Decisión nº 039-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 9 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 4

Caracas, 09 de febrero de 2011

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2605-11.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M. Y E.B., defensores del ciudadano J.L.H., en contra de la decisión dictada el 03 de diciembre del 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 26 de enero de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M. Y E.B., defensores del ciudadano J.L.H., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.56

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto razonado de la medida judicial privativa de la libertad, dictado el 3 de diciembre de 2010, Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó:

…

HECHOS ATRIBUIDOS AL IMPUTADO

El ciudadano J.L.H., prometió a los ciudadanos E.A.R.Q., DANNIS E.G.R., J.J.G. RODRIGUES, ORMAR O.G.R., R.M.C.D.S. Y E.Q.F., la adjudicación de una vivienda en la urbanización Cacique Tiuna, complejo habitacional que es desarrollado por el Ejecutivo Nacional, para ello, el ciudadano J.L.H., exigió a estas personas a quienes presuntamente se les adjudicaría vivienda, el pago de ciertas cantidades de dinero.

Es así como el ciudadano E.A.R.Q., el día 18 de Noviembre de 2009, hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo), recibiendo la promesa que la vivienda sería adjudicada antes de culminar el año 2009, luego en el transcurso del año 2010, el imputado le informó que la vivienda sería adjudicada para el mes de Agosto del año que discurre; aunado a ello, el imputado de autos, se presentó a su vivienda conjuntamente con otras dos (02) personas que portaban carnet de identificación del entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, a los fines de tomar sus datos para la presunta adquisición de viviendas.-

El ciudadano DANNIS E.G.R., a finales del año 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de quince mil bolivares fuertes (BsF. 15.000, oo), siendo conducido además por el imputado hasta Fuerte Tiuna, donde aportó sus datos para la adjudiciación de la vivienda, siendo que después de esa fecha, solo ha recibido evasivas del imputado de autos, en cuanto a la vivienda ofrecida.-

El ciudadano J.J.G.R., en el mes de Noviembre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de catorce mil bolivares fuertes (BsF. 14.000,oo), manifestándole para ello el imputado que prestaba servicios para la 35 brigada de Policia Militar del Ejercito Nacional Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encargada de la entrega de la vivienda..

El ciudadano O.O.G.R., en el mes de Octubre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (Bsf. 8.000, oo), manifestándole para ello el imputado que prestaba servicios para la 35 Brigada de Policía Militar del Ejercito Nacional Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encargada de la entrega de las viviendas; al pretender ubicarlo a los fines de verificar la situación de la promesa del imputado, no lograba ubicarlo porque suministraba direcciones falsas.-

La ciudadana R.M.C.D.S., en el mes de Noviembre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo), manifestándole para ello que la adjudicación de la se realizaría con la ayuda de un efectivo militar de nombre O.E.B..-

La ciudadana E.Q.F., en el mes de Julio de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo).

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

El representante del Ministerio Público, estimó que el ciudadano J.L.H., se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal.

En tal virtud, este Juzgado reproduce las consideraciones esbozadas al momento de resolver la excepción que como obstáculo al ejercicio de la acción interpuso la defensa del imputado de autos, estimando con ello que estamos en presencia del delito de ESTAFA EN GADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Peal.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

Se observa que el ciudadano J.L.H., se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462. en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, tornándose procedente la medida decretada en su contra, en virtud de las entrevistas rendidas por los ciudadanos E.A.R.Q., DANNIS E.G.R., J.J.G.R., ORMAR O.G.R., R.M.C.D.S. y E.Q.F., en las cuales se deja constancia de las circunstancias fácticas bajo las cuales se produjo la entrega de dinero, al ciudadano J.L.H., a los fines de obtener como contraprestación la adjudicación de una vivienda en la urbanización Cacique Tiuna, la cual es desarrollada por el Ejecutivo Nacional, debiendo destacar que siendo viviendas desarrolladas por el Estado Venezolano, solo la institución a cargo de la ejecución del proyecto bajo las modalidades descritas por el propio Ejecutivo Nacional, será el encargado de su venta o adjudicación, de allí que mal podría el imputado de autos, disponer de sus adjudicación y menos aún, solicitar el pago de cantidades de dinero para la obtención se las (sic) viviendas.

