Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 30 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 30 de Junio de 2010 Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000138

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-002256

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrente (s): Abg. H.M., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YALANDA CARRASCO Y E.S.C..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal.

Delito (s): Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46 numeral 5to ejusdem.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 15 de Abril de 2010 y fundamentada en fecha 16 de Abril de 2010, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. Y E.R.S.C..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. H.M., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YALANDA CARRASCO Y E.S.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 15 de Abril de 2010 y fundamentada en fecha 16 de Abril de 2010, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. Y E.R.S.C..

Recibidas las actuaciones en fecha 17 de junio de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Y.B.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 22 de Junio de 2010, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-002256, interviene el Abg. Abg. H.M., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YALANDA CARRASCO Y E.S.C.º, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 20-04-10, día hábil siguiente a la fundamentación dictada en tiempo hábil 15-04-2010, hasta el día 26-04-10, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 26-04-10. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 04-05-10, día hábil siguiente al emplazamiento efectuado al Fiscal Undécimo del Ministerio Público, hasta el día 06-05-10, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que el Ministerio Público no ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omisis)…

DE LA RELACION DE LOSN HECHOS

La recurrida carece de motivación por cuanto la juez se limitó a señalar en forma general que lo planteado por la defensa en lo que se refiere a la nulidad absoluta de forma como el órgano encargada de ejecutar la orden de allanamiento emitida legal y formalmente por un juez de República, ejecuto la misma contraviniendo el mandato ordenado en la referida orden orden de allanamiento; la defensa representada por mi persona, como la representada por defensa publica, planteamos a viva voz que el órgano CICPC había omitido un mandato Expreso (orden) de fijar fotográficamente la fachada de la vivienda, los espacios a revisar y los objetos, cosas de interés criminalisticas ( aclaratoria y negrillas de la defensa);de modo que era obligatorio para los funcionarios que actuaron en la practica de la orden de fija como se dice en criminalistica la flecha que habla, la sustancia incautada, a saber estaba en una cajetilla de cigarrillos sobre un escaparate; es importante destacar la relación de acción o de omisión entre el hecho ilícito y la conducta desplegada por cada uno de los imputados, pues en el cumplimiento de la orden quedaron tres (03) personas detenidas. Por que el órgano jurisdiccional exige, Ordena que se fije fotográficamente la evidencia de interés criminalístico, considera el recurrente sin temor a equivocarse que esto le permite al juzgador mayor ilustración al momento de tomar cualquier decisión Judicial en la definitiva de absolutoria o condenatoria, evitando de esta manera los vicios que en materia de drogas se han hecho común, como lo es la mala manipulación de la evidencia; la falta en la cadena de custodia, o lo que es peor aun la inexistencia de la misma. Cuando el órgano de investigación no acata un auto dictado por un juez de la República en el ejerció de sus atribuciones legales (orden de allanamiento), este funcionamiento pudiese estar en desacato o desobediencia a la autoridad o incumplimiento la orden judicial; si esa orden judicial es para garantizar el debido proceso, así verificar verazmente la asistencia del investigado o imputado en el proceso, si esto no se cumple por supuesto que se presenta lo que implica una inobservancia de un derecho de imputado, como es que la investigación se rija bajo el control de la legalidad. Y en esta fase en Venezuela el control de la legalidad LO LLEVA, LO CONTROLA, LO VIGILA le juez de primera Instancia penal en Funciones de Control. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal desde siempre y hasta la presente fecha es de corte principista, vale decir, anuncia el principio y su interprete (en este caso Juez) lo hace valer, no pudiéndose, renovar o rectificar la omisión cometida por los órganos de investigación (funcionarios del CICPC) lo ajustado a derecho es declarar la nulidad de esa actuación, y si el juez de control considera que otro medio, distinto al declarado nulo, puede el ministerio Publico determinar el ilícito y la responsabilidad penal el proceso pudiese continuar, pero jamás le podrá dar valor legal alguno al acto declarado nulo.

Es de destacar que la decisión recurrida no solo carece de motivación, sino que también pretende subsanar el acto, viciado y en base a ello decreto medida privativa de libertad la cual igualmente recurro en este acto por desproporcionada y al no señalar cual es la conducta individual de cada uno de los imputados que permita con certeza saber que los imputados participaron en la comisión del hecho punible.

Considera la defensa el hecho cierto, que si bien fue solicitado por la defensa publica, no menos cierto es que vicia todo el proceso y en razón a ello hago mía la solicitud y pido que sea revisado por este Tribunal de alzada, como es la violación al derecho de defensa que tiene todo imputado de probar y demostrar cualquier cuartada que le permita, excepcionarse, justificarse o en fin destruir loe elementos que constituyan el tipo penal, siendo que todo los imputados declararon manifestando que si eran consumidores de sustancias Psicotrópicas o Estupefacientes y la defensa publica para demostrar técnicamente que lo dicho era cierto, la juez que presidio la Audiencia la negó aduciendo que no era pretensión del Ministerio Público como si el mismo fuera la única parte del proceso, situación que la defensa considera grave y que el tribunal de alzada debe corregir, anulando la Audiencia de presentación ordenado una nueva audiencia.

