT 766,00 804,92 1.570,92 52,36 15,91 9,75 78,02 5 390,10

180 6 13.333,77

Ahora bien, se observa de los recibos de pagos y de la hoja de liquidación que el trabajador recibió un total de Bs. f. 11.034,11, por concepto de antigüedad, el cual será descontado al monto de Bs. f. 13.333,77, resultando una diferencia a pagar de Bs. f 2.299,66, a favor del demandante. Por ello, es procedente el cobro de diferencia demandada por concepto de prestación de antigüedad sólo en el monto indicado por esta alzada. Y así se decide.

Finalmente, se hace un resumen de la pretensión del accionante de una diferencia por los conceptos y montos siguientes:

Conceptos que reclama el actor Montos

Diferencia de Antigüedad Art. 108 LOT 21.493,07

Diferencia de Utilidades 13.323,21

Diferencia de Utilidades Fraccionadas 928,94

Diferencia de Bono Vacacional 1.013,17

Diferencia de Vacaciones 1.107,16

Diferencia de Vacaciones y Bono Frac 4.266,55

Diferencia de Indemnización 11.474,09

53.606,19

Este juzgado concluye que la diferencia existente es la siguiente:

Conceptos reclamado Pagado según Recibos

Pagado Planilla de Liquidación

Total recibido

Monto que le corresponde al actor por los conceptos demandados Monto que indica en el libelo

Que recibió

Diferencia

A pagar

Antigüedad 7.689,00 3.345,11 11.034,11 13.333,77 No expone nada 2.299,66

Utilidades 16.729,65

11,77

(4.496,3 – 4.984,55)

16.741,42

(soportes en las actas)

15.030,51

16.741,42

No es procedente la diferencia demandada

Bono Vacacional 916,49

1.525,78

2.442,27

6.373,42

6.197,86

467,92

Vacaciones 1.041,46

1.474,20

2.515,66

4.139,51

4.373,69

No es procedente la diferencia demandada

Indemnizaciones 10.944,85 10.944,85 11.782,24 10.944,85 837,39

Intereses sobre la antigüedad 990,99

990,99

Se ordena mediante experticia calcularlos y deducir Bs. 990,99 que recibió el trabajador

Lo antes expuesto, arroja una diferencia a pagar a favor del ciudadano Hilvert Hadelis Nava Blanco, de Tres Mil Seiscientos Cuatro bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 3.604,97). Esta alzada aclara a las partes que inadvertidamente indicó en la audiencia de apelación cuando dictaba el fallo oralmente que era de Bs. 2.800,66, lo cual no es lo correcto sino la anterior cantidad. Y así se decide.

En relación al otro punto de la apelación de la parte actora, referido al hecho de que no hubo el control en la prueba de inspección judicial; observa esta juzgadora, que en el auto de admisión de pruebas inserto a los folios 123 y 124, se constata que el Tribunal de juicio declaró inadmisible la promoción de la misma, y así se dejó constancia en la sentencia específicamente al vuelto del folio 352. En consecuencia, la prueba de inspección no afecta el mérito de la decisión recurrida, al igual que las experticias contables realizadas para obtener los cálculos, en virtud de que este Tribunal Superior con las documentales ut supra mencionadas, realizó los cálculos de acuerdo con las normas sustantivas laborales y las convenciones colectivas que amparan al demandante, arrojando la diferencia ya declarada, y aun desechando las experticias del proceso no afecta el mérito del asunto. Y así se decide.

En cuanto a la aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta juzgadora estima que en virtud de que se le concedió al trabajador la indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es procedente la aplicación de la mencionada norma, por considerar que sería una doble sanción para el patrono. Y así se decide.

En lo referido a la no aplicación de la convención colectiva a las vacaciones, por parte del Tribunal a quo, está alzada verificó cuando se pronunció en el primer alegato del actor, que si se aplicó las dos convenciones colectivas vigente para la fecha de la relación de trabajo. En tal sentido, no es procede lo alegado por el actor. Y así se decide.

En cuanto al recurso de apelación ejercido por la accionada:

El único alegato de la demandada y esta referido al vicio de inmotivación en que incurrió la Juez de primera instancia, en el concepto de interés de prestaciones sociales, debido a que le otorgó valor probatorio a la planilla de liquidación y después la desconoce cuando no descontó la cantidad de Bs. 990,99, que recibió el actor por este concepto.

