Decisión nº 348 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO-JUEZA UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 10546

MOTIVO: Revisión de Sentencia por Disminución de Obligación de Manutención

L A S P A R T E S:

DEMANDANTE: H.R.S.

Apoderada Judicial: E.C. Y M.Q.

DEMANDADA: N.J.D.S.

EN RELACIÓN A LA ADOLESCENTE: (IDENTIDAD OMITIDA)

Abogada Asistente: A.O.

PARTE NARRATIVA

Consta de las actas procesales que el ciudadano H.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-2.876.564, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por las abogadas E.C. y M.Q., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos.22.864 y 22.884, respectivamente; intentó demanda de REVISIÓN DE SENTENCIA POR DISMINUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, contra la ciudadana N.J.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.760.009, y de este domicilio, a favor de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

A tal efecto el actor alegó -en resumen- lo siguiente: Que en fecha 17 de marzo de 2005, la Juez Unipersonal No. 4, de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, dictó sentencia de fijación de alimentos, en los siguientes términos: pensión alimentaria mensual equivalente a un (01) salario mínimo mas la veinticinco treinta y dos ava parte (25/32) del salario mínimo mensual, que para la fecha equivalía a Bs. 572.199,00, en base a la fijación del salario mínimo que hiciera el Gobierno Nacional que para la fecha era de Bs. 321.235,00, incrementándose la pensión alimentaria automáticamente en la medida que fuera aumentado el salario mínimo; para los gastos propios del año escolar se fijó en dos (02) salarios mínimos mas la quinta octava parte del salario mínimo mensual (5/8) equivalente a la cantidad de Bs. 843.241,00; para los gastos de navidad fue fijada en cuatro (04) salarios mínimos mas la once dieciséis ava parte del salario mínimo mensual (11/16) equivalente a la cantidad de Bs. 1.505.789,00. Tal sentencia fue confirmada por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31-05-2005. Pero, que es el caso que a medida que aumenta el salario mínimo aumenta automáticamente la pensión alimentaria, y como es sabido el salario mínimo es aumentado anualmente, lo cual no es su caso porque se encuentra amparado por contratación colectiva, cuyo salario solamente aumenta a medida que aprueban un nuevo contrato de trabajo, que por lo general es cada dos o tres años; que recientemente fue aumentado el salario mínimo a Bs. 690.714, lo que significa que la pensión alimentaria mensual ascenderá a Bs. 1.230.334, par los gastos escolares Bs. 1.813.124,00, y para los gastos de navidad y fin de año la cantidad de Bs. 3.237.721, todo lo cual supera lo que gana, quedándole de su salario Bs. 164.62,30, para su sustento y el de su esposa, por lo que se encuentra endeudado porque ha tenido que acudir a prestamistas para cubrir algunas mensualidades. Que la pensión anterior fue calculada tomando en cuenta sus horas extras, pero hoy en día sus condiciones físicas no son las mismas, debido a las complicaciones que tuvo por las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido dos veces por la próstata, y durante el tiempo de reposo por seis meses solo le cancelaban el sueldo básico y luego de su reincorporación la empresa lo sacó de vacaciones y no lo dejan embarcar por mucho tiempo, por lo que no produce los mismo y no tiene horas de sobre tiempo, disminuyendo de esta manera su salario mensual. Que su cónyuge es una persona enferma que no trabaja y tiene que sufragar solo todos los gastos de la casa, más la cancelación de un préstamo que le otorgaron para la compra de una vivienda, que le aprobaron por el salario que devengaba en mayo de 2006.

El actor fundamento su acción conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e indicó las pruebas que quería hacer valer en el presente juicio.

En fecha 06 de junio de 2007, el tribunal le dio entrada a la anterior demanda, ordenando consignar copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente de autos.

Consta que en diligencia de fecha 27 de junio de 2007, el ciudadano H.R.S., confirió poder a las abogadas E.C. Y M.Q., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.864 y 22.884, respectivamente, y mediante diligencia de la misma fecha la abogada M.Q. consignó la copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente de autos.

La demanda y los recaudos acompañados, fueron admitidos mediante auto de fecha 26 de julio de 2007, ordenándose: a. La comparecencia y emplazamiento de la parte reclamada; b. La notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, c. Se dejó constancia de las pruebas y recaudos acompañados; d. Se instó al actor a indicar los otros medios probatorio que deseaba hacer valer en el presente juicio.

Consta al folio ciento cinco (105) de este expediente, la boleta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregada en fecha 13 de agosto de 2007.