CAPITULO II

DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS.

Los artículos 432,433,435,436,447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal me permiten recurrir de la presente decisión, con fundamento en los artículos 190,191,192,195 y 196 ejusdem, garantizan los supuestos de la nulidad invocada en le presente acto.

CAPITULO III

DEL PETITORIO

Conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admita el presente Recurso lo declare con lugar:

1.- revise la medida cautelar privativa de libertad, ordenando la libertad plana u otra medida menos gravosa.

2.- Declare la nulidad de la audiencia preliminar, ordenando que otro juez de igual competencia y función la realice, prescindiendo de los vicios.

3.- Pido que se decrete en este estado social, democrático, justicia y de derecho.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, es interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene por objeto impugnar la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 15 de Abril de 2010 y fundamentada en fecha 16-04-10, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. Y E.R.S.C..

Denuncia el recurrente sobre la base de lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 9, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente caso no se encuentran concurrentemente los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, en efecto señala el recurrente:

1.- La recurrida carece de motivación por cuanto la juez se limitó a señalar en forma general que lo planteado por la defensa en lo que se refiere a la nulidad absoluta de forma como el órgano encargada de ejecutar la orden de allanamiento emitida legal y formalmente por un juez de República, ejecuto la misma contraviniendo el mandato ordenado en la referida orden de allanamiento.

2.- Es de destacar que la decisión recurrida no solo carece de motivación, sino que también pretende subsanar el acto, viciado y en base a ello decreto medida privativa de libertad la cual igualmente recurro en este acto por desproporcionada y al no señalar cual es la conducta individual de cada uno de los imputados que permita con certeza saber que los imputados participaron en la comisión del hecho punible.

3.-Considera la defensa el hecho cierto, que si bien fue solicitado por la defensa publica, no menos cierto es que vicia todo el proceso y en razón a ello hago mía la solicitud y pido que sea revisado por este Tribunal de alzada, como es la violación al derecho de defensa que tiene todo imputado de probar y demostrar cualquier cuartada que le permita, excepcionarse, justificarse o en fin destruir loe elementos que constituyan el tipo penal, siendo que todo los imputados declararon manifestando que si eran consumidores de sustancias Psicotrópicas o Estupefacientes y la defensa publica para demostrar técnicamente que lo dicho era cierto, la juez que presidio la Audiencia la negó aduciendo que no era pretensión del Ministerio Público como si el mismo fuera la única parte del proceso, situación que la defensa considera grave y que el tribunal de alzada debe corregir, anulando la Audiencia de presentación ordenado una nueva audiencia.

En atención a lo alegado por el recurrente, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

… (Omisis)…

Se inicia el presente procedimiento en virtud de que en fecha 13-04-2010, siendo las 1030 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, practicaron orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control 9 en fecha 10-04-2010, según asunto KP01-P-2010-2162, en un inmueble elaborado en bloques frisados, pintada su fachada de color rosado, con rejas elaboradas en metal pintada de color morado y en su parte inferior posee ladrillos, en el sector La Carucieña, avenida 2 entre calles 7 y 11 de esta ciudad, donde reside una ciudadana a quien apodan “la Vieja”, acompañados de los ciudadanos C.J.C.J. CI 22267023 y A.E.C.C. CI 7431055, en calidad de testigos, fueron atendidos por una ciudadana quien se identifico como E.Y.C., CI 5243427, de 52 años de edad, venezolana, natural de esta ciudad, ama de casa, residenciada en la Urbanización La Carucieña, Avenida 2 entre calles 7 y 11, casa s/n, quien les manifestó que a ella le apodan “La Vieja”, y que estaba además en compañía de sus dos hijos R.A.S.C. y E.R.S.C. y su nieta.

La ciudadana E.Y.C., les permitió el acceso al inmueble en compañía de los testigos, en la primera habitación donde pernocta la ciudadana E.Y.C., fue localizado por el funcionario Agente Lenner Sánchez, dentro de una cartera, un rollo de billetes que asciende a la suma de 283 bolívares en efectivo, los cuales describen en el acta, en el segundo ambiente que funge como cocina, la funcionaria Oskarely Dorante, hallo una tijera, un carrete de hilo de coser color amarillo; en el tercer cuarto fue ubicado por la agente Oskarely Dorante, sobre un escaparate de madera, una cajetilla de cigarrillos marca cónsul, que al ser verificado su contenido en presencia de los testigos contenía once (11) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados en su único extremo con hilo de color amarillo, que contenían un polvo blanco que presumieron era droga; al serle practicado los reactivos resulto ser la sustancia conocida como cocaína con un peso neto de catorce coma seis gramos (14,6gramos) por lo que los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. y E.R.S.C., fueron puestos a la orden de la Fiscalia del Ministerio Público.

