Decisión nº 009-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 23 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 5

Caracas, 23 de Mayo de 2006

196° y 147°

Decisiòn Nº 009-06

Expediente: 1907-06

JUEZ PONENTE:DR. J.G.R.T.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por las Doctoras S.H.M. y S.M.V.C., En su carácter de Fiscales Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Febrero de 2006.

Presentado el recurso de apelación el Juez Trigésimo Séptimo Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, emplazó a los Doctores F.G.F. y R.F.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes en fecha 01-03-2006, dieron contestación al recurso de apelación. Transcurrido el lapso legal, el referido Juez de Control remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma.

Seguidamente, esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

Las Doctoras S.H.M. y S.M.V.C., en su carácter de Fiscales Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, argumentan en su escrito de apelación, lo siguiente:

…PRIMERO: En este sentido, en la segunda convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 03 de Febrero de 2006, en ese Tribunal, estas Representaciones Fiscales solicitaron la admisión del escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas en la misma, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal antes de la Reforma; por considerar que existían suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de la ciudadana imputada G.A.E.D.L.M., hechos estos cometidos en perjuicio del ciudadano D.A.E.P.. En razón a la solicitud incoada por el Ministerio Público en dicha Audiencia Preliminar, la Defensa Privada de la imputada abogado F.G.F., consignó en dicho acto constante de cuatro (04) folios útiles, escrito de ratificación de Sobreseimiento de la causa in comento, escrito este introducido inicialmente en fecha 30 de Enero de 2006, es decir, el mismo día que ese Tribunal convocó por primera vez a las partes para la celebración de la audiencia oral, tal como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual esta Representación Fiscal se opuso por considerar que el mismo era extemporáneo, toda vez, que no fue ofrecido tal y como lo señala la norma contenida en el numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir cinco días antes de la celebración de la audiencia Preliminar lapso en el cual las partes podrán realizar por escrito los actos siguientes. 1. Oponer excepciones previstas en este Código…alegando de la misma forma, que en el artículo 28 ejusdem ordinal 5 se establece como las partes pueden durante la fase preparatoria oponerse a la persecución penal. SEGUNDO: En relación a dicha solicitud de Sobreseimiento, esta Representación Fiscal alegó que si bien es cierto, que el delito atribuido a la ciudadana imputada G.A.E.D.L.M., es decir el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal antes de la Reforma, establece una pena de prisión de uno a cinco años de prisión, no es menos cierto, que del escrito acusatorio se desprende que la ciudadana imputada G.A.E.D.L.M., vendió en fecha 29 de Diciembre de 2002, al ciudadano O.A.M., una maquina de impresión color verde claro marca ADAST ADAMOV, serial 7147811713, por la cantidad de Seis millones de Bolívares, maquinas esta propiedad del ciudadano D.A.P.E., perfeccionándose y consumándose en esta ultima fecha la acción delictiva de la APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA y en ese sentido el Ministerio Público alegó la no prescripción de dicho delito. Al respecto el artículo 109 del Código Penal contenido antes de la reforma establece que comenzará la prescripción para los hechos punibles consumados desde el día de la perpetración y para las infracciones intentadas o fracasadas desde el día en que se realizó el ultimo acto de ejecución y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho. En el presente caso el ultimo acto de ejecución del delito de Apropiación Indebida Calificada fue justamente en fecha 29 de Diciembre de 2002, fecha en la cual la imputada vendió la Maquina de la victima al ciudadano O.A.M. por lo que el mismo para el momento del acto de imputación de la ciudadana G.A.E.D.L.M. no se encontraba prescrito. Por otra parte, tal como lo establece el artículo 110 del Código Penal, relativo a los actos que interrumpen la prescripción tenemos que en fecha 04 de Marzo de 2005, se celebró acto de imputación de la ciudadana G.A.E.D.L.M. y siendo así este acto interrumpiría la prescripción, toda vez, que el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, se perfeccionó en fecha 29 de Diciembre de 2002, razón por la cual el mismo no estaría prescrito, y en consecuencia no podría decretarse el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el ordinal 3 del artículo 318 en relación con el ordinal 8 del artículo 48, todos del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas las cuales fueron reconocidas por ese Juzgado de Control al momento de emitir su pronunciamiento, por cuanto en el mismo se señaló que del estudio minucioso practicado al contenido del acto conclusivo de la fase preparatoria por parte de la Fiscalía 62, aparecen acreditados la presunta comisión de dos hechos punibles como son el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA en perjuicio del ciudadano D.A.P.E. y ESTAFA SIMPLE en perjuicio del ciudadano O.M., siendo preciso señalar que el primer hecho punible tuvo lugar presuntamente después de que la imputada en el año 1998 le propuso al ciudadano D.A.P., conformar una sociedad de trabajo dirigida a realizar la edición e impresión litográfica de una revista del ramo médico, por su parte el ciudadano D.A.P.E. además de hacer un aporte en dinero llevó al inmueble adquirido, presuntamente diez (10) maquinarias de su propiedad. Y una vez que comenzaron a realizar los trabajos de impresión producto de la sociedad informal, surgieron controversias entre ambos ciudadanos, por lo que la ciudadana imputada procedió en fecha 28.06.99, a cerrar las puertas del inmueble donde funcionaban, quedando encerradas las maquinas señaladas, pudiendo el ciudadano D.A.P., ante su insistencia y previo reclamo al derecho que le es propio sacar tres de ellas, las cuales resultaron ser vendidas en Noviembre de 2000, Febrero de 2001 y la otra en Marzo del mismo año, permaneciendo el resto encerradas, sin permitírsele a su dueño disponer de ellas y posteriormente en fecha 29 de Diciembre de 2002, la propia imputada procedió a vender sin autorización de su dueño, una maquinaria de impresión a un ciudadano de nombre O.A.M., por la cantidad de seis millones de bolívares, emitiéndole un recibo de pago. De lo plasmado por el Juez de Control estas Representaciones Fiscales observan que el Juzgador consideró que las maquinas restantes permanecieron en poder y disposición de la imputada en forma ininterrumpida y finalmente vendió una de las maquinas y de ello obtuvo un provecho económico favorable a ella e injusto en detrimento de la victima. Aunado a esto el hecho de que el Juez de Control en su decisión tomó como punto de partida para comenzar a contar el lapso de prescripción que lo procedente es tomar en cuenta la fecha del auto del auto (sic) de apertura del Ministerio Público por cuanto no estamos en presencia de un delito instantáneo sino continuado. Es de destacar que el Juez de Control establece que la prescripción de la acción penal era hasta el día 06-10-2003, e igualmente refiere que durante este lapso no hubo algún acto del procedimiento que interrumpiera dicha acción. Al respecto, consideran estas Representaciones Fiscales que el Juzgador se contradice en su decisión toda vez que si afirma que no estamos en presencia de un delito instantáneo sino continuado, donde se logra la consumación del mismo en fecha 29-12-2002, significa que aplicando el cálculo con base al termino medio establecido en la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal, la prescripción se hace efectiva es en fecha 29-12-05, siendo este lapso interrumpido con las citaciones de la imputada y finalmente con el acto de imputación Fiscal efectuado en fecha 04-03-2005, es decir nueve meses antes de cumplirse el lapso de prescripción y como consecuencia del desarrollo de la fase de investigación se emitió como acto conclusivo escrito de Acusación contra la ciudadana G.A.E.D.L.M. por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA. TERCERO: Igualmente el Juzgador establece en su pronunciamiento que el presunto hecho punible de ESTAFA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal (vigente para la época en que ocurrieron los hechos) surge en fecha 29 de Diciembre de 2002, momento en que la imputada procedió a vender como propia y sin autorización de su dueño un maquinaria de impresión marca ADAS ADAMONT por la cantidad de Seis Millones de Bolívares, al ciudadano O.A.M. quien presuntamente resultó engañado en su buena fe incurriendo en el error de comprar dicha maquina. Es decir que la acción delictiva descrita en la investigación realizada por la imputada, el Juez la subsume en dos tipos penales distintos como son los delitos de ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA. Por todo lo antes expuesto es por lo que, en atención a lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Febrero de 2006, en la causa N° 5227 nomenclatura de ese Juzgado. Finalmente solicitamos que el presente recurso sea admitido en su totalidad y se declare CON LUGAR el mismo

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En fecha 01 de Marzo de 2006, el Dr. R.F.A., en su carácter de Defensor de la ciudadana G.A.E.D.L.M., mediante escrito y conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por las Doctoras S.H.M. y S.M.V.C., en su carácter de Fiscales Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, en los siguientes términos:

…En este orden de ideas, la Fiscal del Ministerio Público apela de la decisión dictada por el Juzgado 37° de Control por disconformidad con el Sobreseimiento dictado por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 318 Ordinal 3° en relación al artículo 48 Ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 108 ordinal 5° del Código Penal, por el delito de APROPIACION INDEBIDA prevista en el artículo 480 del Código Penal antes de la reforma. De lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia que el Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar puede dictar el Sobreseimiento de la causa si considera que concurren las causales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Defensa considera que la decisión emanada del Juzgado 37° de Control debe ser conformada por la Honorable Sala de Corte de Apelaciones que deba conocer de la presente Apelación por considerar que en efecto la acción por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA se encuentra evidentemente prescrita por cuanto a la presente fecha han transcurrido Cinco (05) años, tiempo este suficiente para que la acción se encuentre prescrita tal como lo establece el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Pero si esto no fuese suficiente esta Defensa observa que en el presente caso el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA no se configura el delito por cuanto en el presente caso existió entre mi representada G.A.E.D.L.M. y la parte presuntamente agraviada una sociedad entre dos personas y de ninguna manera apropiación indebida calificada dado que la venta de la máquina por parte de mi representada tiene su origen en una acción prevista en el Código Orgánico Procesal Civil la cual ha debido haber sido discutida en el área civil, no en el área penal, razón por la cual pido igualmente se mantenga y se confirme la decisión del Tribunal Ad-quo por considerar que actuó a derecho y procede el Sobreseimiento de la causa por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con el artículo 318 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de Febrero de 2006, el Juez Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