En fecha 24 de septiembre de 2007, fue agregada a los autos la boleta de citación de la ciudadana N.J.D.S., quien se dio por citada en fecha 21 de septiembre de 2007.

En fecha 01 de octubre de 2007, se celebró el acto conciliatorio al cual compareció la abogada E.C., no compareciendo la parte demandada y en escrito de la misma fecha, la ciudadana N.J.D.S., propuso la cuestión previa de defecto de forma establecida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 eiusdem numeral 2° en cuanto al nombre, apellido, y domicilio del demandado y el carácter que tiene.

En escrito de fecha 09 de octubre de 2007 y en diligencia de fecha 10 de octubre de 2007, las abogadas E.C. y M.Q., actuando con el carácter de autos, promovieron las pruebas que harían valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en autos de fechas 09 y 10 de octubre de 2007, respectivamente.

En fecha 11 de octubre de 2007, la ciudadana N.D., asistida por la abogada A.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 87.715, presentó escrito solicitando la nulidad del auto de admisión de fecha 26-07-2007, donde se ordenó su citación, por cuanto el demandante no lo indicó ni lo identificó conforme a la ley; asimismo, está viciada la citación, el acto celebrado el día 01-10-2007, y demás actos subsiguientes, y la reposición del procedimiento al estado de que la parte demandante presente un libelo de demanda con la corrección de los requisitos legales no cumplidos de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil.

PUNTO PREVIO

Ahora este tribunal antes de entrar a conocer el punto central del asunto debatido en la presente causa, procede a resolver, lo siguiente:

En fecha 01 de octubre de 2007 la ciudadana N.J.D.S., propuso la cuestión previa de defecto de forma establecida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 eiusdem numeral 2° en cuanto al nombre, apellido, y domicilio del demandado y el carácter que tiene.

En fecha 04 de octubre de 2007 la abogada M.Q., actuando con el carácter de autos, subsanó la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, identificando como demandada a la ciudadana N.J.D.S., titular de la cédula de identidad No. 7.760.009, así como, el domicilio de la misma, en su carácter de representante legal de la adolescente de autos.

En fecha 11 de octubre de 2007, la ciudadana N.D., asistida por la abogada A.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 87.715, presentó escrito exponiendo: Que en escrito presentado el día 04-10-2007, la parte demandante procedió a subsanar la cuestión previa No. 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda a que se contrae el ordinal 2 del artículo 340 eiusdem, promovida el 01-10-2007, la cual sería subsanada dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento conforme al artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, siempre que fuera declarada con lugar como lo dispone el artículo 354 del mismo código. Que el Código de Procedimiento Civil, suple a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido de promover las cuestiones previas, pero no en cuanto a su decisión, caso en el cual debe aplicarse el procedimiento especial de alimentos, como lo establece el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y a tal efecto dispone el artículo 516 de la referida ley que “el día de la comparecencia, el juez intentará la conciliación entre las partes y de no lograrse la misma, procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en sentencia definitiva”.

Continuó la demandada citando el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual manifestó que tiene estrecha relación con el artículo 211 eiusdem; que el escrito de fecha 04-10-2007, mediante el cual se subsana la cuestión previa que promovió oportunamente, la parte demandante reforma la demanda, identificándola con su nombre, apellido, dirección y nombrando a la acreedora de la pensión alimentaria; que esa confesión de la parte demandante conlleva a convenir de que no cumplió con los requisitos esenciales a la validez del libelo de la demanda, en consecuencia, esta viciado de nulidad el auto de admisión de fecha 26-07-2007, y donde se ordenó su citación, por cuanto el demandante no lo indicó ni lo identificó conforme a la ley; asimismo, está viciada la citación que se le practicó, el acto celebrado el día 01-10-2007, y demás actos subsiguientes.

Por lo anterior, solicitó la nulidad de los actos nombrados de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, y la reposición del procedimiento al estado de que la parte demandante presente un libelo de demanda con la corrección de los requisitos legales no cumplidos.

Con este antecedente, este Tribunal pasa a resolver con base a la siguiente consideración:

En todos los casos judiciales en los cuales se encuentren involucrados los derechos, obligaciones e intereses de niños, niñas y adolescente, rige la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser la ley especial aplicable por mandato de la misma ley; sin embargo, existen casos en los cuales la referida ley remite al Código Civil, o al Código de Procedimiento Civil, para aplicarlos supletoriamente en todo aquello que no establezca la prenombrada ley especial.

