Decisión nº 008-2004 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 13 de Abril de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, trece de abril de dos mil cuatro

193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 008/2004

ASUNTO: KP02-U-2003-000008

Vista la solicitud de suspensión de los efectos y de Medida Cautelar Innominada, realizada por los abogados J.G.P. y J.R.B.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 6.822.017 y 7.832.938, domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano aquí de tránsito, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 47.622 y 34.357, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales, según documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas en fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil tres (2003), anotado bajo el número 48, Tomo 133 de los libros de Autenticaciones que lleva esa Notaría, representando en esta causa a la empresa HOLCIM (Venezuela) C.A., sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente bajo la denominación Social de Compañía Anónima Cementos Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, en fecha once (11) de noviembre de mil novecientos cincuenta y tres (1953), inserto bajo el número 595, Tomo 3-B; luego cambiada su denominación por la de Consolidada de Cementos, C.A. “Conceca”; posteriormente por Cementos Caribe, C.A. y por último modificada su denominación por la actual, HOLCIM (VENEZUELA) C.A., según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 4 de julio de 2003, bajo el número 41, Tomo 87 A PRO, petición sustentada conforme a lo establecido en el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en ocasión a la interposición del Recurso Contencioso Tributario, en contra del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emitido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, con fundamento en un dictamen identificado bajo el N° 101-2003, de fecha 12 de septiembre de 2003, emitido de la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Falcón, expresando que la empresa mantiene a la fecha una deuda con la Gobernación del Estado Falcón por concepto de impuesto por “Explotación ilegal de los minerales no metálicos Calizas y Arcilla, ubicados en el Cerro Mampostal y el Fundo el Veral, respectivamente, en la Jurisdicción del Municipio Z.d.E.F., desde el año 1995 y hasta el 30 de julio de 2003, el cual asciende a la cantidad de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), suma esta que solo incluye el tributo adeudado sin incluir el monto de los intereses moratorios correspondientes.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva, en tal sentido se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la contribuyente a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, así como la petición de medida cautelar innominada, expone:

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO:

- Que su representada le asiste el derecho, por cuanto durante el período transcurrido entre la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 1995 y su homónima de 2003, la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., no realizó su actividad de minería bajo el régimen de concesión, ni estaba bajo ninguna forma obligada a hacerlo, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de impuesto a la Gobernación del Estado Falcón por dicho concepto.

- Que la pretensión de la Gobernación del Estado Falcón de gravar a la recurrente con un impuesto que no está establecido en ley alguna, implica una flagrante violación de su Derecho de propiedad y de los principios Constitucionales de la Legalidad Tributaria y la no Confiscación, agregando que aun en el caso negado que no se tomaran en cuenta tales argumentos, este tribunal tendría que apreciar que la gobernación omitió la aplicación del artículo 28 del decreto – Ley de Minas de 1999, que mantuvo vigente el régimen de Propiedad Privada del artículo 7 de la Ley de Minas de 1945 , hasta que la Legislatura Estadal dictó la Ley de 2003.

- Que los períodos fiscales correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, se encuentran prescritos, en razón de haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que la obligación tributaria se hizo exigible, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

- Que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la determinación de oficio de la obligación tributaria, previstos en la Ley de Minerales no Metálico del Estado Falcón de 2003 y en el Código Orgánico Tributario, aplicables al presente reparo.

- Que el monto del reparo asciende a la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), señalándose en el oficio recurrido que tal suma se refiere tan solo al impuesto y no a los intereses moratorios generados, de forma tal que el pago de ambas sumas o la declaratoria de una medida de embargo ejecutivo sobre bienes de su representada calculadas sobre tales cantidades, podría causar un perjuicio de graves proporciones a la empresa, visto lo elevado de la misma.

- Que como resultado de la modificación del Código Orgánico Tributario en el año 2001, la interposición del Recurso Contencioso Tributario ya no suspende los efectos del acto administrativo, motivo por el cual a pesar de la interposición del presente recurso, podría iniciarse un juicio ejecutivo de créditos fiscales en contra de su representada, lo cual supone un grave perjuicio a su patrimonio, señalando la tremenda carga que constituiría para su representada el pago de dicha cantidad cuando todavía el acto administrativo no ha quedado definitivamente firme y se encuentra en estudio su validez y procedencia en la vía jurisdiccional.