…Siendo preciso señalar, que del primer hecho punible, tuvo lugar presuntamente momento después en que presuntamente la ciudadana: E.D.L.M.G., en el año 1998, le propuso al ciudadano: D.A.P., conformar una sociedad de trabajo, dirigida a realizar la edición e impresión litográfica de una revistas del mismo ramo médico. Y durante la constitución de tal sociedad informal, ambas personas realizaron algunos aportes convenidos, adquiriendo un inmueble la citada ciudadana en la avenida Zuluoaga, quinta San Bosco, Los Rosales, de Caracas, donde funcionarían las actividades. Por su parte el otro ciudadano: D.A.P.E., además de hacer un aporte en dinero, llevó al inmueble adquirido, presuntamente diez maquinarias de su propiedad, usadas en el ramo litográfico, tales impresoras, troqueladoras, entre otras, las cuales iban a ser usadas, pero sin formar parte de la sociedad. Y una vez que comenzaron a realizar los trabajos de impresión producto de la sociedad informal, surgieron controversias entre ambos ciudadanos, por lo que la ciudadana: E.D.L.M.G., procedió en fecha: 28-06-99, a cerrar las puertas del inmueble donde funcionaban, quedando encerradas las maquinarias señaladas y presuntamente, le impedía a su socio propietario de ellas, sacarlas. Pudiendo éste ante su insistencia y previo reclamo al derecho que le es propio, sacar tres de ellas, las cuales resultaron ser vendidas en noviembre de 2000, febrero de 2001 y la otra en marzo del mismo año, permaneciendo el resto encerradas, sin permitírsele a su dueño disponer de ellas. Posteriormente, en fecha: 29-12-2002, la propia imputada, procedió a vender sin autorización de su dueño, una maquinaria de impresión, marca ADAST ADAMOV, serial 7147811713, a un ciudadano de nombre: O.A.M., por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000), emitiéndole un recibo de pago. Los hechos antes descritos, aparecen acreditadas a través de los siguientes elementos: Con las entrevistas aportadas por los ciudadanos: D.A.P.E., quien además de exponer lo antes señalado, manifiesta que desconoce el paradero de las seis maquinas faltantes, toda vez que al intentarlas sacar del local, el hijo de la imputada de nombre: FEDERICO, le manifestó que para hacerlo, debía firmar un documento donde éste le condonaba una presunta deuda que mantenía su progenitora, con la empresa de la hoy victima. Con la entrevista del ciudadano: UGUETO CAMPIN ELIO, ex cónyuge de la imputada, quien además de señalar no estar involucrado en la sociedad de su esposa, indicó que tuvo conocimiento que: D.P., había vendido unas maquinas y que el resto quedaron en el local, y no sabe que hizo su esposa con ellas, solo tenía conocimiento que las sacó del sitio donde estaban y las vendió. Con la entrevista aportada por la ciudadana: B.A., esposa de la victima, quien indica además que la imputada cerró el inmueble cambiando las cerraduras e impidiendo a su esposo entrar y mediante la ayuda del Fiscal 57 del Ministerio Público, lograron ingresar y vender tres de las maquinarias. Con la entrevista aportada en fecha: 30-08-05, por el ciudadano: S.C.N., quien expuso haber ido en marzo de 2002, al inmueble donde funcionaba la sociedad, con la finalidad de ver unas maquinarias para comprarlas, siendo atendido por la ciudadana: E.G., quien se las mostró, logrando constatar la existencia de dos máquinas Invicta Nebiolo 28, había otra Adanst, una guillotina, otra de grafopres, dobladoras, entre otras. Igualmente, con el Acta Policial, de fecha: 17-03-04, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que al trasladarse al inmueble la avenida Zuloaga, quinta San Bosco, Los Rosales, de Caracas, a los fines de practicar avalúo y muestras fotográficas, lograron constatar la inexistencia de dichas maquinarias. Con original de factura N° 2053654, de fecha 29-12-2002, mediante la cual la ciudadana: E.G., le vende al ciudadano: O.M., por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000), una máquina de impresión marca Adast, serial: 7147811713. Finalmente, este comprador en fecha: 24-08-05, rinde entrevista, quien confirma haber comparado dicha maquinaria. Con las actuaciones investigativas efectuadas durante la fase preparatoria, se logra formar la corporeidad del hecho punible, de: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el derogado artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: D.A.P.E.. Siendo el caso, que la representación Defensa, ha señalado al Tribunal, que la acción penal para perseguir por parte del Estado, este delito, ya prescribió y como contraste a tal alegato, el Ministerio Público, alega que lo señalado por la Defensa es extemporáneo, aunado que a su juicio, en el presente el lapso de las prescripción existieron causales, que originaban su interrupción. En tal virtud, este Tribunal de Control, observa que la Prescripción de la acción obra de pleno derecho y solo requiere el transcurso de un determinado lapso de tiempo dentro de ciertas condiciones para que opere, de allí que puede ser alegada