A juicio de la defensa, estos elementos de convicción procesales a los cuales se hizo referencia anteriormente, por si solos son insuficientes a los fines de acreditar la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; discrepando el juzgador de tal planteamiento, toda vez que existe un señalamiento directo por parte de las víctimas hacia el ciudadano J.L.H., como la persona que por medio de artificios los indujo en error, a los fines que pagaran ciertas cantidades de dinero con el fin de adjudicarles una vivienda.

En base a estos elementos de convicción procesal, el juzgador estima que se encuentran llenos los extremos legales objetivos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la existencia del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código penal, así como la participación del ciudadano J.L.H., en el mencionado delito en calidad de autor, ello en perjuicio de los ciudadanos E.A.R.Q., DANNIS E.G.R., J.J.G.R., ORMAR O.G.R., R.M.C.D.S. y E.Q.F..

Sobre el supuesto dispuesto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal discrepa de lo señalado por la defensa, en el sentido que para estimar acreditada la presunción de peligro de fuga, deben de concurrir acumulativamente todos los extremos del artículo 251 ejusdem, e igualmente, para estimar acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben de concurrir acumulativamente todos los extremos del artículo 252 ibidem. Lo que se debe de concurrir acumulativamente, son todos los extremos (numerales 1, 2 y 3) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, obedece a un examen subjetivo que debe realizar el Juez, el cual puede estar perfectamente fundado en uno o varios extremos de estos artículos (251 y 252).

Ahora bien, refiriéndonos a la presunción de peligro de fuga, debemos de señalar que la norma macro de referencia a los fines de la imposición de una medida de coerción personal, se encuentra estatuida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de proporcionabilidad, orientado al juzgador que dicha proporcionalidad viene dada por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, de lo cual debemos de inferir que la magnitud de la pena que podría llegar a imponer, no es el único parámetro subjetivo a valorar para estimar como acreditada la presunción de peligro de fuga, también para ese fin tenemos la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio del juzgador se encuentra acreditado en el caso bajo estudio, toda vez que la actividad delictual del imputado, estuvo dirigida en contra de seis (06) víctimas que hasta la fecha se encuentran perfectamente identificadas en las actuaciones, cada una de las cuales hizo entrega al imputado, de cierta cantidad de dinero.

Así tenemos que el ciudadano E.A.R.Q., hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000,oo); el ciudadano DANNIS E.G.R., hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,oo), el ciudadano J.J.G.R., hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de catorce mil bolívares fuertes (BsF. 14.000,oo), el ciudadano O.O.G.R., hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (BsF. 8.000,oo); la ciudadana R.M.C.D.S., hizo entrega al imputado de autos de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000,oo); y E.Q.F., hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (18.000,oo).

Conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, conforme al numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito judicial Penal de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.H., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 45 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Técnico en Estadísticas de Salud, hijo de L.M. (v) y de R.S. (f), residenciado en urbanización Ciudad Miranda, Manzana 19, casa 19, primera etapa, Charallave, Estado Miranda, titular de la cédula de identidad N° V-6.324.051; por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal. Todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis…

.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los apelantes, abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M., Y E.B., en su condición de defensores privados del ciudadano J.L.H., expusieron en el escrito de apelación lo siguiente:

…PUNTO PREVIO

CAPITULO II

DEL DAÑO IRREPARABLE POR LA REITERADA

VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS

FUNDAMENTALES Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

El articulo 447 del Texto Adjetivo Penal en sus ordinales 4° y 5° faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la como de cualquier acto constitutivo a ella, o que produzcan la violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucionalmente como Procesal, así como las que declaren la procedencia de una MEDIDA Cautelar Privativa de Libertad.