- Que según opinión de la parte recurrente cumple con todos los requisitos que le permiten solicitar ante este Tribunal la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y a que este tribunal así lo declare, para con ello evitar que se intente una acción de ejecución de créditos fiscales que pueda traer como consecuencia la violación de los derechos constitucionales y legales de la empresa, usando como fundamento un acto administrativo que se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, vista la cantidad de vicios de que adolece tanto en la forma como en el fondo, incluyendo la VIOLACIÓN DE DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES básicos, establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

- Que hasta el año 2003, en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón, se había procedido a aplicar el régimen de dominio público sobre los yacimientos mineros en dicho estado y que por ello a partir de tal fecha la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., estaba obligada por primera vez a solicitar una concesión para llevar a cabo la explotación de los yacimientos mineros ubicados en terrenos de su propiedad. En virtud de ello, la empresa ha procedido a presentar la solicitud y los recaudos necesarios para obtener la concesión en cuestión.

- Que el Oficio 4015 del 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, le indica a la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., que si no paga la suma que le fue liquidada en el acto administrativo recurrido, el procedimiento de otorgamiento de la concesión será paralizado.

- Que de la lectura de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón puede apreciarse con facilidad, que no existe ninguna norma que establezca que la gobernación tiene la potestad de paralizar el procedimiento de otorgamiento de la concesión en circunstancias como las presentes y si existiese tal norma seria ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, pues dificulta el Derecho a la Defensa de la empresa y constituye una amenaza a sus actividades económicas, las cuales dependen del otorgamiento de la concesión en cuestión, para lo cual su representada cumple con todos los requisitos que exige la Ley.

- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 296, numeral 4 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita a este Tribunal Superior se sirva decretar a favor de la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., Medida Cautelar innominada consistente en lo siguiente: Se ordene a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento de solicitud de otorgamiento de la concesión para la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos de su propiedad con ocasión de su pretensión de pago de los impuestos liquidados a su representada y que ha sido recurrida por ante este tribunal, visto que tal pretensión carece de asidero legal y constituye una evidente presión indebida a la empresa que coarta su derecho constitucional a la defensa.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En virtud de la solicitud planteada por la parte recurrente, este Tribunal procede a valorar lo planteado y para ello destaca que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma es del tenor siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del código de Procedimiento civil.

(Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in mora, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia, causando daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado, los citados presupuestos son alternativos, en este sentido, al verificarse uno u otro se podrá acordar esta medida cautelar prevista en el artículo 263 eiusdem.

A los fines de verificar el periculum in mora, se observa que las cantidades indicadas en el reparo contra la empresa HOLCIM (VENEZUELA) CA, son de considerable cuantía, por lo que la ejecución inmediata del acto impugnado podría causar graves perjuicios o daños patrimoniales a la empresa, constituyendo un daño temido como consecuencia del acto que se impugna. Aunado a lo expuesto, el perjuicio que pudiera causar dicha ejecución, se fundamenta en el tiempo de sustanciación de la causa mientras se desarrolla el p.C.T. para la consecución de una sentencia definitiva, que definirá si el reparo formulado por la Gobernación del Estado Falcón se encuentra ajustado a derecho. Ahora bien, en caso de prosperar el Recurso Contencioso Tributario y ejecutado el acto administrativo impugnado, pudiera causarle un grave daño a la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A, sin embargo, en el caso contrario, es decir, resulte perdidosa la parte recurrente, la Gobernación de Estado Falcón, podrá recuperar lo adeudado y ser resarcido por el transcurso del tiempo en que se desenvuelve el p.c.t., por tal razón, es conveniente suspender los efectos del acto sujeto a impugnación.

Corresponde a este Tribunal valorar en forma provisional la existencia del fumus boni iuris, siendo necesario para ello, analizar la razonabilidad del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A., de este modo quien decide observa que el acto recurrido se sustenta en:

La existencia de vicios de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se presume que la determinación de la obligación Tributaria no se efectuó conforme al procedimiento legalmente establecido.

