Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. 8490

PARTE ACTORA: V.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.643.447 y CONSORCIO RIOS CASTILLO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28/10/1987, bajo el Nº 18, Tomo 28-A-Sgdo.-

APODERADOS JUDICIALES: MARELYS D´ARPINO, O.A.C., C.I. D`ARPINO y J.T.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 13.961, 17.091, 61.648, 93.075 y 86.309, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: HIPPOCAMPUS VACATION CLUB, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24-03-1994, Nº 14, Tomo 96-A-Pro.-

ORGANIZACIÓN TRIPLE R C.A, inscrita en el Registro Mercantil Septimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05-12-2006, bajo el Nº 29, Tomo 68-A-VII, ORGANIZACIÓN ALTAMAR, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta , el 23-02-2007, bajo el Nº 53, Tomo 10-A y R.T.S., R.W., mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº 13.310.959 y 3.661.255, respectivamente .-

APODERADOS JUDICIALES: C.L.M. y M.L.G., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 21.182 y 111.961, respectivamente.-

MOTIVO: NULIDAD DE VENTA DE UN INMUEBLE POR SIMULACIÓN, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el día 09-03-2007, bajo el Nº 32, tomo 1º Protocolo Primero, (HIPPOCAMPUS VACATION CLUB le da en venta a ORGANIZACIÓN TRIPLE R C.A).-

Mediante otro documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el día 24-04-2007, bajo el Nº 42, tomo 3º Protocolo Primero, mediante el cual ORGANIZACIÓN TRIPLE R, C.A le vende el mismo inmueble a ORGANIZACIÓN ALTAMAR, C.A.-

El inmueble aparece identificado en el libelo del modo siguiente:

Un inmueble constituido por un lote de terreno, situado al este de la ciudad de Pampatar en Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual tiene una superficie aproximada de Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con Cincuenta y Cinco Decímetros Cuadrados (4.847,55M2), el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas. NORTE: Linea recta de treinta metros con trece centímetros (30,13m), que va desde el punto C1, hasta el punto C2, con camino de tierra hacia Punta Ballena. ESTE: Linea recta con rumbo norte franco de ciento veintinueve metros (129m) que va desde el punto C2, hasta el punto E y en linea recta de treinta y dos metros con seis centímetros (32,06m) que va desde el punto E hasta el punto F, con terrenos de la sociedad mercantil Desarrollos Les Dauphins C.A. SUR: Su frente, linea curva de veintiséis metros con ochenta centímetros (26,80m), que va desde el punto F hasta el punto D2-A, con franja de ampliación de la carretera que como prolongación de la Avenida El Cristo, va hasta la redoma conocida como la Vuelta de Punta Barrito o Punta Maroma. OESTE: Linea recta con rumbo norte franco de ciento veintisiete metros con sesenta y seis centímetros (127,66m) que va desde el punto D2 hasta el punto D1, con terrenos que son o fueron de la sociedad mercantil Inversora Grupo Key C.A, y linea recta con rumbo norte franco de treinta y cinco metros con cincuenta centímetros (35,50m), que va desde el punto D1, hasta el punto C1, terrenos que son o fueron de Alessandro Di Gregorio

.-

Mediante fallo de 10-06-2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declaró improcedente solicitud de declaratoria de perención de la instancia propuesta por la parte demandada.-

Contra esa decisión propuso recurso de apelación la parte demandada, que fue oido en un solo efecto.-

Correspondió el conocimiento en Alzada a este Tribunal, que ahora procede a decidir y para ello observa:

Mediante escrito de fecha 01-06-2010, la parte demandada solicita se declare perención de la instancia por falta de oportuna citación, en los siguientes términos:

Alega como fundamento de la perención lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y sostiene que en este caso transcurrieron mas de treinta (30) días, computados desde la fecha de admisión de la demanda, sin que el demandante hubiere cumplido las obligaciones que le impone la ley para que fuera practicada la citación de los co-demandados en este proceso.-

El alegato fundamental de parte demandada aparece expresado textualmente en ese escrito en los términos siguientes:

Dentro de las obligaciones que debe soportar el accionante (so pena de sanción), se encuentra la de suministrar los emolumentos necesarios al Alguacil del Tribunal para la práctica de la citación personal de el o los demandados, o bien, suministrar un medio de transporte para lograr tal fin. En consonancia con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, debe el obligado, dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, llevar a cabo todas las gestiones necesarias para poner a la orden del Alguacil los medios necesarios para la práctica de la citación. Ello en ningún momento significa que la citación del demandado deba verificarse dentro de ese lapso, sino que dentro de ese tiempo se llevan a cabo todas las gestiones (pago de emolumentos o suministro de transporte) para que el Alguacil pueda practicar la citación personal

.-

Luego razona en el sentido de que su alegato esta fundamentado en una decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-07-2004, cuando resolvió el caso J.R.B.V. versus Seguros Caracas de Liberty Mutual.-

En otro punto de ese escrito la parte actora expresa:

Asimismo, es importante advertir que para interrumpir el lapso de perención la parte no debe limitarse a la entrega de los emolumentos o medios de transporte necesarios, si no que además el alguacil del Tribunal debe dejar constancia de dicha circunstancia, es decir, que le fueron proveídos los recursos necesarios.

Ahora bien, de las actas que integran el expediente y de la relación de las actuaciones reseñadas en el capítulo precedente, se desprende que la parte accionante se limitó a gestionar únicamente su pretensión cautelar, sin dar el impulso necesario a la citación. En efecto, de una revisión física de las actas que conforman el expediente, no se desprende que conste autos la diligencia que debe presentar el actor, dentro de los (30) días siguientes a la admisión de la demanda, para gestionar la citación de las co-demandadas, es decir, habiendo sido admitida la demanda en fecha 27 de octubre de 2009, el apoderado actor ha debido presentar la diligencia consignando los emolumentos antes del 27 de noviembre de 2009 y ello no se verificó, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.

Si observamos con detenimiento las actuaciones que constan en el expediente, las cuales como se dijo fueron listadas en el capítulo precedente, no se desprende que el actor haya cumplido con la carga procesal de interrumpir la perención breve, al contrario, solo evidenció, dentro del lapso de ley, un interés en que se decretaran las medidas cautelares solicitadas y seis (6) meses más tarde (el 21/4/10) es cuando solicita la citación de las codemandadas.

Ahora bien, en relación a las constancias que se desprenden del Sistema Juris 2000, es de resaltar el criterio de la Sala Constitucional, reiterado en numerosos fallos, mediante el cual se reconoce que este sistema no da fe de las actuaciones, siendo indispensable que las actuaciones consten en las actas que integran el expediente

.-

Luego concluyen el escrito la parte demandada sosteniendo que no consta en autos la diligencia mediante la cual el actor interrumpió la perención, y solicita que por ese motivo se decrete la perención de la instancia..-

Mediante escrito de 08-06-2010 la parte actora rechazó esa pretensión con los siguientes argumentos:

…RECHAZAMOS categóricamente debido a que a pesar de las pretensiones del denunciante las obligaciones procesales están cumplidas cabal y oportunamente, y como prueba de esto basta una simple revisión al sistema computarizado, organizativo y administrativo usado en el fuero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para evidenciar los argumentos a favor de mi poderdante aquí enunciados.

A mayor abundamiento y con ánimo de ilustrar respetuosamente a este juzgado y a los actores de la causa, consigno en este acto copia simple sendos justificativos del cumplimiento del pago de los emolumentos para el traslado del alguacil y del aporte de las copias necesarias para la elaboración de las compulsas y con respecto a la dirección de los demandados las mismas constan en nuestro libelo, por ende resulta forzoso concluir que se encuentran rebatidos todos los irrazonados tecnicismos jurídicos argumentados por uno de los demandados y por lo tanto mal podría esta juzgadora aplicar sanción procesal de la perención, a un actor que lejos de incurrir en una acción temeraria, y en una inobservancia del impulso debido de la causa, ha sido total y oportunamente diligente

.-

El Tribunal que conoció de la causa en primera instancia desechó la pretensión de perención con el siguiente razonamiento:

Ante tales afirmaciones este juzgado procedió a verificar las actuaciones que se han generado en el presente juicio, actuaciones que debido a la implementación del Sistema Juris 2000, se llevan tanto de forma física en el expediente como de forma digitalizada, ya que cualquier actuación que se genere en el juicio ha de ser cargada al referido sistema, y registrada en el libro diario de cada juzgado, encontrándose de dicha revisión que si bien es cierto que en el expediente no se evidencia actuación alguna formulada por la parte actora; tanto en el Sistema Juris 2000, como en el diario llevado por este Juzgado, en el cual debe hacerse la salvedad que si no se encuentra asentada una actuación la misma no tendrá validez alguna, se constató que existen dos diligencia de fecha 25 de noviembre del año dos mil nueve (2009) suscritas por la representación judicial de la parte actora, la primera presentada por el abogado Carlos Rafael D´Arpino, inpreabogado Nº 93.075, mediante la cual consigna en 100 folios útiles, 05 juegos de fotostatos para la elaboración de las compulsas y la segunda del mismo abogado en la cual deja constancia de consignar emolumentos al alguacil J.R., para la práctica de las cinco citaciones. Tales diligencias se encuentran debidamente diarizadas el día 25 de noviembre de 2009, bajo los asientos de diario números 60 y 61, recibidas dichas diligencias por la funcionaria adscrita a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) J.P. a las 2:13 y 2:18 p.m, respectivamente, actuaciones que coinciden con lo alegado por el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de rechazo a la solicitud de perención formulada por la parte demandada, quien a mayor abundamiento consignó copia del comprobante de recepción de la diligencia en la cual consigna los emolumentos así como copia de la diligencia de consignación de emolumentos de fecha 25/11/2009, suscrita por el alguacil J.R., quien manifiesta haber recibido las expensas necesarias para la práctica de las citaciones que deben llevarse a cabo en el presente juicio, de la que se desprende que le habían sido aportadas las direcciones en las cuales debía llevar a cabo las mismas…

.-

Por lo tanto, el sentenciador de la recurrida después de examinar el libro diario llega a la conclusión de que el 25 de noviembre se estamparon en el expediente de la causa dos diligencias, bajo los asientos de diario 60 y 61 mediante las cuales fueron consignados fotostatos para las compulsas y la segunda contiene constancia de la consignación de los emolumentos para el Alguacil.-

Esos dos recaudos referidos en la sentencia, constituyen el argumento central para desechar el alegato de perención de la instancia.-

Ahora bien, hemos expresado antes que la apelación en este caso fue oida en un solo efecto, es decir, en efecto devolutivo, y en consecuencia a este Tribunal se remitieron solo copias fotostaticas del expediente de la causa debidamente certificadas por Secretaría.-

Es una carga procesal o imperativo del propio interés de cada una de las partes, cuando la apelación es oida en un solo efecto, que a la Alzada sean remitidas todas las copias necesarias para probar los fundamentos de la apelación y de la contradicción al recurso.-

Examinadas las copias certificadas no aparecen en autos éstas dos diligencias de supuesta data el 25 de noviembre de 2009, la primera consignando cien (100) folios en juegos de fotostatos para elaboración de compulsas y la segunda dejando constancia de consignación de emolumentos al Alguacil para la práctica de las 5 citaciones requeridas.-

El sentenciador de la recurrida no afirma en su fallo, haber tenido a la vista estas dos diligencias, solo sostiene que según el Libro Diario, notas 60 y 61, esas diligencias ciertamente se realizaron.-

A ese respecto el Tribunal observa:

Examinadas la totalidad de las copias certificadas remitidas a este Tribunal con ocasión de la interposición del recurso de apelación oído en un solo efecto, el Tribunal ha constatado que las copias de esas dos diligencias no aparecen incorporadas a este expediente.- Tampoco la copia certificada o ni siquiera simple del acta del Libro Diario que contiene las notas 60 y 61 referidas en el fallo recurrido.-

En realidad el sentenciador de la recurrida no confirma haber visto materialmente, esas dos diligencias nunca, obsérvese que el sentenciador de la recurrida se limita a dejar constancia de que tuvo a su vista el Libro Diario del Tribunal y que de conformidad con las notas 60 y 61 esas dos diligencias fueron presentadas y de inmediato deja constancia del contenido de las diligencias, pero con fundamento al supuesto contenido del Libro Diario.-

Ahora bien, un detenido examen de las copias certificadas remitidas a este Tribunal con ocasión del recurso de apelación oido en un solo efecto, nos ha permitido constatar que tampoco se incorporaron a este expediente, copias del Libro Diario, concretamente las referidas a esas dos notas 60 y 61.-

En otras palabras, la parte demandada cuando solicita la declaratoria de la perención de la instancia con fundamento en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse consignado los emolumentos requeridos por el Alguacil para practicar las diligencias de citación de parte demandada, sostiene que la parte actora debía consignar mediante una diligencia estampada en el expediente de la causa, los emolumentos requeridos por el Alguacil, e invoca como fundamento de su alegato jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.-

La parte actora no niega la existencia de esa jurisprudencia, simplemente sostiene que realizó esas actuaciones oportunamente y que para demostrarlo consigna:

...consigno en este acto en copia simple sendos justificativos del cumplimiento del pago de los emolumentos para el traslado del alguacil y del aporte de las copias necesarias para la elaboración de las compulsas y con respecto a la dirección de los demandados las mismas constan en nuestro libelo por ende resulta forzoso concluir que se encuentran rebatidos todos los irrazonados tecnicismos jurídicos argumentados por uno de los demandados.

.-

En otras palabras, la parte actora sostiene que si cumplió con sus obligaciones en orden al impulso de la citación de la parte demandada.-

Para demostrarlo consigna un comprobante de recepción de un documento expedido por el funcionario de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de noviembre de 2009, en la cual deja constancia de recepción de una diligencia presentada por el abogado C.I. D´Arpino, inpreabogado Nº 93.075, y como contenido de ese documento expresa:

…mediante la cual deja constancia de consignar los emolumentos al alguacil J.R., para la practica de las cinco citaciones

.-

De modo que este Tribunal debe determinar que valor probatorio tiene este recaudo, incorporado materialmente al expediente de la causa por la parte actora, cuando rebate el alegato de perención de la instancia de parte demandada.-

Este es un documentos original, aun cuando en el expediente de la causa solo consta la copia certificada, pero es evidente que fue consignado original, con sello húmedo que aparece reproducido en el fotostato debidamente certificado y con firma autógrafa que lo contiene, además no ha sido impugnado, de modo que tiene pleno valor probatorio.-

Esto constituye apoyo probatorio en las actas del expediente de que éste organismo receptor de actuaciones, declara haber recibido el 25 de noviembre de 2009, una diligencia relativa a este proceso.-

Debemos determinar cual es el valor probatorio de éste documento:

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado el 13 de marzo de 2007, para resolver amparo de garantías constitucionales intentado por Urbaser Barquisimeto C.-A contra una decisión de un Tribunal del Estado Lara, dejó establecido:

Por lo cual, no puede pretender la actora justificar su falta de diligencia a los efectos de constatar la fecha exacta para la realización de la referida audiencia, y por ende su inasistencia a tal acto, con la revisión que aduce hacía del expediente a través del sistema Juris 2000, ello así, porque las consultas a dicho sistema no sustituyen el acceso físico al expediente, el cual es la forma idónea y más segura de estar al tanto de la veracidad, oportunidad y efectividad de los actos procesales, y en cual –expediente-, sí constaba la certificación de la Secretaria a través de la cual debía empezar a contarse el lapso para la realización de la audiencia preliminar.

Ahora bien, el hecho que las partes consignen actuaciones sin tener a la vista el expediente de la causa, ya que no se requiere que las diligencias se extiendan directamente en el expediente sino su presentación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos; lo cual consta digitalmente en el sistema Juris 2000, no significa que las partes no tengan el derecho y el deber de revisar las actas procesales cuando así lo requieran, pues el acceso directo a éstas es indispensable para la obtención de certeza de lo que ocurre en el juicio y para que, en consecuencia, se defiendan con conocimiento de causa.

Así, no puede equipararse el acceso físico a las actas del expediente con la consulta de actuaciones en el sistema Juris 2000, porque el expediente da fe física de lo ocurrido en una causa particular.

Al respecto, los artículos 6 único aparte y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concatenación con lo dispuesto en la Resolución Nº 70 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de este M.T., dispone que los registros del Juris 2000, implantado progresivamente en la estructura organizativa y funcional de los tribunales del país como sistema de gestión, decisión y documentación, no poseen fe pública, en los siguientes términos “(…) Los reportes de los registros que suministra el Sistema JURIS 2000 no darán fe pública si no están refrendados con la firma del Juez, del secretario o de ambos, según los requerimientos de Ley”. (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.015 del 30 de septiembre de 2004).

Así las cosas, las partes no pueden pretender sustituir la revisión del expediente con la consulta del sistema Juris 2000, pues los registros informáticos aportan un resumen cronológico automatizado de las fases preclusivas y de las actuaciones pero no transcriben la totalidad de su contenido y, en ese sentido, el acceso al expediente a través del sistema es limitado; aunado al hecho de que pueden darse casos donde no coincide o aún no está cargado o actualizado en el sistema la información por cualquier circunstancia, lo cual no es óbice para que las partes sean diligentes y dispongan de las estrategias procesales y mecanismos de defensa que consideren beneficiosos para el logro de sus objetivos.

De manera que, se debe señalar que actualmente el sistema Juris 2000, constituye una herramienta que tiende a agilizar y facilitar el acceso de los justiciables a la información relativa a sus causas, la cual es recogida y reflejada a través de tal medio o herramienta informática, pero ello no puede eximir a las partes y sus apoderados para que presten la diligencia debida en la atención de sus asuntos, por lo cual si se presenta alguna falla técnica o de información, no puede pretenderse la configuración de una causal de reposición, máxime cuando en el expediente como instrumento medular de cualquier proceso, constan todas las actuaciones procesales de una manera correcta y fidedigna.

Así, en el caso concreto la quejosa refiere supuestamente la ocurrencia de una situación irregular en la tramitación de la información automatizada que no la relevaba de cumplir con su carga de constatar en el físico del expediente el estado en el cual se encontraba su causa; expediente que contiene materialmente todas las actuaciones cumplidas en ella que garantizan la transparencia, el principio de publicidad de los actos y el debido proceso

.- (Resaltado de este Tribunal).-

De modo pues que, el comprobante de recepción de un documento por ese organismo tiene valor probatorio de la recepción del documento mismo, pero los artículos 6 único aparte y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en concatenación con lo dispuesto en la Resolución Nº 70 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no contienen fe pública a éste tipo de certificaciones, en virtud de todo este razonamiento realizado por la Sala Constitucional, en ese fallo, en el sentido de que allí no se transcribe íntegramente el contenido del documento, sino que se hace una relación suscinta de lo que en él se expresa.-

De modo que ese instrumento como tal no es prueba de que esa diligencia fue estampada en el expediente de la causa, o por lo menos no es prueba de que efectivamente con posterioridad a la consignación de ese instrumento ante el organismo administrativo correspondiente, eso fue incorporado al expediente de la causa.-

Ahora bien, este comprobante de recepción, si bien por sí solo no tiene valor probatorio del contenido de la diligencia misma, adminiculado a las notas del Libro Diario, referidos en la sentencia podría tener pleno valor probatorio.-

Pero ya hemos visto que entre los recaudos que fueron remitidos en copia certificada a este Tribunal con ocasión del recurso de apelación oido en un solo efecto, no aparecen las páginas del Libro Diario, es decir, estas notas 60 y 61 no aparecen incorporadas materialmente a este cuaderno de apelación.-

Tampoco consta que la parte actora haya solicitado la reconstrucción del expediente oportunamente, si faltaban algunas actas, es decir, si la parte actora habia consignado dos diligencias en los autos, mediante los cuales aportaba las copias simples para la elaboración de las compulsas y una diligencia mediante la cual consignaba los emolumentos requeridos por el Alguacil para practicar las diligencias de citación, ha debido solicitar la reconstrucción del expediente de la causa:

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. DEBE ATENERSE A LO ALEGADO Y PROBADO EN AUTOS, SIN PODER SACAR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN FUERA DE ÉSTOS, NI SUPLIR EXCEPCIONES O ARGUMENTOS DE HECHO NO ALEGADOS NI PROBADOS…

.- (Resaltado de este Tribunal).-

En otras palabras pues, el Juez debe decidir de conformidad con las actas del expediente, no puede sacar elementos de convicción fuera de éstas.-

Si bien el Libro Diario es un instrumento público y su contenido hace fe de todo cuanto ha sido anotado en él, no podía el Juez certificar en un fallo el contenido de las notas 60 y 61 del Libro Diario correspondientes al 25 de noviembre de 2009, para luego decidir con fundamento en ellas.-

El Juez podía, en cambio, ordenar la reconstrucción del expediente, siempre que ésta le fuere solicitada por la parte actora que era la interesada en ello o bien por su contraparte en juicio.-

Ahora bien, entre las copias certificadas remitidas a este Tribunal, no aparece una solicitud de reconstrucción de actas del expediente y no aparece un auto expreso del Tribunal ordenando la reconstrucción de esas actas y tampoco aparece copia certificada del acta del libro diario del 25 de noviembre de 2009, en la cual supuestamente aparecen las notas 60 y 61 que registran las actuaciones a las cuales hace referencia el sentenciador de la recurrida, como fundamento de su decisión.-

Por lo tanto, el sentenciador de la recurrida decidió con fundamento en recaudos que no aparecen en las actas del expediente y de ese modo infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma de orden público.-

Para decidir con fundamento a las actas del Libro Diario del Tribunal, el Juez debía velar porque el contenido de ese instrumento, dotado de carácter público como hemos dicho antes, fuera incorporado al expediente de la causa, porque el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil le prohíbe expresamente al sentenciador, sacar elementos de convicción de fuera de las actas del expediente, de modo que si necesitaba que elementos del Libro Diario constaran en el expediente de la causa, solo disponía de ésta institución conocida como reconstrucción de actas de un expediente.-

De las copias certificadas remitidas a este Tribunal, no consta diligencia de parte actora solicitando reconstrucción del expediente, ni un auto del Tribunal ordenando la reconstrucción, ni tampoco consta esa acta del 25 de noviembre, ni siquiera en copia simple, donde supuestamente aparecen las notas 60 y 61 del Libro Diario, donde aparece la diligencia de parte actora dejando constancia de que consigna los emolumentos para practicar las diligencias de la citación.-

Por lo tanto, esta Alzada debe aplicar el célebre aforismo latino “lo que no está en las actas, no está en el mundo”.-

Ahora bien, la parte actora mediante el escrito de 08 de junio de 2010, consigna además en autos una copia simple autorizada solo con una firma ilegible del supuesto consignante, con un espacio para firma del secretario del Tribunal, sin firma, es decir, en la cual no aparece firma alguna y además sin sello húmedo del Tribunal.-

En otras palabras, se trata de un documento simple, no aparece autorizado con la firma del Secretario del Tribunal.-

En ese documento simple se expresa que el 25 de noviembre de 2009 hizo constar la entrega al Alguacil de la suma de quinientos bolívares para que practicara las diligencias de citación.-

Allí aparece una firma imputada a J.R. y al pie de la identificación del Alguacil aparece una firma de J.R.M.-

Pero obsérvese que esa firma tampoco tiene sello húmedo del Tribunal.-

Ahora bien, veamos que valor probatorio tiene este recaudo:

Ese recaudo es simple y llanamente una diligencia autorizada con la firma del supuesto diligenciante que se identifica mediante firma ilegible como el consignante.-

El artículo 106 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 106. El Secretario suscribirá con las partes las diligencias que formulen en el expediente de la causa y dará cuenta inmediata de ellas al Juez

.-

Si la diligencia no esta autorizada por el funcionario competente para recibirla, que de conformidad con esa norma es el Secretario del Tribunal, carece de todo valor probatorio.-

De allí pues que, la copia simple de un instrumento que carece de todo valor probatorio, no tenga tampoco ningún valor probatorio.-

El Alguacil del Tribunal, cuya firma aparece supuestamente estampada al pie de esa diligencia, en la cual no se colocó sello húmedo del Tribunal obsérvese, no hace fe de la presentación, porque no es el funcionario competente para recibir esas actuaciones, solo el Secretario con su firma puede autorizarla.-

De modo que, esa actuación no está demostrada con ese recaudo.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

El Dr. A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1.987 (Tomo 1-Editorial Arte Caracas 1995- pag. 430) sostiene al respecto:

Entre las atribuciones del Secretario que se relacionan directamente con las función jurisdiccional y concurren a la realización de ésta función, las mas importantes son las siguientes:

1. La función de documentación. El secretario es el funcionario que tiene la atribución de autorizar las exposiciones y solicitudes de las partes y los actos del Tribunal (artículo 105, 106, 187, 188 y 189 CPC).

Siendo el proceso esencialmente escrito, el secretario es el funcionario que documenta y autoriza con su firma, las solicitudes y diligencias de las partes, pudiendo abstenerse de suscribirlas cuando contengan conceptos injuriosos o indecentes. El Secretario recibe también los escritos o memoriales que le presenten las partes en los cuales anota el dia, mes y año de su presentación y aun la hora si asi lo exigiere el presentante

.-

En la pagina 431, este mismo autor agrega:

La atribución conferida a los Secretarios de autorizar las exposiciones hechas por las partes mediante diligencias, comprende la de dar fe, no solo de la comparecencia del exponente, sino también de la autenticidad de su firma, fe que no puede destruirse sino mediante la querella de falsedad, por constituir actas o documentos públicos o auténticos

.-

Por lo tanto, ese instrumento sin la firma del Secretario, sin sello húmedo del Tribunal, carece de todo valor probatorio y así lo declara el Tribunal.-

Ahora bien, el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Libro Diario del Tribunal debidamente firmado por el Juez y el Secretario, hace fe de las menciones que contiene, salvo prueba en contrario.-

Pero esa norma debe concordarse con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, que autorizan la expedición de copias certificadas de actuaciones de los expedientes o incluso del Libro Diario, por el Secretario del Tribunal, previo decreto del Juez ordenándolas.-

De modo tal pues que, no se faculta al Juez ni al Secretario para certificar la existencia total o parcial de actuaciones contenidas en un expediente o en el Libro Diario, sino mediante la expedición de copias certificadas, antecedidas de decreto previo expreso.-

No existe la facultad del Juez de certificar el contenido del Libro Diario en un expediente, para fundamentar en ella un pronunciamiento jurisdiccional, si no ha sido expedida la copia certificada correspondiente e incorporada al expediente.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

Por lo tanto, no está demostrado en el expediente de la causa que el 25 de noviembre de 2009, la parte actora haya estampado dos diligencias, la primera consignando copias para elaboración de compulsas ni la segunda consignando emolumentos para el Alguacil, para practicar las diligencias de citación.-

Cuando el Juez declara, con fundamento en supuestas actuaciones contenidas en el libro diario, que esas actuaciones fueron realizadas, esta infringiendo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le prohibe sacar elementos de convicción fuera de los autos.-

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de orden público.-

Establecido lo anterior, este Tribunal ha constatado:

El auto de admisión de la demanda data del 25 de octubre de 2009.- Ahora bien, el artículo del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1. CUANDO TRANSCURRIDOS TREINTA DÍAS A CONTAR DESDE LA FECHA DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA, EL DEMANDANTE NO HUBIESE CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONE LA LEY PARA QUE SEA PRACTICADA LA CITACIÓN DEL DEMANDADO

.- (Resaltado de este Tribunal).-

Veamos ahora cuales son esas obligaciones

En sentencia de 30 de diciembre de 2007, caso Milaine Vivas, contra C.A Unidad de Construcción y Equipos, la Sala de Casación Civil, el Más Alto Tribunal de la República, ratificó criterio de antigua data, en los siguientes términos:

…“...A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

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…(omissis)…

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos.

…(omissis)…

el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios.- •”Resaltado de este Tribunal).-

En otro punto, expresa ese fallo:

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, QUEDANDO CON PLENA APLICACIÓN LAS CONTENIDAS EN EL PRECITADO ARTÍCULO 12 DE DICHA LEY Y QUE IGUALMENTE DEBEN SER ESTRICTA Y OPORTUNAMENTE SATISFECHAS POR LOS DEMANDANTES DENTRO DE LOS 30 DÍAS SIGUIENTES A LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE DILIGENCIAS EN LA QUE PONGA A LA ORDEN DEL ALGUACIL LOS MEDIOS Y RECURSOS NECESARIOS PARA EL LOGRO DE LA CITACIÓN DEL DEMANDADO, CUANDO ÉSTA HAYA DE PRACTICARSE EN UN SITIO O LUGAR QUE DISTE MÁS DE 500 METROS DE LA SEDE DEL TRIBUNAL; DE OTRO MODO SU OMISIÓN O INCUMPLIMIENTO, ACARREARÁ LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA…

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Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia que antes hemos transcrito, la parte actora debió consignar en autos, mediante diligencia expresa, debidamente otorgada por ante el Secretario del Tribunal, los emolumentos requeridos por el alguacil, para practicar las diligencias de citación, porque prácticamente cualquier lugar se encuentra a una distancia superior a los 500 metros de la sede del Tribunal, es decir, esos emolumentos se requieren prácticamente en cualquier caso.-

Como no consta expresamente en el expediente de la causa esa consignación, en el lapso previsto en la norma antes transcrita, se impone la declaratoria de perención de la instancia.-

Por todas las razones expuestas, se declara EXTINGUIDA LA INSTANCIA con fundamento en el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Ahora bien, la parte demandada en este proceso, mediante escrito de 28 de enero de 2001, ha solicitado al Tribunal:

…solicitamos al ciudadano Juez que, como director del proceso, proceda a sanear los vicios y aplicar los correctivos necesarios ordenando a tal efecto, y una vez declarada la perención, el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que con ello, desmonta las pretensiones del actor de sostener un procedimiento con fines meramente coercitivos, para así truncar la desleal intención del demandante y asir el proceso en beneficio de la justicia y todos los postulados contenidos en nuestra Carta Magna.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, solicitamos de esta alzada, que, una vez sea declarada la perención de la instancia, por fuerza de los argumentos ampliamente explicitados por esta representación, proceda a levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 12 de febrero de 2010, por el a quo…

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A esto se opuso la parte actora sosteniendo que tal alegato constituye una falta de lealtad procesal, que dentro de un proceso toda decisión tiene pautado los mecanismos idoneos intra procesales que garantizan la defensa y que mal podría pretender la parte demandada que no se opuso a la medida de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, impulsar, a través de una perención improcedente, que se levante una medida cautelar.-

A ese respecto el Tribunal observa:

La consecuencia de la declaratoria de perención de la instancia, fundamentada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es la extinción del proceso, como lo establece esa norma de forma expresa y ha sido declarado así por este Tribunal, en este pronunciamiento.-

En un proceso pendiente pueden decretarse y mantenerse medidas preventivas.-

La sola interposición de la demanda, tan pronto como es dictado el auto de admisión correspondiente, abre inmediatamente la posibilidad de que se decreten medidas preventivas de conformidad con la legislación vigente.-

Pero naturalmente, eso supone la existencia de un proceso pendiente, declarada la extinción de una causa como consecuencia de la perención de la instancia, las medidas preventivas, accesorias de aquel proceso, deben ser suspendidas también por via consecuencial, aun cuando la parte no haya propuesto oposición contra la medida preventiva oportunamente.-

Extinguido el proceso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.-

Ahora bien, un pronunciamiento de este tipo requiere doble juzgamiento o doble instancia, no esta sometido al conocimiento de este Tribunal que ahora esta limitado a conocer de un recurso de apelación contra un fallo que resuelve una incidencia dentro del proceso principal.-

Tal pretensión debe ser planteada al Juez que conoce de la causa en primer grado de jurisdicción.-

Por lo antes señalado, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara 1. CON LUGAR el recurso de apelación.- 2. SE REVOCA el fallo recurrido.- 3. SE DECLARA LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA y la extinción del proceso por falta de consignación oportuna de las expensas requeridas por el Alguacil para practicar la citación de la parte demandada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de Febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

C.E.D.A.L.S.,

N.J.

En esta misma fecha, siendo la 1:00 p.m, se dictó y publicó la anterior decisión previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA.

N.B.J.

CEDA/nbj/eneida

Exp. N° 8490