por las partes, pero también puede ser declarada por el Juez de oficio, dado que como institución legal es indudable que presenta una naturaleza de Orden Público, puesto que la misma se establece en el interés social, tal como lo ha dado a conocer el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, mediante fallo de fecha: 09-02-01. En tal sentido, quien acá decide que al referirnos a la Prescripción, la misma se presenta en dos situaciones distintas, pero relacionadas, que serían la Prescripción Ordinaria de la acción penal y la Prescripción Especial o Extraordinaria. La primera, puede operar antes del ejercicio de la acción y también una vez iniciado el proceso, en el caso de que éste permanezca inactivo. Tiene una característica y es que el lapso para que opere se interrumpe cuando se verifican una serie de actos procesales expresamente establecidos en la Ley. Mientras tanto, la Prescripción Especial, opera cuando a pesar de la verificación de esos actos sucesivos, el proceso se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable para la prescripción ordinaria de la acción, mas la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación no sea por culpa del reo. Entonces, para pasar a considerar el cómputo de la Prescripción, es criterio del Alto Tribunal, que la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal, extingue la acción que nace de todo delito, y el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base al término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes. En tal sentido, observamos que la pena que prevé el artículo 470 del Código Penal, es de Prisión de uno a cinco años, siendo su término medio Tres (03) años. Entonces para tomar como punto de partida para comenzar a contar el lapso de prescripción, quien acá decide observa, que lo procedente es tomar en cuenta la fecha del auto de apertura del Ministerio Público, por cuanto no estamos en presencia de un delito instantáneo, sino continuado, siendo dictado este el día: 06-10-2000, por lo que el tiempo que debía transcurrir para que operara la prescripción de la acción penal, era hasta el día: 06-10-2003, y durante este lapso no hubo algún acto del procedimiento que interrumpiera dicha acción, tal como lo quiere hacer ver el Ministerio Público, ya que las citaciones de la imputada de autos, su imputación formal y la acusación penal, se presentaron posterior a esta fecha, siendo innecesario resolver en el presente asunto la prescripción judicial, por cuanto ya la primera había operado. Por las razones antes expuestas, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Prescripción de la acción penal, con relación al delito de: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el derogado artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: D.A.P.E., y por ende la Extinción de su Acción Penal, conforme a lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 318, en relación con el Ordinal 8° del artículo 48 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Ordinal 5° del Artículo 108 del Código Penal. En segundo orden, este órgano jurisdiccional, que el presunto hecho punible de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el derogado artículo 464 del Código Penal (vigente para la época en que ocurrieron los hechos) surge en fecha: 29-12-2002, momento en que la imputada, procedió a vender como propia, y sin autorización de su dueño, una maquinaria de impresión, marca: ADAST ADAMOV, serial: 7147811713, al ciudadano: O.A.M., por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000), quien presuntamente resultó engañado en su buena fe, incurriendo en el error de comprar dicha maquinaria. Este tipo penal, aparece configurado tanto de la descripción de los hechos y los fundamentos de la imputación, que aparecen consagrados en el mencionado acto conclusivo, resultándole dable al tribunal, adoptar la presente calificación jurídica y disentir del Ministerio Público, en la aplicación del derecho, toda vez que este hecho punible, no se encuentra prescrito para perseguirlo. Y ASI SE DECLARA. Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO TRIGESIMO SEPTIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y mediante Autoridad de la Ley, DECRETA: SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a la ciudadana: G.A.E.D.L.M., de conformidad con lo previsto en el Ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 330 Ejusdem, en cuanto al delito de: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el derogado artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: D.A.P.E., el cual fue objeto de Acusación por la Fiscalía 62° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por ende la Extinción de su Acción Penal, conforme a lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 318, en relación con el ordinal 8° del artículo 48 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir y en orientado por un panorama claro de los hechos que originan la presente causa, hace las siguientes precisiones:

El acto por medio del cual se inició la averiguación que condujo posteriormente a la presentación por parte del Ministerio Público de la Acusación en el presente caso, fue la denuncia planteada en fecha 13 de septiembre del año 2000 por el ciudadano D.A.P.E., quien se identificó a tal efecto como titular de la Cédula de Identidad número 4.281.072.

En dicha denuncia expresa el referido ciudadano, que con la finalidad de editar una revista, constituyó en el mes de junio de 1998, con la ciudadana E.G.A., “una sociedad de trabajo donde mis maquinarias no estuvieran incluidas en dicha sociedad, llegando así a un acuerdo mutuo. Posteriormente Pide asociarnos para la compra de una vivienda que sirviera de sede para la edición de dicha revista y futuros trabajos que ella podría lograr a través de múltiples clientes la cual ella manejaba. Viendo que esta proposición llegaría a incrementar notablemente las ventas y la producción en la fábrica, ya el cual estaban un tanto deprimidas por la situación del país que es conocida por todos… me pareció una buena opción…”.

En su denuncia el ciudadano D.P., manifiesta, que posteriormente al acuerdo, decide entregar a la referida ciudadana un cheque para la reserva del local en cuestión, “que fue adquirido por la ciudadana E.G. a través de un crédito otorgado por el Banco Mercantil, ya que ella sirvió de representante de ambas partes… . Posteriormente se realizaría un documento interno para avalar esta operación. El día 08 de julio se protocolizó dicho crédito, dos días antes de la firma del documento le voy a hacer entrega del dinero faltante para completar el 50% que me correspondía para la adquisición de dicho inmueble, teniendo como sorpresa la negativa de recibir el dinero alegando que ella ya había conseguido dicha cantidad y que hablaríamos luego del asunto en cuestión”.

Afirma el denunciante que después de remodelado el inmueble “se procedió a la mudanza de las maquinarias el cual tuvo un costo de tres millones quinientos mil bolívares, lo cual fue pagado solamente por mi persona…”. Y finalmente expresa el denunciante, que la situación se agravó “ya que esta ciudadana cambió el cilindro de acceso al local sin antes notificarme y mucho menos la entrega de la copia de la llave… . En tres oportunidades logré que me fuera abrir el loca para mostrar las máquinas y le dice a las personas interesadas ´que allí no sale un sola de las máquinas si no se las llevan todas´, sin embargo por la necesidad que tengo, logro hablar con la señora GONZALEZ ya que consigo un comprador para una de las máquinas y me dice que la venda, hago la negociación y el comprador me llama aterrado porque la señora no le permite sacar la máquina. Por tal motivo decidí solicitar la intervención de la Fiscalía…”.