Ejemplo de ello es, la resolución de las cuestiones previas, las cuales se rigen por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siguiendo lo previsto en el artículo 348 y siguientes del mencionado código.

Específicamente en los casos de obligación de manutención, donde rige el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las cuestiones previas deben ser decididas en sentencia definitiva como lo estatuye el artículo 516 eiusdem, que dispone que “el día de la comparecencia, el juez intentará la conciliación entre las partes y, de no lograrse la misma, procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en la sentencia definitiva”; ello en virtud de la celeridad que reviste el procedimiento especial de alimentos y guarda, en virtud de los intereses que se encuentran involucrados.

En el presente caso, la cuestión previa planteada, es la de defecto de forma consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 340 eiusdem, por no haberse indicado en la demanda, el nombre, apellido y domicilio del demandado y el carácter del mismo, caso en el cual el legislador da la posibilidad, en el artículo 350 del código en referencia, de que el actor subsane voluntariamente, sin que haya necesidad de pronunciamiento del tribunal de la causa, por haber desaparecido el defecto de que adolecía la demanda.

El referido artículo 350 dispone:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

…(omisis)

El del ordinal 6 °, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.

(omisis)…

Cuestión diferente sería que el demandado no subsane voluntariamente dentro del lapso correspondiente, o contradiga la cuestión previa alegada, donde el tribunal sí tiene que entrar a decidirla en sentencia definitiva por tratarse de un procedimiento de alimentos como lo dispone el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes comentado.

Con respecto a la nulidad, la doctrina Venezolana, la ha definido como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. En nuestra legislación es un medio para subsanar los defectos presentados en la relación procesal, que no pueden subsanarse de otro modo, lo que significa que es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, lo cual constituye de interés de orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales, que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad.

La nulidad, aun constituyendo una medida de extrema gravedad, es un medio encaminando a la salvaguarda de las garantías procesales, las cuales tienen la finalidad de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como instrumento idóneo para resolver pacíficamente las controversias.

Por lo antes expuesto, no encuentra razón esta Juzgadora, para declarar la nulidad de todos los actos del presente procedimiento, por que aun cuando el artículo 206 del prenombrado código establece que los jueces deben declarar la nulidad de los actos cuando se haya dejado de cumplir alguna formalidad esencial a su validez, ello no es procedente en el presente caso, en virtud de que en un principio la demanda sí adolecía de un defecto de forma de los establecidos en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pero fue subsanado oportunamente mediante la solución planteada por el legislador en el artículo 350 eiusdem, antes comentado, lo que significa que la demanda reúne todos los requisitos esenciales a su validez, garantizándose de esta manera el debido proceso, por lo que todos los actos posteriores a ella gozan de plena validez, como el auto de admisión del tribunal y la orden de citación de la demandada, porque además se desprende de los documentos acompañados con la demanda, la identificación de la misma y de la beneficiaria de la pensión alimentaria objeto de la presente revisión; la citación practicada por el alguacil del tribunal, porque alcanzó el fin para el cual esta destinada, que es poner en conocimiento a la demanda que existe un juicio instaurado en su contra, e igualmente es válido el acto conciliatorio celebrado en fecha 01-10-2007, por ser válidos los actos anteriores al mismo; y para mayor abundamiento, la misma demandada convalidó su condición de demandada por haber comparecido y actuado en el presente expediente en dos oportunidades, en consecuencia, debe ser declarada improcedente la solicitud de nulidad del auto de admisión, la citación de la demandada y el acto conciliatorio y su consecuencia reposición al estado de que el demandado presente la demanda con la corrección de los requisitos no cumplidos. ASI SE DECIDE.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

I

PRUEBAS

- Corre a los folios cuatro (04) al dieciséis (16) ambos inclusive de este expediente, copia certificada de sentencia de fecha 17 de marzo de 2005, dictada por este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No.4, en la solicitud de FIJACIÓN DE PENSIÓN ALIMENTARIA intentada por el ciudadano H.R.S., contra la ciudadana N.J.D.S., a favor de la adolescente de autos, donde fue declara CON LUGAR dicha pretensión, fijando: como pensión alimentaria mensual la cantidad equivalente a un (01) salario mínimo mas la veinticinco treinta y dos ava parte (25/32) del salario mínimo mensual, es decir, la cantidad de Bs. 572.199,00, en base a la fijación del salario mínimo que hiciera el Gobierno Nacional que para la fecha era de Bs. 321.235,00, incrementándose la pensión alimentaria automáticamente en la medida que fuera aumentado el salario mínimo; en el mes de septiembre, para los gastos propios del año escolar se fijó en dos (02) salarios mínimos mas la quinta octava parte del salario mínimo mensual (5/8), vale decir, la cantidad de Bs. 843.241,00; para los gastos de navidad y fin de año fue fijada en cuatro (04) salarios mínimos mas la once dieciséis ava parte del salario mínimo mensual (11/16), es decir la cantidad de Bs. 1.505.789,00; para garantizar las pensiones futuras se ordenó depositar de las prestaciones sociales del solicitante como trabajador al servicio de la empresa PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., veinticuatro (24) mensualidades, adaptándolas y ajustándolas a la pensión fijada.

- Corre a los folios diecisiete (17) al treinta y cinco (35) ambos inclusive, copia certificada de sentencia dictada por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 31-05-2005, en la cual declara parcialmente con lugar la anterior sentencia, confirmando el monto fijado por concepto de pensión alimentaria, y modificó la sentencia apelada en el sentido de que la pensión alimentaria mensual fijada debía ser cancelada desde el mes de septiembre de 2004, fecha en la cual el ciudadano H.R.S., introdujo la solicitud de fijación de pensión alimentaria.

- Corre a los folios del cuarenta (40) al cuarenta y cinco (45), ambos inclusive, copia certificada de sentencia dictada por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 17-06-2005, en la cual declara con lugar la solicitud de aclaratoria formulada por el ciudadano H.R.S., con relación a la sentencia de fecha 31-05-2005.

- Corre a los folios del cuarenta y ocho (48) al sesenta y ocho (68), ambos inclusive, copia certificada de sentencia dictada por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 20-04-2006, en la cual declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria dictada por la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 30-11-2005, revocándola parcialmente en lo que respecta al particular b) ordenando la notificación del obligado para el procedimiento de ejecución forzosa.

- Corre a los folios del sesenta y nueve (69) al setenta y dos (72), ambos inclusive, copia certificada de sentencia dictada por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 05-05-2005, en la cual niega la aclaratoria solicitada con relación a la sentencia dictada por esa corte en fecha 21-04-2006.

Las anteriores sentencias, poseen pleno valor probatorio por ser documentos públicos conforme a lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil.

- Corre a los folios ochenta y uno (81) y ochenta y dos (82), copias certificadas de acta de matrimonio No. 155, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia, el vínculo matrimonial entre los ciudadanos H.R.S. y J.J.G.D., cédula de identidad No. 7.602.709, la cual constituye una carga familiar y será tomada en cuenta al momento de fijar el monto de la pensión alimentaria a favor de la adolescente de autos.

- Corre a los folios ochenta y tres (83), ochenta y cuatro (84) y noventa y uno (91) documentos privados emanados de terceros que no son parte del juicio, los cuales no poseen valor probatorio, por no haber ratificados por su firmante mediante prueba testimonial como lo preceptúa el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre a los folios del ochenta y seis (86) al noventa (90), ambos inclusive, recibos de cobro y de pago de las empresas ENELVEN, HIDROLAGO y CANTV, las cuales si bien es ciertos es un hecho notorio que esas son las formas utilizadas por dichas empresas para el cobro y el pago de sus servicios, el suscriptor no es parte del juicio.

- Corre al folio del noventa dos (92) al noventa y cuatro (94), ambos inclusive, y ciento veinticinco (125) de este expediente, informes médico del Hospital Clínico y el Centro Médico Paraíso, y c.d.B.M., los cuales constituyen documentos privados emanados de terceros que no son parte del juicio, los cuales no poseen valor probatorio por no haber sido ratificados por su firmante de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre al folio ciento veintiséis (126) de este expediente, comunicación emanada del Hospital Clínico como respuesta del oficio No. 3004 emanado de este tribunal en fecha 10-10-2007, la cual no posee valor probatorio porque si bien es cierto se observa de dicha comunicación sello húmedo, la misma no se encuentra suscrita por el director médico del ente que la emitió.

- Corre al folio ciento veintinueve (129), comunicación emanada del Dr. A.M., Ortopedista-Traumatólogo, Cirujano de Manos, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3005 emanado de este Tribunal en fecha 10-10-2007 de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que la ciudadana J.G., de 48 años de edad, cédula de identidad No. 7.602.709, fue valorada por consulta externa por presentar dolor en las rodillas, con limitación para la marcha y dolor en mano derecha con parestesias y disminución de fuerza muscular, además dolor lumbar de fuerte intensidad, la cual tiene antecedente quirúrgico de hace 17 años. Al realizársele examen físico, imágenes y electromiografico, se observó lesión meniscal y condral de ambas rodillas, espondiloartrosis de columna lumbar, síndrome del nervio mediano derecho.

- Corre al folio ciento treinta (130) de este expediente comunicación emanada de la Unidad de Urología Paraíso, Dr. A.A.B., y anexo, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3006 emanado de este Tribunal en fecha 10-10-2007 de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De ello se evidencia que el ciudadano H.R.S., de 63 años de edad, fue operado en julio de 2006, donde se le practicó Resección Transuretral de Próstata y tuvo que ser intervenido por sangramiento en forma abierta; posteriormente desarrolló dificultad para orinar por tejidos prostático residual, estrechez uretral y fue intervenido en noviembre de 2006, con buenos resultados inmediatos, actualmente necesita de contados periodos y estudios debido a la posibilidad de recidiva de la estrechez uretral.

- Corre al folio ciento treinta y tres (133) de este expediente, comunicación emanada de MAERSK CONTRACTORS, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3003 emanado de este tribunal en fecha 10-10-2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que en fecha 09-10-2007, consignaron las retenciones correspondientes a las prestaciones sociales percibidas por el ciudadano H.R.S., con motivo de la terminación de la relación laboral que el mismo mantuvo en esa empresa hasta el 13-07-2007, momento para el cual no se encontraba de reposo médico, por lo que actualmente ese trabajador no labora para esa empresa.

- Corre a los folios del ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y nueve (149) ambos inclusive, comunicación emanada de PDVSA, y sus anexos, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3003 emanado de este tribunal en fecha 10-10-2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De los mismos se evidencia que el ciudadano H.R.S. labora en la referida empresa, devengando un sueldo básico ordinario de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.238,45) semanales; así como otras asignaciones que varían semanalmente; también se observan las deducciones que le realizan semanalmente. De esto se observa que el demandante posee un salario mensual variable.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

En el caso que nos ocupa, el ciudadano H.R.S., solicitó la revisión de la obligación alimentaria a favor de la adolescente de autos, fijada por la Juez Unipersonal No. 4 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 17 de marzo de 2005, cuyo monto fue confirmado en sentencia dictada por la Corte Superior- Sala de Apelaciones de este mismo tribunal en fecha 31-05-2005, en virtud de que la pensión alimentaria aumenta a medida que aumenta el salario mínimo, el cual aumenta todos los años, lo cual lo ha perjudicado, por su salario solo aumenta cuando se aprueba en la contratación colectiva, aunado al hecho que la pensión anterior fue calculada tomando en cuenta sus horas extras, pero hoy en día sus condiciones físicas no son las mismas, debido a las complicaciones que tuvo por las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido dos veces por la próstata; y que su cónyuge es una persona enferma que no trabaja y tiene que sufragar solo todos los gastos de la casa, mas la cancelación de un préstamo que le otorgaron para la compra de una vivienda, que le aprobaron por el salario que devengaba en mayo de 2006.

La demandada no compareció a dar contestación a la demanda, ni compareció en el lapso probatorio a probar algo que le favoreciera, operando de esta manera en su contra la Confesión Ficta, institución contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento, norma aplicable en forma supletoria por no existir disposición expresa en la LOPNA, que regule tal situación procesal, ya que se verificaron los supuestos que establece el referido artículo con respecto a la confesión ficta, a saber:

a.- Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del lapso indicado,

b.- Que la pretensión no sea contraria a derecho de petición del demandante; y

c.- Que el demandado no haya probado nada que le favorezca durante el lapso probatorio, a los fines de hacer la contraprueba a los hechos alegados por la parte actora.

Con este antecedente, esta Juzgadora pasa a a.s.s.c.c. lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte…

.

De la norma transcrita se desprende que para que proceda la revisión de la pensión alimentaria deben reunirse dos condiciones: 1. Que exista una decisión dictada por la autoridad judicial competente que haya fijado el monto correspondiente a la obligación alimentaria; y, como consecuencia de la anterior; 2. Que hayan cambiado los supuestos conforme a los cuales esa autoridad judicial dictó la referida decisión.

Aun cuando contra la demandada operó la confesión ficta antes mencionada, la parte actora promovió y evacuó pruebas con las cuales demostró: Que la pensión

alimentaria a favor de la adolescente de autos, fue fijada en sentencia definitivamente firme dictada por la Juez Unipersonal No. 4 de esta Sala de Juicio y Tribunal, en fecha 17 de marzo de 2005, previendo su aumento automático en la misma proporción que aumente el salario mínimo de los trabajadores del país, cuyo monto fue confirmado por la Corte Superior- Sala de Apelaciones de este mismo tribunal en fecha 31 de mayo de 2005.

Ahora bien, se evidencia que el ciudadano H.R.S., no labora en la misma empresa en la cual laboraba al inicio del proceso, y actualmente labora en la empresa PDVSA, donde devenga un salario variable, en virtud de que devenga un sueldo básico semanal, pero le son canceladas otras asignaciones de forma variable, es decir, unas semanas las recibe y otras no, en consecuencia, la pensión fijada en salario mínimos por la Juez Unipersonal No. 4, debe ser modificada y fijarse en porcentaje, tomando como base el salario que devengue en el mes respectivo, porque a todas luces es dificultoso calcular la pensión alimentaria en salarios mínimos cuando el obligado no devenga un salario fijo, aun cuando éste posee salario básico, no se deben dejar a un lado las demás asignaciones, porque de lo contrarió se vería desmejorada la pensión alimentaria de la adolescente de autos.

Tomar en cuenta el salario integral del obligado alimentario, es lo mas beneficioso para la adolescente autos, y en virtud de que el mismo varia semanal y mensualmente, considera esta Juzgadora que lo mas conveniente, es transformar la pensión alimentaria de salarios mínimos a porcentaje, y preverse un aumento automático en la medida que aumente su salario y no en la medida en que aumente el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, como se dispuso en la sentencia objeto de la presente revisión, porque si aumenta el salario mínimo y no aumenta el salario del obligado, se le ocasionaría un grave perjuicio al mismo, en detrimento de su estilo de vida, puesto que él también tiene necesidades propias que satisfacer, así como gastos y erogaciones a su cargo, todo lo cual no se encuentra prohibido por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en su articulo 369, que establece:

…(omisis) La cantidad a pagar por concepto de obligación de manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos”.

Asimismo, el demandante demostró que posee una carga familiar como es su cónyuge ciudadana J.G., quien padece de lesiones en ambas rodillas y en la columna lumbar, por lo que debe ser tomada en cuenta al momento de fijar el monto de la obligación de manutención en el presente fallo. Igualmente demostró que fue sometido en dos oportunidades a intervención quirúrgica de la próstata y requiere de estudios debido a la posibilidad de recidiva de la estrechez uretral.

De lo anterior se constata, que los supuestos conforme a los cuales se dictó la sentencia anterior han cambiado, configurándose de esta manera los dos supuestos que establece el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, debe ser declara procedente en derecho la presente revisión de sentencia de obligación de manutención. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 2, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la solicitud hecha por la ciudadana N.J.D.S., en fecha 11 de octubre de 2007, con respecto a la nulidad del acto de admisión de la demanda, la citación, el acto conciliatorio y en consecuencia improcedente la reposición de la causa al estado de que el demandado presente la demanda con la corrección de los requisitos no cumplidos. b) CON LUGAR la demanda de REVISIÓN DE SENTENCIA POR DISMINUCIÓN OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, intentada por el ciudadano H.R.S., en contra de la ciudadana N.J.D.S., a favor de la adolescente de autos, ya identificados; b) SE MODIFICA la pensión alimentaria fijada por este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 04, en fecha 17 de marzo de 2005 de mayo de 2002, a: La cantidad equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%), del salario integral mensual que devenga el ciudadano H.R.S., luego de realizadas las deducciones legales, como trabajador al servicio de la empresa PDVSA. En el mes de septiembre de cada año, para cubrir los gastos de útiles escolares, y aquellos propios del inicio del año escolar, se fija la cantidad equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%), de lo devengado por el ciudadano mencionado por concepto de Bono vacacional, mas el cien por ciento (100%) de lo que le pueda corresponder a la adolescente de autos por concepto de ayuda de útiles escolares. Asimismo, en el mes de diciembre, para los gastos de navidad y fin de año, se fija la cantidad adicional equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%), de lo devengado por el ciudadano H.R.S. por concepto de utilidades.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. I.H.P.

La Secretaria,

Abog. M.M.P.

En la misma fecha, siendo las 10:40 a.m., previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 348. La Secretaria.-

Exp.10546

IHP/no*