Ciudadanos Magistrados, en el presente caso que nos ocupa al momento de ser aprehendidos nuestros representados, no hubo flagrancia alguna, ni mucho menos Orden de Captura legítimamente expedida por un Órgano Jurisdiccional, ni siquiera fue previamente agotado la citación ante el Órgano detectivesco que recibió la denuncia, queriendo hacer entender el Respetable Juez hoy Recurrido en sus pronunciamientos que unos supuestos hechos que emanan desde noviembre del año 2009, a su Juicio, configuran una CUASI FLAGRANCIA de conformidad con el articulo 248 del texto Adjetivo Penal, entrando en franca contradicción, pues una vez concedida la palabra al Ministerio Público, el mismo reconoció que no estábamos en presencia de una flagrancia, ni cuasi flagrancia, ni ante una aprehensión bajo una orden de Captura, sino que aludió la sentencia 526 del año 2001 en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Iván Darío Rincón Urdaneta, solicitando al Ciudadano Juez se declarara la aprehensión NULA por ser violatoria del artículo 44 Constitucional, pero a tenor de lo indicado en la referida jurisprudencia citada supra, y amen de los elementos de convicción se decretara la Medida Privativa Preventiva de la Libertad en contra de nuestro patrocinado…(omissis)..

Ahora bien, esta defensa en el momento de su exposición, le señaló muy respetuosamente al Honorable Juez hoy motivo del presente Recurso de Apelación que de conformidad con el inciso 334 del Texto Patrio Fundamental se apartara de la Jurisprudencia alegada por la Vindicta Publica por que (sic) la misma colide con la Carta Fundamental P.B., pues una Jurisprudencia es una mera interpretación de una N.J., y que en el caso que nos ocupa, se interpreta que amen de existir flagrante violación del artículo 44 Constitucional, se debe declarar NULA la aprehensión del imputado, pero si emergen elementos de convicción del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, podrá a criterio el Juzgador decretar la Privación Preventiva del imputado.

Ante las premisas explanadas bien vale la pena citar la Jurisprudencia en Sala Constitucional de fecha 14 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, sentencia distinguida con el número de esta Sala Constitucional Nro. 1309 la cual entre otras destaca;… De acuerdo al contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es un derecho inviolable…(omissis)…

Todas estas situaciones expuestas Ciudadanos Magistrados, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales como los son el Debido Proceso y Derecho a la defensa, el cual es un derivado del primero de los mencionados, por una detención ilegal, convertida en legal a mi defendido, que dio origen al presente proceso, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de nuestro patrocinado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra:..(omissis)…

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A- quo con sus pronunciamientos, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, y dicte LA LIBERTAD de nuestro patrocinado, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 196 del texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO

Esta Defensa muy respetuosamente discrepa de la Medida Privativa Preventiva de Libertad que se le dicto a nuestro patrocinado en fecha 03 e diciembre de 2010 por cuanto para dictar la misma el Juez consideró lo que parcialmente se transcribe:…(omissis)…

Así las cosas de lo anteriormente transcrito se desprende que el Honorable Juez de Control solo se limitó a considerar que se encontraba satisfechos los tres cardinales recogidos en el Artículo 250 del Texto Adjetivó Penal, es decir, consideró según se desprende de lo arriba transcrito de la decisión referida por el Juez hoy recurrido, que habían fundados elementos de convicción para estimar que nuestro fundado era autor de un hecho punible y como lo indica el ordinal tercero del mencionado Artículo, que había una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, a criterio de esta Defensa el Honorable Juez obvió y por ende incurrió en una falta de fundamentación en su decisión de lo consagrado en los Artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal específicamente lo consagrado en el Parágrafo Primero del citado Artículo 251 del COPP que consagra: “…(omissis)…”.

Del anterior Artículo paso por alto en su decisión o inobservó el repetible Juez que para considerar el peligro de fuga no solo se debió fundar el mismo en el Artículo 250 Ejusdem, es decir, haciendo solamente valer la pena que se podría llegar a imponer lo cual como lo manifiesta su decisión lo apreció de manera subjetiva, pues para poder considerar que concurre peligro de fuga el Juez de forma amalgamada deberá tomar en cuenta no solo lo establecido en el artículo 250 sino también lo establecido en el Artículo 251 ambos del Texto Adjetivo Penal, y en tal sentido de las Actas que componen el Expediente del caso que nos ocupa enerva que la precalificación acogida por el ciudadano Juez recae que la precalificación acogida por el ciudadano Juez recae sobre el Delito de Estafa Constitucional Penal En su Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99, el cual prevé en su limite máximo una pena que no excede a los diez años de prisión ello aún tomando en cuenta hasta la mitad en aumento de la pena según se refiere el articulo 99 del Texto Sustantivo Penal, artículo éste el cual dicho sea de paso y a la hora de una supuesta sentencia condenatoria deja a discreción del Juez el aplicar dicho agravante para aumentar la pena desde una sexta parte hasta la mitad del Delito. Es de hacer notar la importancia de lo antes señalado por cuanto el Artículo 462 de la N.S.P. establece una pena de uno a cinco años, y se del límite máximo se sumare el agravante del que contrae el Artículo 99 Ejusdem esta pena se elevaría hasta la mitad como aumenta de la misma.

Adicionalmente a esto debe destacar responsablemente esta defensa el encabezamiento del precitado Artículo 251, el cual establece:…(omissis)…

Del anterior Artículo se desprende que era necesario que el Juez tomara en consideración los siguientes aspectos para considerar que exista el peligro de fuga y dictar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad:…(omissis)…

En cuanto a que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción tenemos que desde que se decretó el Procedimiento Ordinario debe destacar esta defensa que es imposible que pueda destruir, ocultar o falsificar las Actas de Entrevistas que ya existían y constan en el Expediente de las Actas de Entrevista que ya existen y constan en el Expediente de las Supuestas Victimas, éstas están resguardadas por el Ministerio Público.

De igual suerte y siendo que según las mismas Actas de Entrevista las supuestas victimas se destaca que los hechos se iniciaron desde 18 de noviembre del año 2009, todo lo cual indica que desde y hasta la fecha nuestro patrocinado en ningún modo ha influido, amenazado, constreñido a ningún testigo, víctima experto o experta.

Como lo destaca el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, sin entrar a conocer sobre lo taxativamente indicado por nuestro legislador patrio como lo es el adminicular lo previsto en los Artículos 251 y 252 Ejusdem, todo lo cual trae como consecuencia que la resolución judicial que fundamenta esa medida privativa carece de lo exigido por nuestro Legislador específicamente y en forma especial en el Artículo 254 Ordinal Tercero, así como la debida motivación a que se contrae el Artículo 246, trayendo como consecuencia que sea inmotivación recae en lo previsto en el Artículo 253, es decir, que debido a esa inmotivación sea susceptible de nulidad la decisión proferida así como la Audiencia y todos los pronunciamientos realizados por el Juez hoy recurrido, Artículos éstos todos antes mencionados inmersos en el Código Orgánico Procesal Penal, todo por lo cual, viciada como se encuentra la Decisión hoy recurrida, de conformidad con el Artículo 191 solicita esta Defensa que se declare la Nulidad de la Audiencia de Presentación del Imputado así como todos los proferimientos y las decisiones dictadas en la misma, causando los efectos del articulo 196 ambos del texto Adjetivo Penal ordenándose la Libertad del Imputado…(omissis)…

Dichas las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenido de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, especifica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que le hicieron estimar que nuestro defendido es el autor o participe del hecho punible que está investigando y que en consecuencia le llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra del Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además el respetable Juzgador en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:…(omissis)…

Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro defendido, solicita la L.P. del mismo y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado L a L.I., o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 en sus cardinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI COLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO. …(omissis)…

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DE LA CONTESTACION

El Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado N.J.P.F.., expuso en el escrito de contestación lo siguiente:

…(Omissis)… al realizar la contestación de fondo de la recurrida apelación considero válido descartar que la defensa técnica, alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nace elementos para presumir la participación de los imputados en el delito denunciado.

En tal sentido alegan los recurrentes que se contravino lo establecido en el artículo 250, cardinales 1°, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y no motivó la decisión recaída en el presente caso, aludiendo que no es clara la decisión emanada del Juzgado Aquo, por cuanto la Juez solo procedió a plasmar el contenido resumido de algunas actuaciones mas no existe motivación alguna en la cual se fundamenta su sustento a la medida privativa de libertad dictada en contra del ciudadano J.L.H..

Con relación a la postura del ciudadano defensor, quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación denunciada por cuanto, se puede verificar que el juzgado al emitir su decisión dejó sentado la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y al referido expediente reposan una serie de elementos de convicción obtenidos de manera licita que sirvieron al Juzgador para PRE CALIFICAR los hechos y presumir que el ciudadano J.L.H., en el autor o participe del ilícito penal que apenas se encuentra en su fase preparatoria.

Ante las aseveraciones realizadas por la digna defensa, se hace necesario resaltar, es claro que del análisis exegético de la norma invocada ella es consona con la realidad procesal que nos ocupa, por cuanto la ley adjetiva penal se refiere a que la acción no es promovida conforme a derecho debe hacerse un encuadre perfecto en cualesquiera da sus numerales, razón por la cual quien suscribe no entiende a que se refiere el abogado de la defensa al invocar como presupuesto de ilegalidad el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando apenas la causa de marras se encuentra en su fase preparatoria y de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acordado por el Tribunal, esta representación se encuentra realizando todas las diligencias pertinentes a los fines de evidenciar la veracidad de los hechos transcritos en las actas que conforman el expediente.

Por último es importante destacar que el interés fundamental que determina el proceso penal, es el establecimiento de la verdad, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquellas personas que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos…(omissis)…

En tal sentido, el Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o participe en el hecho. siendo que de las actas y sus complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten contra las personas y sus bienes como lo es el caso que nos ocupa.

Por otro lado vale la reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a “…2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3. La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado… Parágrafo Primero: se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas las deposiciones de las víctimas en el presente caso quienes son contestes al afirmar que el hoy imputado les requirió ciertas sumas de dineros con la promesa de que les serian adjudicadas unas viviendas procurándose para si de una manera por demás ilícita y engañosa un beneficio en perjuicio ajeno, motivo por el cual aquellos hechos permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser que persista la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada por el Tribunal de Control, vale decir: el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, es harto conocido que el delito imputado al hoy imputado atenta contra la propiedad…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M. Y E.B., defensores del ciudadano J.L.H., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 03 de diciembre del 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente.

Esgrimen en resumen los recurrentes:

Que, al momento de ser detenido su defendido no hubo flagrancia alguna ni orden de captura legítimamente expedida por un órgano jurisdiccional, sin que se agotara previamente la citación.

Que, se quiere hacer ver que unos hechos que ocurrieron en noviembre de 2009 configuran una cuasi flagrancia, se conformidad con el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, lo cual contradijo lo expresado por el representante del Ministerio Público, quien no indicó que se tratara de una flagrancia ni una cuasi flagrancia.

Que, el Juez de Control aludió la sentencia 526 del año 2001 con ponencia del Magistrado I.R. Urdaneta, para declarar nula la aprehensión, pero dictó la medida privativa preventiva de libertad.

Que, el efecto de declarar la nulidad del acto de aprehensión, conllevaba a que todos los actos subsiguientes fueran nulos.

Que, se le solicitó al a quo que se apartara de según lo dispuesto en el inciso 334 de la Constitución se apartaran de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que al tratarse de una flagrante violación del artículo 44 Constitucional se debe declarar nula la aprehensión, “pero si emergen elementos de convicción del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, podrá a criterio del Juzgador decretar la Privación Preventiva del imputado.

Que, la Jurisprudencia asumida por el a quo le da más valor a los extremos taxativos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, dejando por el suelo la validez de una norma de carácter constitucional como lo es el artículo 44 del Texto Fundamental

Que, ante las reseñadas violaciones ha de anularse la decisión dictada por la recurrida.

Ahora bien, en primer término esta Sala para decidir observa que los recurrentes esgrimen que el a quo en lugar de invocar la sentencia N°526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 09 de abril de 2001, con ponencia de I.R. ha debido declarar la nulidad de la aprehensión y de todos los actos subsiguientes.

Con relación a lo esgrimido por los apelantes ha de observarse que en la aludida sentencia de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia se significó lo siguiente:

…En criterio de esta Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales, sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier otra manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...

Según el contenido del anterior pronunciamiento de la Sala Constitucional, la detención practicada por órganos policiales presuntamente violatoria de garantías constitucionales, no puede ser imputada a los órganos jurisdiccionales, ya que tales violaciones tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, es decir, que según lo expuesto en la anterior sentencia la forma como haya sido practicada la aprehensión no afecta el pronunciamiento de privación judicial preventiva de la libertad que dicte el órgano judicial ante el cual sea presentado el aprehendido, siempre que se hayan cumplido los presupuestos de Ley, lo cual no es óbice para que los funcionarios policiales respondan penal y disciplinariamente por su actuación.

Con relación a lo mismo, alegaron los recurrentes que la referida sentencia no se trata de un criterio vinculante, por lo que el Juez a quo pudo separarse del mismo; en tal respecto, ha de señalarse a los impugnantes que los administradores de justicia son soberanos en la interpretación que hagan de la Ley, pero en tal labor interpretativa es indudable que los precedente jurisprudenciales del más alto Tribunal de la República, sirven de guía a los administradores de justicia, aun en el caso de las sentencias que no tengan el carácter de vinculantes, por lo que el Juez de instancia no estaba obligado a apartarse del criterio asumido en la referida decisión de la Sala Constitucional, y mucho menos a desaplicarla a través del control difuso de la constitucionalidad de las normas, puesto que tal mecanismo previsto en el artículo 334 de la Carta Magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal está destinado a la desaplicación de normas legales más no de sentencias.

Adicionalmente, es pertinente acotarle al recurrente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que tanto la Sala Constitucional, así como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido por vía de jurisprudencia reiterada que la presentación del aprehendido en la audiencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a un acto de imputación formal, pues en dicho acto el Ministerio Público en presencia del Juez informa detalladamente al aprehendido los hechos que se le atribuyen, tal y como se observa en los fragmentos de las sentencias siguientes:

La Sala de Casación Penal en sentencia número 388, del 06-08-09, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, expresó:

“…La audiencia de presentación de aprehendidos configura un acto de persecución penal que inequívocamente atribuye la condición de imputado, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público…”.

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 276 del 20-03-09 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López expresó:

…La audiencia de presentación de aprehendidos equivale al acto de imputación formal pues en dicho acto el Ministerio Público puede expresar detalladamente a los aprehendidos los hechos que motorizan la persecución penal, y otorgar a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica. (Francisco Carrasquero Lopez, 20-03-09, sent Nro 276)...

Advertido lo anterior, estima esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que la nulidad planteada por los recurrentes fue acertadamente declarada sin lugar por el Tribunal de la recurrida, por cuanto la forma en que fue practicada la aprehensión del imputado por el órgano policial no es atribuible al órgano jurisdiccional que acordó su detención ciñéndose a lo previsto en la Ley Adjetiva Penal, según lo esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 526, dictada el 09-03-2001, con ponencia del Magistrado I.R.. Y así se decide.

Decidido como ha sido el anterior punto, observa esta Sala que la decisión recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone el precitado artículo 250 son exigibles a toda medida de naturaleza cautelar, independientemente de su naturaleza, y son conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

Con denuncia común del 01 de diciembre del 2010, tomada ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Tomada al ciudadano E.A.R.Q., quien manifestó entre otras cosas que: “… el día 18 de Noviembre de 2009, hizo entrega al imputado de autos, de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo), recibiendo la promesa que la vivienda sería adjudicada antes de culminar el año 2009, luego en el transcurso del año 2010, el imputado le informó que la vivienda sería adjudicada para el mes de Agosto del año que discurre; aunado a ello, el imputado de autos, se presentó a su vivienda conjuntamente con otras dos (02) personas que portaban carnet de identificación del entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, a los fines de tomar sus datos para la presunta adquisición de viviendas…”.

Con acta de entrevista del 01 de diciembre del 2010 tomada por la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano DANNIS E.G.R., quien entre otras cosas manifestó que: “…a finales del año 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000, oo), siendo conducido además por el imputado hasta Fuerte Tiuna, donde aportó sus datos para la adjudicación de la vivienda, siendo que después de esa fecha, solo ha recibido evasivas del imputado de autos, en cuanto a la vivienda ofrecida...”.-

Con acta de entrevista de 01 de diciembre del 2010 tomada por la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano J.J.G.R., quien entre otras cosas manifestó que: “…en el mes de Noviembre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de catorce mil bolívares fuertes (BsF. 14.000,oo), manifestándole para ello el imputado que prestaba servicios para la 35 brigada de Policía Militar del Ejercito Nacional Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encargada de la entrega de la vivienda…”

Con acta de entrevista de 01 de diciembre del 2010 tomada por la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano O.O.G.R., quien entre otras cosas manifestó que: “…en el mes de Octubre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (Bsf. 8.000, oo), manifestándole para ello el imputado que prestaba servicios para la 35 Brigada de Policía Militar del Ejercito Nacional Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encargada de la entrega de las viviendas; al pretender ubicarlo a los fines de verificar la situación de la promesa del imputado, no lograbas ubicarlo porque suministraba direcciones falsas…”.-

Con acta de entrevista de 01 de diciembre del 2010 tomada por la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la ciudadana R.M.C.D.S., quien entre otras cosas manifestó que: “…en el mes de Noviembre de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo), manifestándole para ello que la adjudicación de la se realizaría con la ayuda de un efectivo militar de nombre O.E. BURGOS….”

Con acta de entrevista de 01 de diciembre del 2010 tomada por la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la ciudadana E.Q.F., quien entre otras cosas manifestó que: “…en el mes de Julio de 2009, le hizo entrega al ciudadano J.L.H., de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000, oo)…”.

Con los anteriores fundados elementos de convicción estima esta Alzada que quedó establecido que el ciudadano J.L.H., pudiera ser autor en la comisión del hecho punible que la atribuye el Ministerio Público, al prometer presuntamente a las víctimas de autos que con una contraprestación de dinero les tramitaría la adjudicación de viviendas en las Residencias Cacique Tiuna, creándoles la falsa expectativa de que con la entrega de las aludidas cantidades de dinero obtendrían vivienda, lo cual conformó un engaño mediante el cual los hizo incurrir en error causándoles un perjuicio patrimonial injusto, encuadrándose tal conducta en el delito de estafa en grado de continuidad previsto en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal.

Con relación al peligro de fuga, según lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el a quo precisó lo siguiente:

Ahora bien, refiriéndonos a la presunción de peligro de fuga, debemos de señalar que la norma macro de referencia a los fines de la imposición de una medida de coerción personal, se encuentra estatuida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de proporcionabilidad, orientado al juzgador que dicha proporcionalidad viene dada por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, de lo cual debemos de inferir que la magnitud de la pena que podría llegar a imponer, no es el único parámetro subjetivo a valorar para estimar como acreditada la presunción de peligro de fuga, también para ese fin tenemos la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio del juzgador se encuentra acreditado en el caso bajo estudio, toda vez que la actividad delictual del imputado, estuvo dirigida en contra de seis (06) víctimas que hasta la fecha se encuentran perfectamente identificadas en las actuaciones, cada una de las cuales hizo entrega al imputado, de cierta cantidad de dinero

.

Ciertamente, tal y como lo indica el Tribunal de la recurrida, en este caso las víctimas de la actividad estafatoria fueron varias, el ciudadano E.A.R.Q., quien manifestó que hizo entrega al imputado de autos de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (BsF. 18.000,oo); el ciudadano DANNIS E.G.R., quien hizo entrega al imputado de autos de la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,oo) el ciudadano J.J.G.R., le entregó la cantidad de catorce mil bolívares fuertes (BsF. 14.000,oo), el ciudadano O.O.G.R., la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (BsF. 8.000,oo); la ciudadana R.M.C.D.S., hizo entrega al imputado de autos de la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes (Bs.F.18.000,oo); y E.Q.F., le entregó al imputado de autos dieciocho mil bolívares fuertes (18.000,oo), por lo que acertadamente el a quo se refirió a la magnitud del daño causado, ya que presuntamente se indujo en error a varias víctimas creándoles la falsa ilusión de que obtendrán vivienda, generándose múltiples perjuicios patrimoniales de manera continuada, además de causarse un daño social grave.

Finalmente, esta Sala considera pertinente traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, ha dejado sentado el carácter de naturaleza procesal que tienen las medidas de coerción personal, según lo siguiente:

Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temprabilidad y jurisdiccionalidad… cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medio una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

Con base a los anteriores razonamientos, al haberse cumplido en la recurrida con los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para afectar provisionalmente la libertad del imputado de autos, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M. Y E.B., defensores del ciudadano J.L.H., en contra de la decisión dictada el 03 de diciembre del 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente, y en virtud de ello se confirma la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M. LEÓN, IDALMIS C.M.M. Y E.B., defensores del ciudadano J.L.H., en contra de la decisión dictada el 03 de diciembre del 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente.

Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad, notifíquese a las partes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero de 2011, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

(PONENTE)

C.S.P.

LA JUEZ, LA JUEZ,

J.T.V.. M.A. CROCE R.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 2605-11

CSP/MAC/JTV/MM/yfe-.