Después de realizadas diligencias investigativas del caso, el Representante del Ministerio, considerando la mismas suficientes para la demostración un hecho punible y de la autoría material del mismo, en fecha 02/09/2005 presenta acusación en contra de la ciudadano G.A.E.D.L.M., por la comisión del delito APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA. E, el libelo que contiene la acusación aludida, el Ministerio Público, para fundamentarla, presenta los elementos de convicción siguientes:

1. Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2004, suscrita por el funcionario subinspector O.M., adscrito a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…me trasladé en compañía de la funcionaria detective Cárdenas Yusmary, adscrita a la División de Avalúos de ese cuerpo policial… con la finalidad de practicar el avalúo a las máquinas descritas…, así como la respectiva fijación fotográfica. Fuimos atendidos por la ciudadana OJEDA PASTELES HECTOR ELIECER… manifestó que el se encontraba arrendado en el inmueble desde hace 15 días aproximadamente y en el inmueble no había ninguna de las máquinas señaladas…”.

2. La experticia de avalúo real suscrita por el funcionario R.T. adscrito a al Departamento de avalúo real adscrito al Departamento de Avalúo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… de fecha 1 de julio de 2005, “practicada a la siguiente evidencia: una máquina de impresión color verde claro, marca ADAST ADAMOV, serial 7147811713, en regular estado de uso y conservación…”.

3. Acta Técnico Criminalística numero 1756, de fecha 18 de octubre del 2004, suscrita por los funcionarios A.C. y J.Q. adscritos a la Delegación Estada Carabobo, Sub Delegación Mariara del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en el Sector las Malvinas, calle principal, casa número 14780, Guacara, Estado Carabobo, donde dejan constancia de lo siguiente: “donde se logra visualizar una maquina de impresión, la cual presenta las siguientes características: marca ADAST, modelo DOMINAT 714, color blanco serial 7147811713, se observa que por el lado este presenta una serie de botones y palancas para el uso, control y funcionamiento de dicha maquina, y sistema de rodillos, se puede ver que presenta una resma de papel de gran tamaño…”

4. Contrato de compra venta realizado en fecha 30 de noviembre de 1978 donde el señor MILOSLAV HORNOF en su carácter de Gerente de la Empresa IMPRE C.A. le vende a la litografía TEORMA C.A., representada por el señor D.A.P.E., una maquina de imprimir marca ADAST, modelo DOMINANT 714, color blanco, serial 7147811713.

5. Original de factura número 2053654 de fecha 29 de diciembre del 2002, mediante la cual la ciudadana imputada E.D.L.M.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-13.286.290, vende al ciudadano O.M. una maquina de impresión marca ADAST, serial 7147811713, en perfectas condiciones, por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (6.000.000 Bs.).

6. Acta de Entrevista de fecha 09 de Julio de 2004, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, por el ciudadano UGUETO CAMPING ELIO ALEJANDRO…quien manifestó entre otras cosas “quiero manifestar que yo no tengo nada que ver con la negociación que hizo mi mujer E.G.A. con un tal pacheco que en mi vida he visto una que fue para mi casa a buscar a mi señora hace como tres años porque tenían una negociación no se deque índole, en relación a la maquinaria que estaba en la casa de los Rosales quiero decir que mi mujer ELOISA me dijo que Pacheco en su oportunidad vendió esas maquinas y no se que hizo mi mujer con esas maquinas yo se que ella las sacó de la casa y parece que se la vendió a una empresa que funde chatarra”