En este punto, se observa que no es una inmotivación de la sentencia sino un vicio de incongruencia negativa, ya que efectivamente en la hoja de liquidación aportada por ambas partes, así como de los recibos de pago, se evidencia que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 990,99 por concepto de intereses sobre las prestaciones de antigüedad; Igualmente, la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación reconoció que su representado había recibido esa cantidad de dinero por ese concepto, por ello, al verificarse que no es un hecho controvertido el monto y que no se ordenó la deducción, es procedente en derecho que se deduzca la mencionada cantidad al total que arroje la experticia complementaria del fallo, ordenada para el cálculo de los intereses de prestación de antigüedad. Y así se decide.

Ahora bien, por todo lo antes expuesto y al verificar esta alzada la procedencia de una diferencia en algunos de los conceptos demandados y que fueron discriminados en el texto de este fallo, se concluye que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar como lo hizo el juzgado a quo, por esa razón, se procede a modificar la cantidad condenada en primera instancia, así como la orden de que se deduzca en la experticia complementaria la cantidad de Bs. 990,99 que recibió el actor por concepto de intereses de prestación de antigüedad, y que los salarios a tomarse en cuenta sean los determinados esta decisión; quedando los demás dispositivos de la recurrida en los términos que fueron plasmados y que esta Alzada los reproduce haciéndole las modificaciones aquí indicadas, así:

PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano HILVERT HADELIS NAVA B.R., en contra de la empresa NESTLE VENEZUELA S.A., en la persona de su representante legal, ciudadano J.A.H., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SEGUNDO: Se condena a la demandada, empresa NESTLE VENEZUELA S.A., en la persona de su representante legal, ciudadano J.A.H., pagar a la parte actora, ciudadano HILVERT HADELIS NAVA B.R., la cantidad de de Tres Mil Seiscientos Cuatro bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 3.604,97), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, más la cantidad de dinero calculada por concepto de interés por antigüedad, que a su favor corresponda, y así se establece.

TERCERO: Se condena a la parte demandada antes indicada, a pagar a la demandante en comento, el interés por antigüedad cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se deberá practicar considerando: 1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. 2. El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde marzo de 2005, hasta la fecha en que terminó la relación laboral, descontando las cantidades que ya fueron pagadas por la parte demandada, de Bs. 990,99. 3. El perito hará los cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, con base en el salario que el actor devengó durante toda la relación laboral, indicados en la parte motiva de la presente sentencia. Esta cantidad de dinero deberá ser sumada a la cantidad condenada a pagar a la demandada en el particular segundo de éste dispositivo, para obtener así el monto total condenado a pagar por concepto de diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales y sobre éste último monto determinado se ordena de seguidas, calcular interés moratorio e indexación judicial, si hubiere lugar a ello.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se condena el pago de los intereses de mora, sobre el monto de las prestaciones sociales, es decir, sobre la cantidad de Tres Mil Seiscientos Cuatro bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 3.604,97), más la cantidad de dinero calculada por concepto de interés por antigüedad. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 30 de noviembre de 2007, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; 3) serán calculados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y 4) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

QUINTO: Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la empezará a computarse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 06 de mayo de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la presente causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales.

SEXTO: En caso de ejecución forzosa de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ello, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

SEPTIMO: En razón a la naturaleza del presente fallo, no se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente perdidosa en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las anteriores razones, es que a juicio de esta Administradora de Justicia, los recursos de apelación interpuesto por las partes, sustanciado conforme a Ley, debe ser Declarado: Sin Lugar el recurso de apelación de la accionante; Con Lugar el recurso de la accionada y en virtud, de los razonamientos efectuados en la motivación del fallo, es procedente modificar los dispositivos segundo y tercero de la sentencia recurrida, tal como será establecido en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar el recurso formulado por el co-apoderado judicial de la parte demandante abogado G.N.Q. en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en fecha 16 de diciembre de 2008.

SEGUNDO

Con Lugar el Recurso de Apelación, formulado por el co-apoderado judicial de la parte demandada abogado J.I.J.L., en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en fecha 16 de diciembre de 2008.

TERCERO

En virtud de los razonamientos efectuados en la motivación del fallo, es procedente modificar los dispositivos segundo y tercero de la sentencia recurrida, referido el segundo, al monto condenado a pagar a la accionada; y el tercero, a la experticia complementaria del fallo para calcular los intereses de antigüedad, ordenándose deducir el monto de Bs. 990,99. En consecuencia, esta alzada ratifica los demás dispositivos en los términos que fueron reproducidos ut supra.

CUARTO

No se condena en costas a la parte demandante – recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No se condena en costas a la demandada - recurrente dada la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Titular

Dra. Glasbel Belandria Pernia

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

El Secretario

Abg. F.R.A.

GBP/af.