La exigibilidad de un impuesto no generado bajo el régimen de concesión del Estado Falcón, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 2003, lo cual vulneraría el Principio de la Legalidad Tributaria.

La prescripción de los períodos fiscales comprendidos entre 1995 a 1998, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario 1994 vigente ratione temporis.

La falta de motivación del acto administrativo, por cuanto para la fecha de la liquidación de la obligación tributaria, no se hacen mención de los elementos que se consideraron a los efectos de determinar la base imponible y los métodos aplicados para su determinación.

De lo expuesto, este Tribunal considera sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la parte recurrente le rodea una apariencia de buen derecho en sus alegatos, supuesto este consagrado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, en razón de que el acto impugnado aparentemente podría estar viciado de nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, así como la presunción de la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, y por último la exigibilidad de un impuesto, cuyo hecho imponible presuntamente no se ha generado por no encontrase como presupuesto en la ley para el nacimiento de la obligación tributaria, en consecuencia, los alegatos motivados por la parte recurrente constituyen posibilidades de procedencia para la suspensión del acto recurrido. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, de la revisión y estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien decide que efectivamente se han configurado los supuestos previstos en las normas transcritas, referidos a la existencia de un riesgo manifiesto de que la Gobernación del Estado Falcón paralice el procedimiento de otorgamiento de la concesión a HOLCIM (VENEZUELA), C.A., para desarrollar la actividad minera, con fundamento al pago de la suma señalada en el Oficio N° 4015 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón, cursante a los folios 167 y 168 de este expediente, pudiendo causar un grave perjuicio, por cuanto paralizaría la actividad que desarrolla la parte recurrente; asimismo acompañó pruebas suficientes que constituyen una presunción grave del derecho que se reclama y visto que los mismos han sido cumplidos suficientemente por el apoderado judicial de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., este Tribunal, considera procedente la solicitud de medida cautelar innominada, en este sentido, el otorgamiento de la concesión solo se supeditará a los requisitos previstos en la norma para su procedencia, mas no al pago del monto exigido mediante el acto impugnado, por cuanto este no constituye requisito sine qua non para su procedencia. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: SUSPENDER los efectos del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emanada de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón. SEGUNDO: Decreta Procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada, en consecuencia, Se ordena a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento para el otorgamiento de la concesión, a los fines de desarrollar la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos propiedad de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., supeditando su tramitación al pago del monto pretendido en el oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gobernación del Estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. C.A.F..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de abril del año dos mil cuatro (2004), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 am), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2003-000008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, trece de abril de dos mil cuatro

193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 008/2004

ASUNTO: KP02-U-2003-000008

Vista la solicitud de suspensión de los efectos y de Medida Cautelar Innominada, realizada por los abogados J.G.P. y J.R.B.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 6.822.017 y 7.832.938, domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano aquí de tránsito, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 47.622 y 34.357, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales, según documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas en fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil tres (2003), anotado bajo el número 48, Tomo 133 de los libros de Autenticaciones que lleva esa Notaría, representando en esta causa a la empresa HOLCIM (Venezuela) C.A., sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente bajo la denominación Social de Compañía Anónima Cementos Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, en fecha once (11) de noviembre de mil novecientos cincuenta y tres (1953), inserto bajo el número 595, Tomo 3-B; luego cambiada su denominación por la de Consolidada de Cementos, C.A. “Conceca”; posteriormente por Cementos Caribe, C.A. y por último modificada su denominación por la actual, HOLCIM (VENEZUELA) C.A., según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 4 de julio de 2003, bajo el número 41, Tomo 87 A PRO, petición sustentada conforme a lo establecido en el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en ocasión a la interposición del Recurso Contencioso Tributario, en contra del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emitido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, con fundamento en un dictamen identificado bajo el N° 101-2003, de fecha 12 de septiembre de 2003, emitido de la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Falcón, expresando que la empresa mantiene a la fecha una deuda con la Gobernación del Estado Falcón por concepto de impuesto por “Explotación ilegal de los minerales no metálicos Calizas y Arcilla, ubicados en el Cerro Mampostal y el Fundo el Veral, respectivamente, en la Jurisdicción del Municipio Z.d.E.F., desde el año 1995 y hasta el 30 de julio de 2003, el cual asciende a la cantidad de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), suma esta que solo incluye el tributo adeudado sin incluir el monto de los intereses moratorios correspondientes.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva, en tal sentido se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la contribuyente a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, así como la petición de medida cautelar innominada, expone:

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO:

- Que su representada le asiste el derecho, por cuanto durante el período transcurrido entre la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 1995 y su homónima de 2003, la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., no realizó su actividad de minería bajo el régimen de concesión, ni estaba bajo ninguna forma obligada a hacerlo, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de impuesto a la Gobernación del Estado Falcón por dicho concepto.

- Que la pretensión de la Gobernación del Estado Falcón de gravar a la recurrente con un impuesto que no está establecido en ley alguna, implica una flagrante violación de su Derecho de propiedad y de los principios Constitucionales de la Legalidad Tributaria y la no Confiscación, agregando que aun en el caso negado que no se tomaran en cuenta tales argumentos, este tribunal tendría que apreciar que la gobernación omitió la aplicación del artículo 28 del decreto – Ley de Minas de 1999, que mantuvo vigente el régimen de Propiedad Privada del artículo 7 de la Ley de Minas de 1945 , hasta que la Legislatura Estadal dictó la Ley de 2003.

- Que los períodos fiscales correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, se encuentran prescritos, en razón de haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que la obligación tributaria se hizo exigible, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

- Que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la determinación de oficio de la obligación tributaria, previstos en la Ley de Minerales no Metálico del Estado Falcón de 2003 y en el Código Orgánico Tributario, aplicables al presente reparo.

- Que el monto del reparo asciende a la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), señalándose en el oficio recurrido que tal suma se refiere tan solo al impuesto y no a los intereses moratorios generados, de forma tal que el pago de ambas sumas o la declaratoria de una medida de embargo ejecutivo sobre bienes de su representada calculadas sobre tales cantidades, podría causar un perjuicio de graves proporciones a la empresa, visto lo elevado de la misma.

- Que como resultado de la modificación del Código Orgánico Tributario en el año 2001, la interposición del Recurso Contencioso Tributario ya no suspende los efectos del acto administrativo, motivo por el cual a pesar de la interposición del presente recurso, podría iniciarse un juicio ejecutivo de créditos fiscales en contra de su representada, lo cual supone un grave perjuicio a su patrimonio, señalando la tremenda carga que constituiría para su representada el pago de dicha cantidad cuando todavía el acto administrativo no ha quedado definitivamente firme y se encuentra en estudio su validez y procedencia en la vía jurisdiccional.

- Que según opinión de la parte recurrente cumple con todos los requisitos que le permiten solicitar ante este Tribunal la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y a que este tribunal así lo declare, para con ello evitar que se intente una acción de ejecución de créditos fiscales que pueda traer como consecuencia la violación de los derechos constitucionales y legales de la empresa, usando como fundamento un acto administrativo que se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, vista la cantidad de vicios de que adolece tanto en la forma como en el fondo, incluyendo la VIOLACIÓN DE DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES básicos, establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

- Que hasta el año 2003, en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón, se había procedido a aplicar el régimen de dominio público sobre los yacimientos mineros en dicho estado y que por ello a partir de tal fecha la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., estaba obligada por primera vez a solicitar una concesión para llevar a cabo la explotación de los yacimientos mineros ubicados en terrenos de su propiedad. En virtud de ello, la empresa ha procedido a presentar la solicitud y los recaudos necesarios para obtener la concesión en cuestión.

- Que el Oficio 4015 del 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, le indica a la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., que si no paga la suma que le fue liquidada en el acto administrativo recurrido, el procedimiento de otorgamiento de la concesión será paralizado.

- Que de la lectura de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón puede apreciarse con facilidad, que no existe ninguna norma que establezca que la gobernación tiene la potestad de paralizar el procedimiento de otorgamiento de la concesión en circunstancias como las presentes y si existiese tal norma seria ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, pues dificulta el Derecho a la Defensa de la empresa y constituye una amenaza a sus actividades económicas, las cuales dependen del otorgamiento de la concesión en cuestión, para lo cual su representada cumple con todos los requisitos que exige la Ley.

- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 296, numeral 4 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita a este Tribunal Superior se sirva decretar a favor de la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., Medida Cautelar innominada consistente en lo siguiente: Se ordene a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento de solicitud de otorgamiento de la concesión para la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos de su propiedad con ocasión de su pretensión de pago de los impuestos liquidados a su representada y que ha sido recurrida por ante este tribunal, visto que tal pretensión carece de asidero legal y constituye una evidente presión indebida a la empresa que coarta su derecho constitucional a la defensa.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En virtud de la solicitud planteada por la parte recurrente, este Tribunal procede a valorar lo planteado y para ello destaca que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma es del tenor siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del código de Procedimiento civil.

(Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in mora, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia, causando daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado, los citados presupuestos son alternativos, en este sentido, al verificarse uno u otro se podrá acordar esta medida cautelar prevista en el artículo 263 eiusdem.

A los fines de verificar el periculum in mora, se observa que las cantidades indicadas en el reparo contra la empresa HOLCIM (VENEZUELA) CA, son de considerable cuantía, por lo que la ejecución inmediata del acto impugnado podría causar graves perjuicios o daños patrimoniales a la empresa, constituyendo un daño temido como consecuencia del acto que se impugna. Aunado a lo expuesto, el perjuicio que pudiera causar dicha ejecución, se fundamenta en el tiempo de sustanciación de la causa mientras se desarrolla el p.C.T. para la consecución de una sentencia definitiva, que definirá si el reparo formulado por la Gobernación del Estado Falcón se encuentra ajustado a derecho. Ahora bien, en caso de prosperar el Recurso Contencioso Tributario y ejecutado el acto administrativo impugnado, pudiera causarle un grave daño a la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A, sin embargo, en el caso contrario, es decir, resulte perdidosa la parte recurrente, la Gobernación de Estado Falcón, podrá recuperar lo adeudado y ser resarcido por el transcurso del tiempo en que se desenvuelve el p.c.t., por tal razón, es conveniente suspender los efectos del acto sujeto a impugnación.

Corresponde a este Tribunal valorar en forma provisional la existencia del fumus boni iuris, siendo necesario para ello, analizar la razonabilidad del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A., de este modo quien decide observa que el acto recurrido se sustenta en:

La existencia de vicios de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se presume que la determinación de la obligación Tributaria no se efectuó conforme al procedimiento legalmente establecido.

La exigibilidad de un impuesto no generado bajo el régimen de concesión del Estado Falcón, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 2003, lo cual vulneraría el Principio de la Legalidad Tributaria.

La prescripción de los períodos fiscales comprendidos entre 1995 a 1998, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario 1994 vigente ratione temporis.

La falta de motivación del acto administrativo, por cuanto para la fecha de la liquidación de la obligación tributaria, no se hacen mención de los elementos que se consideraron a los efectos de determinar la base imponible y los métodos aplicados para su determinación.

De lo expuesto, este Tribunal considera sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la parte recurrente le rodea una apariencia de buen derecho en sus alegatos, supuesto este consagrado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, en razón de que el acto impugnado aparentemente podría estar viciado de nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, así como la presunción de la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, y por último la exigibilidad de un impuesto, cuyo hecho imponible presuntamente no se ha generado por no encontrase como presupuesto en la ley para el nacimiento de la obligación tributaria, en consecuencia, los alegatos motivados por la parte recurrente constituyen posibilidades de procedencia para la suspensión del acto recurrido. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, de la revisión y estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien decide que efectivamente se han configurado los supuestos previstos en las normas transcritas, referidos a la existencia de un riesgo manifiesto de que la Gobernación del Estado Falcón paralice el procedimiento de otorgamiento de la concesión a HOLCIM (VENEZUELA), C.A., para desarrollar la actividad minera, con fundamento al pago de la suma señalada en el Oficio N° 4015 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón, cursante a los folios 167 y 168 de este expediente, pudiendo causar un grave perjuicio, por cuanto paralizaría la actividad que desarrolla la parte recurrente; asimismo acompañó pruebas suficientes que constituyen una presunción grave del derecho que se reclama y visto que los mismos han sido cumplidos suficientemente por el apoderado judicial de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., este Tribunal, considera procedente la solicitud de medida cautelar innominada, en este sentido, el otorgamiento de la concesión solo se supeditará a los requisitos previstos en la norma para su procedencia, mas no al pago del monto exigido mediante el acto impugnado, por cuanto este no constituye requisito sine qua non para su procedencia. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: SUSPENDER los efectos del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emanada de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón. SEGUNDO: Decreta Procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada, en consecuencia, Se ordena a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento para el otorgamiento de la concesión, a los fines de desarrollar la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos propiedad de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., supeditando su tramitación al pago del monto pretendido en el oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gobernación del Estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. C.A.F..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de abril del año dos mil cuatro (2004), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 am), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2003-000008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, trece de abril de dos mil cuatro

193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 008/2004

ASUNTO: KP02-U-2003-000008

Vista la solicitud de suspensión de los efectos y de Medida Cautelar Innominada, realizada por los abogados J.G.P. y J.R.B.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 6.822.017 y 7.832.938, domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano aquí de tránsito, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 47.622 y 34.357, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales, según documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas en fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil tres (2003), anotado bajo el número 48, Tomo 133 de los libros de Autenticaciones que lleva esa Notaría, representando en esta causa a la empresa HOLCIM (Venezuela) C.A., sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente bajo la denominación Social de Compañía Anónima Cementos Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, en fecha once (11) de noviembre de mil novecientos cincuenta y tres (1953), inserto bajo el número 595, Tomo 3-B; luego cambiada su denominación por la de Consolidada de Cementos, C.A. “Conceca”; posteriormente por Cementos Caribe, C.A. y por último modificada su denominación por la actual, HOLCIM (VENEZUELA) C.A., según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 4 de julio de 2003, bajo el número 41, Tomo 87 A PRO, petición sustentada conforme a lo establecido en el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en ocasión a la interposición del Recurso Contencioso Tributario, en contra del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emitido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, con fundamento en un dictamen identificado bajo el N° 101-2003, de fecha 12 de septiembre de 2003, emitido de la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Falcón, expresando que la empresa mantiene a la fecha una deuda con la Gobernación del Estado Falcón por concepto de impuesto por “Explotación ilegal de los minerales no metálicos Calizas y Arcilla, ubicados en el Cerro Mampostal y el Fundo el Veral, respectivamente, en la Jurisdicción del Municipio Z.d.E.F., desde el año 1995 y hasta el 30 de julio de 2003, el cual asciende a la cantidad de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), suma esta que solo incluye el tributo adeudado sin incluir el monto de los intereses moratorios correspondientes.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva, en tal sentido se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la contribuyente a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, así como la petición de medida cautelar innominada, expone:

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO:

- Que su representada le asiste el derecho, por cuanto durante el período transcurrido entre la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 1995 y su homónima de 2003, la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., no realizó su actividad de minería bajo el régimen de concesión, ni estaba bajo ninguna forma obligada a hacerlo, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de impuesto a la Gobernación del Estado Falcón por dicho concepto.

- Que la pretensión de la Gobernación del Estado Falcón de gravar a la recurrente con un impuesto que no está establecido en ley alguna, implica una flagrante violación de su Derecho de propiedad y de los principios Constitucionales de la Legalidad Tributaria y la no Confiscación, agregando que aun en el caso negado que no se tomaran en cuenta tales argumentos, este tribunal tendría que apreciar que la gobernación omitió la aplicación del artículo 28 del decreto – Ley de Minas de 1999, que mantuvo vigente el régimen de Propiedad Privada del artículo 7 de la Ley de Minas de 1945 , hasta que la Legislatura Estadal dictó la Ley de 2003.

- Que los períodos fiscales correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, se encuentran prescritos, en razón de haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que la obligación tributaria se hizo exigible, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

- Que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la determinación de oficio de la obligación tributaria, previstos en la Ley de Minerales no Metálico del Estado Falcón de 2003 y en el Código Orgánico Tributario, aplicables al presente reparo.

- Que el monto del reparo asciende a la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.191.179.646,oo), señalándose en el oficio recurrido que tal suma se refiere tan solo al impuesto y no a los intereses moratorios generados, de forma tal que el pago de ambas sumas o la declaratoria de una medida de embargo ejecutivo sobre bienes de su representada calculadas sobre tales cantidades, podría causar un perjuicio de graves proporciones a la empresa, visto lo elevado de la misma.

- Que como resultado de la modificación del Código Orgánico Tributario en el año 2001, la interposición del Recurso Contencioso Tributario ya no suspende los efectos del acto administrativo, motivo por el cual a pesar de la interposición del presente recurso, podría iniciarse un juicio ejecutivo de créditos fiscales en contra de su representada, lo cual supone un grave perjuicio a su patrimonio, señalando la tremenda carga que constituiría para su representada el pago de dicha cantidad cuando todavía el acto administrativo no ha quedado definitivamente firme y se encuentra en estudio su validez y procedencia en la vía jurisdiccional.

- Que según opinión de la parte recurrente cumple con todos los requisitos que le permiten solicitar ante este Tribunal la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y a que este tribunal así lo declare, para con ello evitar que se intente una acción de ejecución de créditos fiscales que pueda traer como consecuencia la violación de los derechos constitucionales y legales de la empresa, usando como fundamento un acto administrativo que se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, vista la cantidad de vicios de que adolece tanto en la forma como en el fondo, incluyendo la VIOLACIÓN DE DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES básicos, establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

- Que hasta el año 2003, en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón, se había procedido a aplicar el régimen de dominio público sobre los yacimientos mineros en dicho estado y que por ello a partir de tal fecha la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., estaba obligada por primera vez a solicitar una concesión para llevar a cabo la explotación de los yacimientos mineros ubicados en terrenos de su propiedad. En virtud de ello, la empresa ha procedido a presentar la solicitud y los recaudos necesarios para obtener la concesión en cuestión.

- Que el Oficio 4015 del 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Estado Falcón, le indica a la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., que si no paga la suma que le fue liquidada en el acto administrativo recurrido, el procedimiento de otorgamiento de la concesión será paralizado.

- Que de la lectura de la Ley sobre Minerales no Metálicos del Estado Falcón puede apreciarse con facilidad, que no existe ninguna norma que establezca que la gobernación tiene la potestad de paralizar el procedimiento de otorgamiento de la concesión en circunstancias como las presentes y si existiese tal norma seria ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, pues dificulta el Derecho a la Defensa de la empresa y constituye una amenaza a sus actividades económicas, las cuales dependen del otorgamiento de la concesión en cuestión, para lo cual su representada cumple con todos los requisitos que exige la Ley.

- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 296, numeral 4 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita a este Tribunal Superior se sirva decretar a favor de la empresa HOLCIM (VENEZUELA) C.A., Medida Cautelar innominada consistente en lo siguiente: Se ordene a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento de solicitud de otorgamiento de la concesión para la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos de su propiedad con ocasión de su pretensión de pago de los impuestos liquidados a su representada y que ha sido recurrida por ante este tribunal, visto que tal pretensión carece de asidero legal y constituye una evidente presión indebida a la empresa que coarta su derecho constitucional a la defensa.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En virtud de la solicitud planteada por la parte recurrente, este Tribunal procede a valorar lo planteado y para ello destaca que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma es del tenor siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del código de Procedimiento civil.

(Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in mora, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia, causando daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado, los citados presupuestos son alternativos, en este sentido, al verificarse uno u otro se podrá acordar esta medida cautelar prevista en el artículo 263 eiusdem.

A los fines de verificar el periculum in mora, se observa que las cantidades indicadas en el reparo contra la empresa HOLCIM (VENEZUELA) CA, son de considerable cuantía, por lo que la ejecución inmediata del acto impugnado podría causar graves perjuicios o daños patrimoniales a la empresa, constituyendo un daño temido como consecuencia del acto que se impugna. Aunado a lo expuesto, el perjuicio que pudiera causar dicha ejecución, se fundamenta en el tiempo de sustanciación de la causa mientras se desarrolla el p.C.T. para la consecución de una sentencia definitiva, que definirá si el reparo formulado por la Gobernación del Estado Falcón se encuentra ajustado a derecho. Ahora bien, en caso de prosperar el Recurso Contencioso Tributario y ejecutado el acto administrativo impugnado, pudiera causarle un grave daño a la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A, sin embargo, en el caso contrario, es decir, resulte perdidosa la parte recurrente, la Gobernación de Estado Falcón, podrá recuperar lo adeudado y ser resarcido por el transcurso del tiempo en que se desenvuelve el p.c.t., por tal razón, es conveniente suspender los efectos del acto sujeto a impugnación.

Corresponde a este Tribunal valorar en forma provisional la existencia del fumus boni iuris, siendo necesario para ello, analizar la razonabilidad del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A., de este modo quien decide observa que el acto recurrido se sustenta en:

La existencia de vicios de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se presume que la determinación de la obligación Tributaria no se efectuó conforme al procedimiento legalmente establecido.

La exigibilidad de un impuesto no generado bajo el régimen de concesión del Estado Falcón, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Minerales no Metálicos del Estado Falcón de 2003, lo cual vulneraría el Principio de la Legalidad Tributaria.

La prescripción de los períodos fiscales comprendidos entre 1995 a 1998, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario 1994 vigente ratione temporis.

La falta de motivación del acto administrativo, por cuanto para la fecha de la liquidación de la obligación tributaria, no se hacen mención de los elementos que se consideraron a los efectos de determinar la base imponible y los métodos aplicados para su determinación.

De lo expuesto, este Tribunal considera sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la parte recurrente le rodea una apariencia de buen derecho en sus alegatos, supuesto este consagrado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, en razón de que el acto impugnado aparentemente podría estar viciado de nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, así como la presunción de la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, y por último la exigibilidad de un impuesto, cuyo hecho imponible presuntamente no se ha generado por no encontrase como presupuesto en la ley para el nacimiento de la obligación tributaria, en consecuencia, los alegatos motivados por la parte recurrente constituyen posibilidades de procedencia para la suspensión del acto recurrido. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, de la revisión y estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien decide que efectivamente se han configurado los supuestos previstos en las normas transcritas, referidos a la existencia de un riesgo manifiesto de que la Gobernación del Estado Falcón paralice el procedimiento de otorgamiento de la concesión a HOLCIM (VENEZUELA), C.A., para desarrollar la actividad minera, con fundamento al pago de la suma señalada en el Oficio N° 4015 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón, cursante a los folios 167 y 168 de este expediente, pudiendo causar un grave perjuicio, por cuanto paralizaría la actividad que desarrolla la parte recurrente; asimismo acompañó pruebas suficientes que constituyen una presunción grave del derecho que se reclama y visto que los mismos han sido cumplidos suficientemente por el apoderado judicial de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., este Tribunal, considera procedente la solicitud de medida cautelar innominada, en este sentido, el otorgamiento de la concesión solo se supeditará a los requisitos previstos en la norma para su procedencia, mas no al pago del monto exigido mediante el acto impugnado, por cuanto este no constituye requisito sine qua non para su procedencia. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: SUSPENDER los efectos del Oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003, emanada de la Secretaría de la Gobernación del Estado Falcón. SEGUNDO: Decreta Procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada, en consecuencia, Se ordena a la Gobernación del Estado Falcón abstenerse de paralizar el procedimiento para el otorgamiento de la concesión, a los fines de desarrollar la actividad de explotación de minerales no metálicos en terrenos propiedad de la empresa HOLCIM (VENEZUELA), C.A., supeditando su tramitación al pago del monto pretendido en el oficio N° 3059 de fecha 17 de septiembre de 2003.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gobernación del Estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. C.A.F..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de abril del año dos mil cuatro (2004), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 am), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2003-000008