7. Acta de entrevista de fecha 13 de Agosto de 2004, rendida ante la Fiscalía por el ciudadano D.A.P. ESPINOZA… quien entre otras cosas expuso: “Yo poseía en ese local la cantidad de diez maquinas de las utilizadas para el funcionamiento de la litografía, a raíz de muchos problemas con esta persona opté por vender alguna de ellas, la primera fue una maquina troqueladora que la vendí en Noviembre del año 2.000, al Señor J.R., propietario de Troqueles J.R., este señor contrató los servicios de Grúas Américo para trasladar la maquina desde el local hasta su taller, la ciudadana E.G., se opuso a que este señor sacara la maquina troqueladora, por lo que acudí a ese despacho y la Doctora Coromoto G.F. para la época le realizó llamada telefónica a esta ciudadana por lo que tuvo que acceder a que se entregara la maquina, la segunda maquina logré venderla en febrero del 2001 a la Dirección de Cartografía de Fuerte Tiuna, quienes contrataron los servicios de Grúas Américo para su traslado, la tercera y última maquina la logré vender fue en marzo del 2001 al señor S.C., quien después de nuevos inconvenientes con la señora E.G., pudo sacarlo del local este señor…la PTJ realiza una inspección Ocular y es donde yo me doy cuenta que seis de las siete maquinas no están dentro del local, es decir hay una sola de las siete maquinas que yo dejé dentro del mismo, desconociendo exactamente que pasó con las seis maquinas faltantes. De igual modo consigno en este acto solicitud de servicio y factura de control N° 3246 emitidas por Grúas Américo, además de factura S-N donde se deja constancia de la negociación de las tres maquinas que logré vender, en tres oportunidades distintas y no es como lo manifestó ella en su declaración”

8. Acta de Entrevista de fecha 24 de Agosto de 2005 rendida ante la Fiscalía Sexagésima Segunda del MP, por el ciudadano MARIN SILVA OSCAR EDUARDO… quien expuso entre otras cosas: “Mi padre de nombre O.A.M. compró en fecha 29 de Diciembre de 2002, una maquina litográfica a la ciudadana ELOISA no recuerdo su apellido en un taller cercano a la Estación del Metro de la Bandera, donde se encontraba la maquina la cual fue cancelada en efectivo por la cantidad de seis millones de bolívares (6.000.000 Bs.) eso fue en horas de la mañana de ese día, donde nos expidió una factura de compra venta”.

9. Acta de Entrevista de fecha 30 de Agosto de 2005, rendida ante la Fiscalía Sexagésima Segunda del MP, por la ciudadana AVENDAÑO DE PACHECO BEATRIZ…quien entre otras cosas expuso: “ Mi esposo D.A.P. hizo una sociedad con la señora E.G.…luego de las reparaciones entrega diez maquina de diferentes modelos, transcurrido un tiempo ella cerró el inmueble cancelándole a mi esposo un Millón de bolívares como parte de pago de facturas, ella al cerrar cambió la cerradura del inmueble quedando imposibilitado de entrar debido a que no teníamos acceso a las maquinas de mi esposo acudimos a la Fiscalía 57 del Ministerio Público para que nos ayudara a resolver el problema y ahí tomamos la decisión de vender las maquinas que habían dentro del local, sin embargo con mucha dificultad porque se negaba a abrir el local con la ayuda de la Dra. Coromoto Fiscal 57 logramos vender tres maquinas quedando el resto, es decir siete maquinas en posesión de la Sra. E.G. porque no pudimos tener mas acceso al comercio…”

10. Acta de Entrevista de fecha 30 de Agosto de 2005, rendida ante la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público, por el ciudadano CASAS NAVARRO SERGIO…quien entre otras cosas expuso: “…Yo fui aproximadamente en Marzo de 2002 a comprar una maquina de litografía en la avenida Zuluaga Quinta San Bosco, en los Rosales, al señor D.P. y me atendió una socia de el que se llama Eloisa, la cual puso bastante inconveniente para yo comprar esa maquina porque el había tenido un accidente y no me podía atender, al ir a ver la maquina constaté conforme que tenía dos maquina Invicta Nebiolo 28, de un color, tenía también una maquina Adast de un color, una guillotina Adast, tenía una dobladora no recuerdo la marca, la vi porque me la mostró la señora ELOISA, una maquina Grafopres, una engrapadora y una quemadora de plancha, todo esto lo vi allá, es decir en la quinta que mencioné anteriormente…”.

Las evidencias anteriores, no obstante que sobre ellas no se ha realizado contradicción, que muestre las efectivas fortalezas o al contrario, las debilidades de los elementos de convicción, sin embargo, en opinión de quienes integramos esta Sala, sirven cuando menos para establecer un principio de calificación de delito, siendo que, ante estos hechos plasmados, bien puede hablarse del delito de APROPIACIÓN INDEBIDAD CALIFICADA por el cual planteó acusación la Representación de Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal.