Oídas las partes en la audiencia de calificación de flagrancia, este Tribunal decretó:

PRIMERO: Los hechos arriba expuestos nos colocan en presencia del tipo penal de: DISTRIBUCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el articulo 46.5 eiusdem, pues del acta policial levantada al efecto (folio al 7) se desprende que fue encontrado en el interior de la vivienda donde residen los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. y E.R.S.C., once (11) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados en su único extremo con hilo de color amarillo; una tijera, un carrete de hilo de coser color amarillo y la suma de 283 bolívares en efectivo.

Este delito tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO: Siendo que la sustancia incautada se hallaba en el interior de la vivienda donde estaban los imputados, según se desprende del contenido del acta policial levantada por los funcionarios actuantes y de la declaración que rindieran en la audiencia de presentación los imputados, se puede estimar fundadamente que los imputados de autos son autores o partícipes en la perpetración del delito que se les atribuye.

TERCERO: Se considera que la aprehensión de los imputados se efectuó en condiciones de flagrancia por cuanto fueron detenidos en el interior de la vivienda donde fue hallada la sustancia y los demás elementos vinculados a la preparación para su distribución, configurándose así el primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, denominado por la doctrina como la Flagrancia Clásica. Ahora bien, no obstante la aprehensión en flagrancia ya declarada, y vista la solicitud fiscal en base a la facultad que le concede el artículo 373 ejusdem, y tomando igualmente en consideración el tipo de delito y su gravedad, este Tribunal considera que la presente causa debe tramitarse por la vía ordinaria como lo ha solicitado el Ministerio Público y así se acuerda.

CUARTO: Las consideraciones que preceden evidencian que se está en el presente caso en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación de los imputados en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerles una Medida de Coerción Personal.

Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el articulo 46.5 eiusdem, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad relativamente alta, y por ende susceptible de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito forma parte de un proceso que culmina con el consumo de estas sustancias, siendo a su vez su consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales, especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ponderado de Graves las consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad.

En ese sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 17-06-09, como se indica: “la magnitud del daño causado, siendo importante destacar que los delitos previstos en le Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos considerados jurisprudencialmente como de lesa humanidad, ya que, atenta contra la integridad física, o bien contra la salud mental o físicas de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, atentando igualmente contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.”

Es pues en este sentido y conforme a las previsiones contenidas en el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, que a juicio de quien decide se configura en el presente caso la presunción del peligro de fuga; elementos éstos que se aprecian con mayor carácter esencial que lo alegado por la defensa en torno a que sus defendidos no son los autores del hecho, para los efectos de mantenerse sujeto a la persecución penal que por la presente causa se le sigue.

En virtud de la responsabilidad penal que se investiga a tenor de lo dispuesto en el articulo 67 y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y como medida cautelar real sobre bienes incursos en hechos a que se contra el artículo 31 eiusdem, es procedente la INCAUTACION del dinero que asciende a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES (283 bolívares en efectivo). Así se decide.

En cuanto a los exámenes psiquiátrico, psicológico, solicitado por la defensa en torno a determinar el grado de consumo que se declararon los imputados, el tribunal lo estimo IMPERTINENTE a los fines de este proceso, toda vez que nada aportaría a la solución procesal, en virtud de ser el delito objeto del proceso el de DISTRIBUCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el articulo 46.5 eiusdem, ya que de acuerdo al articulo 105 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dichos estudios se precisan para quienes fueren sorprendidos en el consumo de estupefacientes. Así se establece.

En cuanto a la nulidad de la orden de allanamiento y del procedimiento solicitada por la defensa, por el hecho de no fijarse fotográficamente el registro, el Tribunal lo estimo IMPROCEDENTE toda vez que esa falta de fijación fotográfica del allanamiento, no es un requisito exigido en el artículo 202 del COPP, además esta el procedimiento acorde con el artículo 212 eiusdem, según se comprueba del acta levantada; además el articulo 211 ibidem no ordena esa fijación fotográfica, como contenido de la orden en si; a esto se adminicula que el hecho de no fijarse fotográficamente el allanamiento, no implica un acto cumplido en contravención a la forma establecida en el articulo 202 en relación con el 211 del COPP para el allanamiento, ni menos es un acto que concierne a la intervención, asistencia y representación de los imputados. Así se resuelve.

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   B.- Tomando en consideración que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la procedencia de la misma por no violentarse el derecho a la defensa del imputado de autos, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 280 y siguientes de la citada norma procesal, a los efectos de que se practiquen las diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos objeto de esta causa.

   De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46 numeral 5to ejusdem.

   Ahora bien, en el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito precalificado por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46 numeral 5to ejusdem, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

   Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

   Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron al Juzgador del Tribunal de la recurrida, decreta MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. Y E.R.S.C., faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

   De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al procesado de autos, por la comisión del delito Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46 numeral 5to ejusdem, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. H.M., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YALANDA CARRASCO Y E.S.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 15 de Abril de 2010 y fundamentada en fecha 16 de Abril de 2010, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.Y.C., R.A.S.C. Y E.R.S.C..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 30 días del mes de Junio del año dos mil Diez. (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

El Secretario(A),

ASUNTO: KP01-R-2010-000138

YBKM/Josefina