En el caso de autos, observa esta alzada que el Juez de Control que emitió la decisión recurrida, calificó unos hechos diferentes a los que sirvieron para fundar la acusación, como constitutivos del delito de Estafa Simple. De esta especie difiriere la Representación del Ministerio Público, vinculando los hechos como configurativos de actos tendientes más bien a demostrar el carácter continuado del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA

Sobre el particular, esta alzada considera procedente igualmente verificar, si en el supuesto de delito de Estafa, el Juez de Control podía, sin haberse presentado acusación por ese nuevo hecho por el Ministerio Público, pasar las actuaciones al respectivo Tribunal de Juicio.

Consideran quienes aquí deciden, que en tal caso, que se escinde fácticamente de aquel por el cual se presentó formal acusación por el Ministerio Público, por ser un hecho diferente, se requerirá sin duda la presentación de una nueva acusación donde se precisen el modo, tiempo y lugar en que dicho evento se sucedió y la debida relación del mismo con la conducta de quien resulte señalado. Tal acusación no se produjo y por el contrario, la consideración del Juez de Control tendiente a la fijación de esos hechos como configurativos de un delito distinto, ante un nuevo hecho que extrae de la Actas, advierten contradicción con lo planteado por la representante del Ministerio Público en el punto TERCERO de su Recurso de Apelación, donde rebate tal argumento, así: “Igualmente el Juzgador establece en su pronunciamiento que el presunto hecho punible es Estafa Simple… surge en fecha 29 de diciembre de 2002, momento en que la imputada procedió a vender como propia y sin autorización de su dueño una maquinaria de impresión marca ADAST ADAMONT, por la cantidad de seis millones de bolívares… . Es decir que la acción delictiva descrita en la investigación realizada a la imputada, el Juez la subsume en dos tipos penales distintos como lo son los delitos de Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada”.

En razón de lo expuesto, esta alzada considera necesario hacer las siguiente precisión: El concepto de congruencia entre acusación y sentencia deriva de la identidad, no sólo del hecho acusado sino del hecho investigado. Por lo tanto es in idóneo el aperturar un juicio por hechos que el propio juez aperturante reconoce son distintos al hecho investigado y acusado. Lo que conlleva, en atención a lo pautado en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la nulidad de la Audiencia Preliminar de la que se derivó ese pronunciamiento de hecho distintivo, toda vez que se está dando cabida a un juicio por cargos que no provienen del titular de la acción penal, violándose así, los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Constitución y el numeral primero del artículo 49 eiusdem.

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas S.H.M. y S.M.V.C., en su carácter de Fiscales Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Febrero de 2006. Lo que conlleva, en atención a lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la nulidad de la Audiencia Preliminar de la que se derivó ese pronunciamiento de hecho distintivo, toda vez que se está dando cabida a un juicio por cargos que no provienen del titular de la acción penal, violándose así, los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Constitución y el numeral primero del artículo 49 eiusdem, en consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que dictó el fallo que hoy aquí se anula. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas S.H.M. y S.M.V.C., en su carácter de Fiscales Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Febrero de 2006. Lo que conlleva, en atención a lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la nulidad de la Audiencia Preliminar de la que se derivó ese pronunciamiento de hecho distintivo, toda vez que se está dando cabida a un juicio por cargos que no provienen del titular de la acción penal, violándose así, los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Constitución y el numeral primero del artículo 49 eiusdem, en consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que dictó el fallo que hoy aquí se anula

Se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto

Regístrese la presente decisión y notifíquese de su contenido a las partes.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.D.G.R.

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. J.G.R.T. DR. ÁNGEL ZERPA APONTE

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha quedó registrada la anterior decisión y se libraron las respectivas boletas de notificación, así mismo se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, y copia debidamente certificada de la decisión al Juez Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

RDGR/JGRT/AZA/RCR/Ag.-

CAUSA N° SA-5-06-1907

DECISIÓN: Apelación de Auto

N° de Decisión: 009-06

FECHA: 23-05-2006

TITULO DE LA SENTENCIA: Conforme a los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Febrero de 2006.

CATEGORIA: Penal

PROCEDIMIENTO: Apelación de auto que Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana G.A.E.D.L.M..

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA

PARTES:

IMPUTADA: G.A.E.D.L.M.

DEFENSA: DR. R.F.A.

FISCAL: Fiscal Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas