Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 24 de Marzo de 2009

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 24 de marzo de 2009

198º y 150º

PONENTE: M.D.P.P.

EXP. Nro. 2698-09.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por los abogados H.M.L. e IDALMIS C.M.M., abogados en ejercicio y defensores privados del acusado Y.F.G.G., con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero del presente año, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal,

Para decidir, esta Sala observa:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES:

Los abogados H.M.L. e IDALMIS C.M.M., abogados en ejercicio y defensores privados del acusado Y.F.G.G., presentaron recurso de apelación, en los términos siguientes:

…Nosotros, H.M.L. e Idalmis C.M.M.,… Abogados en ejercicio… en nuestra condición de Defensores de Confianza del acusado Y.F.G.G., a quien se le sigue la causa, 509-08 por ante ese Despacho, por la presunta comisión del delito de AGA VILLAMIENTO y SECUESTRO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 460 del Código Penal Venezolano, acudimos en este acto a los f.d.A. como en efecto apelo, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sentencia proferida por este D.J. en fecha 13 de Febrero del año que cursa y discurre, mediante la cual Niega el otorgamiento de la Medida Sustitutiva de Libertad a favor de nuestro patrocinado, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

DEL ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO EN QUE INCURRIÓ LA HONORABLE JUEZ A QUO

Es el caso que en fecha 13 de Febrero del año que cursa y discurre, el Tribunal Décimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vista la decisión proferida en fecha 04/11/2008, por la Sala N° 06 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual anula el fallo emitido por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones, ordenando en consecuencia que otro Juzgado distinto al que dictó, el fallo anulado, se pronuncie sobre la procedencia o no de la Medida Solicitada por el defensor del Acusado L.J.G.V., negó el Decaimiento de la Medida Privativa cuando era una orden que debía acatar de inmediato, llamando poderosamente la atención a esta Representación, que aún así, la Juez A qua sobrepasó para decidir el lapso establecido por el Legislador en el articulo 1 77 de la Ley Adjetiva Penal, escudándose pese a haber transcurrido dicho lapso, en: “…la imposibilidad de verificar simultáneamente todos los procedimientos, los que se van resolviendo en orden de llegada, con prontitud las causas con detenidos, según ha sido establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, caso E.M., y todo que en el presente caso es de un voluminoso expediente, además de las múltiples incidencias que se han suscitado ... " (Subrayado y Negrillas nuestras).

Tal actitud de la Juez conocedora del presente asunto denota una flagrante Violación en primer lugar de la Tutela Judicial Efectiva, que tal como lo ha establecido nuestro m.T., es una Garantía de Amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los Órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado; es decir, no solo el Derecho de Acceso, sino también el Derecho a que cumplidos los Requisitos establecidos en las Leyes Adjetivas, los Órganos Judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, y mediante una decisión dictada en Derecho, determinen el contenido y la extensión del Derecho deducido, allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la Justicia por Formalidades no esenciales y que el Proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia, tal como lo prevé el articulo 257 de Nuestra Carta M.F.; Justicia que debe ser Expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o Reposiciones inútiles.

Por otra parte la Juez 16° en Funciones de Juicio atentó o violentó la obligación establecida en el articulo 6 de la Ley Adjetiva Penal, y a la cual se encuentran sujetos todos los Jueces de la República, quienes por mandato de la n.U.S. mencionada, no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión, y si lo hicieren incurren en Denegación de Justicia, incumpliendo flagrantemente la ciudadana Juez del Juzgado 16° en funciones de Juicio, con la función que ejerce en nombre del Estado y para la cual fue investida de Autoridad, como lo es la Sana Administración de Justicia. Asimismo quebrantó con su actitud los lapsos procesales, los cuales son de Orden Público, no pudiendo relajarse y SIempre se computaran a favor del Justiciable, generándose, de esta manera un gravamen a nuestro patrocinado.

CAPITULO 1

DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Establece el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Recurso de Apelación se interpondrá, dentro de los cinco días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, desde la feclw de su notificación. Y, siendo el ea o que en fecha 20 de Febrero del afio que cursa y disCLlrre esta defensa e dio por notificada tácitamente, al interponer escrito solicitando copias relacionadas con las actuaciones, es por ello, que de manera clara el preser::e recurso resulta totalmente temporáneo.

CAPÍTULO 11 DE LOS HECHOS

En Fecha 22 de Junio del año 2005 fue aprehendido nuestro defendido por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por encontrarse presuntamente relacionado con la causa N° 0654.070, aperturada en fecha 18-06-2005, motivo por el cual es presentado por el Fiscal 1210 del Ministerio Público ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 10 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículo 406 Ordinal 10 en relación con el segundo aparte del artículo 80 Ejusdem, y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 Ibidem, decretando la Instancia en Funciones de Control Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo pautado en los artículos 250 ordinales 1°, 2° Y 3°, 251 ordinales 2° y 3° Y parágrafo primero y 252 ordina12°; todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Artículo 44 de Nuestra Carta M.f. en su numeral primero establece la inviolabilidad de la L.P. en los siguientes términos:

Artículo 421-. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in (raganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y oclw lwras a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso ... " (Subrayado y Negrillas de la Defensa).

Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 nos define claramente lo que se entiende por flagrancia en los siguientes términos:

Artículo 248. Definición. ((Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometer se. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor Público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

(Subrayado y Negrillas de la Defensa)

De lo trascrito se aprecia que la Constitución claramente establece que la privación de libertad solamente procederá por orden judicial o cuando la persona sea sorprendida in fraganti, asimismo el señalado artículo de la Ley Adjetiva Penal, nos da la definición de flagrancia, estableciendo situaciones que describen la misma y que si nos circunscribimos a analizar, los hechos objeto del presente proceso no encuadran en ninguno de los casos que definen la flagrancia y que han sido motivo de discusión de la Doctrina y Nuestro M.T.; toda vez que en primer lugar, en el presente caso los hechos acontecieron en fecha 18 de Junio de 2005, siendo detenido nuestro patrocinado el 22 de Junio del año 2005, por lo tanto no podemos hablar si nos remitimos al primer supuesto previsto en el artículo 248, de flagrancia, ya que no estamos en presencia de un hecho que se estaba cometiendo o que acababa de cometerse, tampoco constan en las actuaciones que nuestro representado se veía perseguido por algún Órgano Policial, la víctima o el clamor público, ni se le sorprendió poco después de verificarse el hecho, ni el mismo lugar ni siquiera cerca, ni mucho menos con armamento alguno ni ningún instrumento u objeto que fundadamente permitieran presumir que es el autor de los supuestos hechos, por lo que por en vista de ello queda descartado que estemos en presencia de un aprehensión flagrante que es la única forma, además de la existencia de una Orden Judicial que un ciudadano pueda ser privado de su libertad; y ya tocado el punto de la Orden Judicial, es importante acotar, que tampoco esta fue solicitada ante un Juez de Control, para detener al ciudadano Y.F.G.G., menoscabándosele con tal actuación su Derecho a la Libertad estatuido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias de la Sala de Constitucional, de fechas 19-02-2008 y 21-02-2008, con ponencia de los Magistrados F.C. y Marcos Tulio Dugarte, ratifican el criterio sostenido por la Sala respecto al Derecho a la Libertad, estableciendo que:

" ... De acuerdo al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es un Derecho Inviolable; asimismo, consagra dicha norma que toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión ;udicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito. Ese derecho a la libertad es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir, que es el derecho más importante después del derecho a la vida ..)"

... Omisis

Es decir; nuestro m.T. es claro al ratificar que lo único que justifica que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es una Orden emanada de un Tribunal Competente o que el mismo sea capturado en fragancia, aunado a que el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal le permitía al Ministerio Público, fundamentando la extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurrieran los supuestos previstos en la citada norma, solicitar al Juez en Funciones de Control por cualquier medio idóneo, que hoy en día con el avance de la tecnología son múltiples, la aprehensión de Y.F.G., si es que consideraba que tenia suficientes elementos para presumir que nuestro defendido es el autor o partícipe de los hechos que se le están imputando, preguntándose en consecuencia esta Defensa: ¿Por qué contando el Ministerio Público con esa facultad y todos los medios necesarios no lo hizo?

Otro aspecto que es menester hacer notar, es la Omisión de la imputación por parte del Ministerio Público en la investigación que estaba desarrollando, y en la cual a su parecer se encontraba presuntamente implicado nuestro patrocinado; esto ciudadano Juez, vulnera en primer lugar, el derecho a la defensa estatuido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera atenta contra Derechos fundamentales del p.p. como el Debido Proceso, razón por la cual el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el p.p. venezolano, encontrándonos en el presente asunto, que la acusación consignada por la Vindicta Pública no fue precedida por el acto formal de imputación de los delitos atribuidos al ciudadano Yonnan F.G., decretando aún con estas violaciones de los derechos y garantías tanto procesales como constitucionales que amparan a nuestro patrocinado el Juez a cargo del Tribunal, ERRÓNEA E INEXCUSABLEMENTE Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del hoy Acusado Y.F.G., habiendo transcurrido desde esa oportunidad hasta la presente fecha: (03) AÑOS, OCHO (08) MESES Y NUEVE (09) DÍAS.

Dentro de este mismo marco, la doctrina ha establecido que: "la Defensa solo puede ser eficaz en la medida en que el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen a este primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en fonna clara, precisa y concreta la acción. atribuida y todas la circunstancias ;Uridicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito, o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación. .. " Schonbohm, Horst y Losing, Norbert. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania.) (Subrayado y Negrillas de la Defensa)

Siguiendo este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido los siguientes criterios:

1 Sentencia N° 477 de fecha 16/ 11/2006, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado:

"Conforme a lo Dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado esa toda persona a quien se le señale como autor a partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así, la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p. ( ... ) De tal manera que para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad contra una determinada persona, esta ya debe de haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación ( ... ) El referido Juzgado en funciones de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer las causa a la fase de investigación para que la ciudadana ( ... ) pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesta formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medos adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela/u.)" (Subrayado y negrillas de la Defensa)

2 Asimismo, la Sentencia N° 500 de fecha 08/08/207, emanada de la misma Sala de Casación Penal, con ponencia del mismo Magistrado Héctor Coronado, se adujo:

…De lo expuesto se evidencia que a la ciudadana ( ... ) se le vulneró la garantía fundamental al debido proceso, patentizados en el derecho a la defensa y a ser oída, por cuanto el representante de Ministerio Público encargado de la investigación, no le notificó que en su contra se adelantaba una investigación, y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad penal, para así poder realizar con todas las formalidades de ley el acto de imputación, indicándole además que debía estar acompañada desde el primer acto de la investigación de un defensor de confianza, previamente juramentado ante el Juez de Control ( ... ) El acto reimputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, esta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación (on)" (Subrayado y negrillas de la Defensa)

De todo lo expuesto se desprende, que la Ausencia del acto formal de imputación coloca al Acusado Y.F.G., en una situación de indefensión que lesiona el Derecho Fundamental que tiene toda persona a defenderse, lo cual constituye un requisito de improcedibilidad de la Acción Penal, y así ha quedado sentado en Jurisprudencia de nuestro mas Alto Tribunal, ya que el escrito acusatorio no solo debe cumplir con los requisitos formales, para que pueda ser admitido, sino que además debe cumplir con los pasos procesales que son previos a la interposición del mismo, constituyendo la falta de imputación de los delitos establecidos en el escrito de acusación, un VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN INTERPUESTA, a tenor de lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: "serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." (Subrayado y Negrillas de la Defensa).

Posteriormente en fecha 07/08/2005, es presentado el escrito acusatorio por el Fiscal 1250 del Área Metropolitana de Caracas, habiéndose verificado el Acto de Audiencia preliminar en fecha 18 de Octubre del año 2005, admitiendo totalmente en esa oportunidad la Juez de la causa, la acusación presentada por la Fiscalia del Ministerio Público, de confinidad con lo previsto en el articulo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de AGA VILLAMIENTO y SECUESTRO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 460 del Código Penal Venezolano, dictándose en consecuencia el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

Una vez más Honorables Magistrados, muy respetuosamente señalamos que nuestro representado fue víctima de violaciones de sus garantías tanto constitucionales como procesales, por cuanto no debió ser admitido ese Acto Conclusivo ya que cuando nos remitimos al capitulo correspondiente al Precepto Jurídico aplicable de la acusación, se le imputa al ciudadano Y.F.G. los Delitos de AGA VILLAMIENTO y SECUESTRO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 460 del Código Penal Venezolano, hechos punibles de los cuales no tenia conocimiento nuestro patrocinado, ya que el mismo fue traído al presente proceso por dicho titular de la Acción Penal, por los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 10 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículo 406 Ordinal l° en relación con el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, y Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 Ibidem, quebrantándose de esta manera el tan mencionado Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Principio de Igualdad, consagrado en el articulo 49 Constitucional y articulo 12 de la Ley Adjetiva Penal

Asimismo, no se explica ni puede entender con todo respeto esta Defensa, el hecho de que el Fiscal 1250 del Ministerio Público en fecha 20 de Septiembre de 2005 presenta escrito ofreciendo Nuevos Medios de Prueba, fundamentándose en el articulo 328 ordinal 80 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mal puede aducir que tuvo conocimiento de las mismas con posterioridad a la Audiencia Preliminar, además de no señalar la Pertinencia, necesidad y utilidad de las mismas como lo exige el ordinal 5° del Artículo 326 Ejusdem, y lo que es peor aun que hayan sido admitidas por el Juez de Control, colocando esta situación a nuestro representado en un estado de desigualdad e indefensión en el p.p., configurándose una vez más ante esta situación un vicio de nulidad absoluta a tenor de lo estatuido en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Dentro de otro orden de ideas, observa esta parte que pese a que ha sido solicitado en numerosas oportunidades el Decaimiento de la Medida Privativa. Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano Y.F.G., Y la misma ha sido negada todas la veces que así ha sido solicitado, llama poderosamente la atención, como es que en fecha 14 de Agosto del año que cursa y discurre se le concedieron al hoy acusado S.J.V.A. las medidas cautelares previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la presentación periódica cada ocho (08) días ante el Tribunal y la prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, no entendiendo esta Defensa como si estamos hablando de los mismos hechos y condiciones, le es negada al acusado Y.F.G., por lo que necesaria e imperiosamente surgen las siguientes interrogantes: ¿Dónde queda el principio de igualdad y la no discriminación establecido en el artículo 21 Constitucional y 12 de la Ley Adjetiva Penal.? ¿ Y el efecto extensivo a que se contrae el artículo el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal?, si por mandato de esta última norma en los casos en que existan varios imputados o estemos en presencia de delitos conexos, lo interpuesto en interés de uno de los imputados se extenderá a los demás en lo que les favorezca, siempre que estén en la misma situación y le sean aplicables los mismos motivos, sin que en ningún caso los perjudique. Entonces si hablamos de los mismo hechos, y más favorable aún para nuestro defendido solo se le acusa por los delitos de AGA VILLAMIENTO y SECUESTRO, mientas que al ciudadano S.J.V.A. además de los delitos adjudicados a nuestro patrocinado, se le acusa por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, siendo lo correcto y ajustado a Derecho que al ciudadano Y.F.G. también se le extendiera la medida otorgada a favor del acusado S.V., ¿Por qué no fue así acordado por el Juez del Tribunal de Juicio Vigésimo Primero?

CAPITULO 111

PRIMERA IMPUGNACION. SU FUNDAMENTACION y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE:

"DE LA ERRONEA FUNDAMENTACIÓN POR PARTE DEL JUEZ A QUO DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD"

Con Fundamento en, lo establecido en el ordinal l 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna de la decisión del Tribunal; por las siguientes consideraciones a saber:…

…que transcurrido el lapso establecido como máximo por el Legislador para la duración de la medida de Coerción Personal, sin que el retardo sea producto de tácticas dilatorias imputables al justiciable o a su. defensa, lo cual se acredita previo análisis pormenorizado de las actuaciones que conforman el expediente, y verificados como se encuentran los extremos del articulo 244 de la Ley Adjetiva Penal, sin que el Ministerio Público haya solicitado en su oportunidad legal la Prórroga Respectiva, lo ajustado a Derecho es decretar el decaimiento de la Medida de Coerción Personal que pesa en contra de nuestro patrocinado Y.F.G.G., y en consecuencia ordenar su INMEDIATA LIBERTAD, dando así cumplimento a lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la Doctrina y Jurisprudencia Reiterada y P.d.N. A1ádmo Tribunal.

En otro orden de ideas, es menester destacar el anteriormente mencionado Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente... S'(negrillas son mías).

De igual forma el articulo 2S Constitucional expresa: “... Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados pro esta constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa ordenes superiores ... "(negrillas son mías). Las referidas disposiciones constitucionales, están íntimamente ligadas con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al administrador de justicia a efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas, de las cuales es claro y contrayente que incumplió la Juez A quo en el presente caso, muy respetuosamente, a criterio de esta Defensa, lo que acarrea LA NULIDAD ABSOLUTA de la Fundamentación de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los articulas 190,191 Y 197 del Texto Adjetivo Penal, Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR

La motivación de las sentencias judiciales y en general de toda providencia judicial está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia.

Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez el tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos pertinente que el afectado con la determinación pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de doble instancia.

Expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo

Siguiente:

"Artículo 173. Las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o autos fundados. Bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente... " (negrillas son nuestras).

CAPÍTULO V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ESTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

De conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal penal, esta Defensa Promueve toda y cada una de las actuaciones y piezas que conforman la presenta causa, Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO V DELPETITUM

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR en la definitiva, acordándose en consecuencia se decrete el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que presa en contra del acusado Y.F.G., Y sea decretada su inmediata libertad, en virtud de haber transcurrido el plazo máximo establecido por el Legislador para la duración de una Medida de Coerción Personal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado a los artículos 49 y 51 ejusdem...(omisis).

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

El abogado F.E.N.C., en su condición de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

…Yo, F.E.N.C., actuando en mi carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Quinto (125°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales,… procedo según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a dar contestación al RECURSO DE APELACION, interpuesto por los Abogados H.M.L. E IDALMIS C.M.M., Defensores Privados del acusado Y.G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Febrero de 2009, por ese Órgano Jurisdiccional, a través de la cual declaró sin lugar el Decaimiento de la Privación Judicial Preventiva de la libertad a la que se encuentra actualmente sometido su defendido,….

DE LOS HECHOS Y DEL PROCESO:

La presenta investigación se inicia el día 18-06-05, mediante Trascripción de novedades suscrita por el Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejo constancia de lo siguiente: " ... HORA: 07:00. NOTIFICACION DE PERSONAS MUERTAS (09) Y (10): Se recibe la misma de parte del funcionario J.G., credencial17.613, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, informando que en el viaducto se encuentran los cuerpos sin vida de dos personas presentando heridas por arma de fuego desconociendo detalles al respecto.

Es así ciudadanos Magistrados, como el día viernes 17 de junio de 2005, en horas de la tarde el ciudadano S.J.V.A., le efectuó una primera llamada telefónica a su amigo incondicional y hermano de religión, L.H.M.G., quien tenía pocos días de haber llegado de la ciudad de Nueva York, a través de la cual lo invitaba para una fiesta en horas de la noche de ese mismo día, quedando en verse en el restaurante "Caracas de Ayer", ubicado en la Avenida Principal de Las Mercedes, posteriormente le efectuó dos llamadas más reiterándole la proposición e insistiendo que lo esperara. Además este ciudadano S.V., siendo aproximadamente las cuatro y media de la tarde igualmente realiza una llamada telefónica, pero esta vez, a su cuñada K.M.Á.B., con quien siempre salía, para invitarla a una discoteca en Las Mercedes, quedando en verse a las siete y media de la noche en la parada de autobús cerca de la casa donde reside la misma, ubicada en la Urbanización La Mantuana, Calle Colectora Dos, casa número 17, Quinta Chede, Turmero, estado Aragua.

Efectivamente a la hora y en el sitio acordado, Simón la pasó buscando en un . vehículo Mazda 6, de color negro, placas GCF75P y posteriormente se trasladaron a la ciudad de Cagua a buscar al ciudadano Y.F.G.G., luego se dirigieron hacia la ciudad de Caracas.

4.- En el trayecto de Cagua a Caracas, S.A., se comunica por cuarta vez con el ciudadano L.H.M.G., (hoy occiso), para confirmar su asistencia a la cita. Sin embargo, a través de la llamada L.H. le informa que ya se encontraba en el lugar conjuntamente con el ciudadano P.P.. Por su parte¡ S.A. y L.F.O.¡ se efectúan una llamada telefónica a objeto de ponerse de acuerdo para encontrarse en Caracas y coordinar la manera cómo iban a proceder para secuestrar a sus víctimas¡ despojarlas de sus pertenencias (quitarles una multa) y posteriormente asesinarlas¡ es decir¡ planificar la comisión de los delitos.

Continuando con la resolución criminal¡ deciden encontrarse en la Avenida Principal de Las Mercedes¡ para definir las estrategias de cómo iban a persuadir a sus víctimas¡ y es cuando los ciudadanos S.V., Y.G., una vez ubicados en el sitio¡ descendieron del automóvil en que se trasladaban y se pusieron de acuerdo conjuntamente con los funcionarios: L.F.O., R.A., PERALTA VALDIVIESO J.A., (hoy prófugo de la justicia) y G.L., quienes tripulaban una camioneta Terrano de Color Rojo¡ los tres primeros Policías señalados y el último¡ en una Moto marca Yamaha¡ dichos vehículos pertenecientes a la Dirección de Operaciones de la Policía Metropolitana¡ para ese entonces al mando del Comisario Ismael Rodríguez¡ con quien tenían suma confianza. Entretanto¡ la ciudadana KATHERINE se quedó en el vehículo esperando y observando todo lo que acontecía con sus acompañantes. Luego Simón y Yorman se montaron en el vehículo Mazda en que andaban y se dirigieron hacia el restaurante Caracas de Ayer¡ siguiéndolos de cerca los funcionarios de la Policía Metropolitana¡ a fin de esperar a que salieran del restaurante para proceder a interceptarlos.

Estando ya en el restaurante dialogan¡ comen¡ se toman unos tragos y en el transcurso de la conversación resuelven dirigirse al Centro Comercial San Ignacio¡ para acudir a un desfile que se estaba realizando allí; al poco rato cancelan la cuenta y se retiran del local. Es cuando¡ Simón¡ Katherine¡ Yorman¡ Henry y Paulo abordan el vehículo M.q. conducía Simón y se dirigen hacia el Centro Comercial San Ignacio¡ al transitar pocos metros de la vía principal de Las Mercedes para incorporarse a la autopista del Este vía Centro¡ fueron interceptados por los policías que estaban en la camioneta Terrano Roja y en la Moto Yamaha conducida por G.L., quien es mencionado en acta como "El Cejónll¡ los mismos portando armas de fuego¡ les dan la voz de alto y se identifican como funcionarios de la PTJ¡ manifestando que estaban realizando un operativo¡ los bajaron del vehículo¡ los pegaron a todos contra el carro¡ los requisaron y les sacaron todas sus pertenencias de los bolsillos; en ese instante Simón se identifica como funcionario y les mostró una credencial de la Guardia Nacional. Pero no es sino a L.H.M., (hoy occiso), P.P. y a Y.G., a quienes esposan y montan en la camioneta Terrano, para luego trasladarlos encapuchados hasta el Módulo de la Policía Metropolitana ubicado en el puente Los Gemelos de Bello Monte; siguiendo Simón y Katherine en el vehículo Mazda dicha unidad policial.

Al llegar al Módulo de la Policía Metropolitana en Bello Monte, que se encontraba bajo la custodia del ciudadano E.R., quien por orden del Sub Inspector L.F.O., abre la puerta y les permite el acceso al Módulo, recibiendo igualmente la orden de que se retirara a su habitación que quedaba en la parte superior, desde allí observó todo lo que acontecía, luego le quitan las esposas a Yorman, quien por cierto estaba asociado para cometer el delito. Les quitan las esposas y les atan las manos atrás con tirro para comenzar a torturarlos con el objeto de que les entregaran las llaves del apartamento donde residían y les informaran la dirección del mismo a de trasladarse allí y realizar el robo. Es así, como con unas tijeras L.G. le corta el cabello a L.H. Y a P.C., lo colocan en un patio que está ¡cado en la parte de atrás del módulo policial, donde se encontraban unas aves del corral, gallos, gallinas y pollos de peleas. Las víctimas acceden a dicha solicitud y de i ediato les informan donde estaba el dinero (dólares, bolívares y pesos ealom ia s). Inmediatamente S.V.A., Y los funcionarios: L.F.O., R1CHARD ARNAL y PERALTA VALDIVIESO lHONNY ALBERTO (ho p 'r go de la justicia) se trasladan en la Camioneta Marca Nissan, Modelo Terrano, Col jo hacia el inmueble ubicado en el Edificio A.P., piso 11, apartamento 11C, en la calle Marapire, Terrazas del Club Hípico, frente al Colegio La Concepción, donde coordinan vía telefónica con G.V.L. JOSÉ¡ quien se queda en el módulo policial para vigilar y torturar a las víctimas hasta que confesaran donde estaba el dinero. Mientras las otras personas en el apartamento se apoderan del dinero, ropa y otros objetos de valor personales de las víctimas.

Posteriormente, los acusados S.V.A., Y los funcionarios: L.F.O., R.A. y PERALTA VALDIVIESO J.A. (hoy prófugo de la justicia), regresan al módulo policial en la camioneta. Terrano con todos los objetos robados, y es cuando el hoy occiso logra quitarse la capucha e identifica a su amigo S.V. y a los demás captores, en ese preciso momento una vez que se sienten reconocidos, deciden quitarles las vidas, sacan a las víctimas del Módulo Policial, los montan en el vehículo Mazda de color negro conducido por S.V. y se dirigen por la Avenida F.F. al viaducto que está ubicado en la autopista Petare-Guarenas, en donde SIMON. VALENCIA, Y los funcionarios: L.F.O., L.G., R.A. y PERAL TA VALDIVIESO J.A. (hoy prófugo de la justicia) proceden a sacar del vehículo a quien en vida respondiera al nombre de LUIS H~NRY M.G.A., Y lo lanzan al vacío desde una altura aproximada de cien (lOO) metros, perdiendo la vida inmediatamente al chocar contra el pavimento, lo que le ocasionó litraumatismo generalizado, posteriormente, intentan sacar igualmente a P.P., del vehículo Mazda para proceder a lanzarlo al vacío como lo habían hecho con cu compañero, en virtud de la desesperación Paulo se logra soltar una de las manos y comienza a forcejear con sus captores al extremo que tenía agarrado por una de las piernas a L.F.O., con quien iba a caer si lo lanzaban al vacío, en razón a esto Simón le efectúa un disparo con un arma de fuego tipo revólver calibre 357 que cargaba dentro del carro, ocasionándole una herida de arma de fuego en la región lateral derecha del cuello, con orificio de salida en región paravertebral toráxica superior lado izquierdo, luego Paulo perdió el conocimiento por espacio de unos minutos y al despertar el vehículo con su victimarios se había retirado, se levantó y comenzó a pedir ayuda, procedió desesperado a correr hacia el túnel que va hacia Guarenas, al terminar de caminar el túnel unos funcionarios de los Bomberos que cargaban una ambulancia lo rescataron y lo trasladaron al Hospital D.L. ubicado en Petare, donde los médicos de guardia le prestaron los primeros auxilios y le pudieron salvar la vida, víctima a través de la cual se pudo conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y resolver exitosamente el crimen que cometieron los acusados.

Tan es así, que el acusado Y.F.G.G., quien pretende el decaimiento de la medida privativa de libertad, una vez capturado por funcionarios de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, portaba como unas prendas de vestir, las pertenecientes al occiso L.H.M., es decir, camisa, correa y un par de zapatos, las cuales fueron reconocidas por la víctima sobreviviente PARDO A.P.C..

Es evidente ciudadanos Magistrados, que en el presente caso los acusados antes referidos, actuaron de una forma total y completamente sobre segura, ya que analizaron la vulnerabilidad de las víctimas así como la confianza que sobre ellos tenían, razón por la cual previamente estudiaron y elaboraron el plan delictivo, logrando planificar con certeza el momento en el cual llevarían a cabo la acción delictiva que les permitiría obtener el resultado criminal, el cual con posterioridad fue accionado totalmente ocasionándole la muerte a uno de ellos y lesionando gravemente al otro.

Así tenemos que al transcribir el hecho imputado y que eventualmente será objeto de enjuiciamiento por parte de este honorable Juzgado, así como que los delitos por los cuales se admitió la acusación fiscal en la audiencia preliminar, esta referido a la comisión de los delitos de Agavillamiento, Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Homicidio Calificado Frustrado, Robo Agravado, Secuestro y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80, 457, 460 Y 281, del Código Penal respectivamente, en grado de Complicidad Correspectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 424 del Código Penal Venezolano y Abuso de Autoridad previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de los ciudadanos L.H.M.G. y PARDO A.P.C., quien resulto gravemente herido, acción desplegada por los ciudadanos S.V.A. (Prófugo de la Justicia) y Y.F.G.G., quienes de mutuo acuerdo con los funcionarios de la Policía Metropolitana Sub Inspector (PM) L.F.O., Sub Inspector (PM) R.A. y los Agentes (PM) PERALTA VALDIVIESO J.A., (hoy prófugo de la justicia) y G.L., se asociaron y planificaron los hechos por los cuales el Ministerio Público acusó, lo cual se presume que para el momento en que sucedió el hecho previamente trascrito, cometido por funcionarios públicos y personas civiles, se desprende inequívocamente la condición de Violación de los Derechos Humanos, razón por la cual esta considera el Ministerio Público que tales delitos, además de presumirse su comisión por parte de funcionarios públicos de quienes se cree deben velar por la seguridad e integridad de las personas, y siendo tal conducta antijurídica como se comprobará en el juicio oral y publico, que vulneró el derecho humano y fundamental como lo es la vida humana ya que de quien en vida respondiera al nombre de L.H.M.G. y PARDO A.P.C., quien resulto gravemente herido, estos derechos humanos están salvaguardados en los artículos 3 y 43 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela" ...

Así como en la sentencia N° 069 de fecha 24-01-2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS DUGARTE PADRÓN, donde expone:

" ... La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo ... "

En este orden de ideas, reflexiono que el señalado delito imputado al acusado de autos, refiriéndome al HOMICIDIO CALIFICADO, encuadra dentro de aquellos delitos que quebrantan la dignidad humana y que son cometidos por autoridades públicas, lo cual se enmarca en lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así:

" ... EI Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos manos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar s impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

Y, en este sentido considero que la acusación en la presente causa por la comisión de los delitos de Agavillamiento, Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Homicidio Calificado Frustrado, Robo Agravado, Secuestro y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80, 457, 460 Y 281, del Código Penal respectivamente, en grado de Complicidad Correspectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 424 del Código Penal Venezolano y Abuso de Autoridad previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, encuadran dentro de los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, tal cual lo prevé el reproducido articulo 29 Constitucional, ya que además como lo referí con anterioridad, este delito aparte de violar el derecho humano y fundamental como lo es la vida, bien tutelado constitucionalmente, se presume conforme a los suficientes elementos de convicción examinados en la fase intermedia por el órgano jurisdiccional competente, que fue cometido o ejecutado por funcionarios públicos y personas civiles, que en el caso presente, fue imputado al acusado de autos, todo lo cual conforme a la norma constitucional copiada se encuentra excluido de otorgarle beneficio alguno, sin embargo, la presente motivación esta dirigida a refutar la solicitud incoada por la defensa conforme a lo dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido como señalé con anterioridad al Principio de Proporcionalidad, es decir, el Tribunal de oficio o a solicitud de la defensa, procede a verificar la razón, motivo o circunstancia por la cual una vez transcurrido el lapso previsto en tal norma legal (dos años), sin que exista sentencia definitiva firme, aún persiste una medida de coerción personal, sea de cualquier naturaleza (cautelar sustitutiva o privativa de libertad), y en este sentido, no ha de considerarse que lo dispuesto en el mencionado articulo 244 sea un beneficio procesal ya que el principio de proporcionalidad se relaciona a determinar la validez de una medida de coerción personal, no sólo por el transcurso del tiempo, sino que además deben considerarse las circunstancias de gravedad del delito presuntamente cometido, así como las circunstancias de la comisión del hecho punible en cuestión y la posible pena a aplicar a los mismos, es decir, el principio de proporcionalidad no se fundamenta exclusivamente en el transcurso del tiempo, tal cual fuera solicitado por la defensa.

Así las cosas, es de señalar el criterio explanado en al sentencia N° 3421 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005, expediente 03-1844, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMRO siguiente:

".,.Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la Republica, se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la Republica a Bolivariana de enezuela, el Estado tiene la obligación de " ... investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por los particulares, bien por sus autoridades…

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en sentencia parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa anidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautela res sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos."

Además, se observa la sentencia NO 167 de fecha 06-02-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde expone:

" ... Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado ... ",

Conjuntamente a tal criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 13-04-2007, expediente N° 05-1899, cuya Ponencia es de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció lo siguiente:

" ..,Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que real" - el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de lo ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ... ",

Es por lo antes expuesto, que el Ministerio Público considera que en el presente caso seguido contra los acusados S.V.A. {evadido de la justicia} .y Y.F.G.G., conjuntamente con los funcionarios de la Policía Metropolitana Sub Inspector {PM} L.F.O., Sub Inspector {PM} R.A. y los Agentes {PM} PERALTA VALDIVIESO J.A., (hoy prófugo de la justicia) y G.L., planificaron todos los hechos por los cuales el Ministerio Público acusó, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y OTROS ... quien para el día de su fallecimiento fue víctima de un abominable crimen por parte de sus amigos como se señaló en los hechos, razón por la cual considero que tal delito imputado encuadra dentro de los cometidos contra los derechos humanos, ya que como se explicó con anterioridad, tal acción punible aparte de lesionar el derecho humano de la vida, protegido por norma constitucional fue cometido por los acusados de autos, y en virtud de ello, les es aplicable lo previsto en la norma constitucional inserta en el articulo 29, referido a la exclusión de beneficios para los delitos contra los derechos humanos, interpretándose como beneficios el otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa a la que actualmente padece, considerando que tal medida judicial preventiva privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es proporcional a la gravedad del delito por el cual fue imputado y consecuentemente acusado por la Vindicta Publica quien como titular de la acción penal requirió la aplicación de tal medida de coerción personal, en razón de existir suficientes elementos de convicción explicados en la audiencia preliminar, por lo que ofreció y fueron admitidos medios de prueba útiles, necesarios y pertinentes con los cuales se pretende demostrar en juicio oral y público la comisión de dichos delitos y la culpabilidad de los acusados en los hechos, siendo tales fundamentos de convicción y medi 5 de prueba apreciados por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control, razón por la cual fue decretada tal medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, afirmándose con tal pronunciamiento jurisdiccional que ciertamente existen acreditados en el expediente razones suficientes elementos para su decreto, lo cual ha sido constatado y no desvirtuado hasta la presente fecha, por ello estimo pertinente y necesaria que se mantenga la medida judicial preventiva privativa de libertad dicta a en contra del acusado de autos en fecha 23-06-2005, por cuanto no han sido objeto de alteración alguna las circunstancias que motivaron su decreto judicial, ya que para ien aquí se pronuncia aun existen tanto el peligro de fuga, como lo hizo su amigo S.J.V.A., Y como el peligro de obstaculización, derivado de la eventual sanción a imponer, la magnitud del daño causado, por cuanto falleció una vida humana, así como la posibilidad que el acusado en libertad, influya conjuntamente con los fugados de alguna forma en los órganos de pruebas (expertos o testigos), para que no comparezcan al juicio o informen falsamente al tribunal, aunado a las circunstancias en que fueron cometidos los hechos por los acusados de autos, en su mayoría con la condición de funcionarios públicos, lo cual violó el derecho humano y fundamental de la vida, consagrado en el articulo 43 de la Carta Magna, por lo que estimo que tales delitos fueron cometidos contra los derechos humanos, tal cual lo dispone el articulo 29 eiusdem, y no existe otro derecho humano mas fundamental que la vida humana, siendo que en el presente caso conforme al hecho imputado por el Ministerio Publico, la vida del ciudadano L.H.M.G., expiro al ser lanzado sin ninguna razón desde el viaducto de Guarenas, 100 metros de altura cuando - se encontraba bajo la compañía de su amigo y compañero de la religión Santera, S.V.D.A., quien ya sabía lo que iba a suceder en virtud de haberlo planificado con los acusados de autos, así como de los funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes igualmente eran amigos del difunto, razón por la cual concluyo que la medida de caución personal, que actualmente soporta el acusado de autos, es proporcional en relación al delito que le fuera imputado, reiterando la atención como lo exprese con anticipación que el presunto delito cometido en el presente caso, es contra el derecho humanos fundamentales de la vida.

Sin duda que cuando el Texto Constitucional en su citado Artículo habla de los derechos humanos cometidos por sus autoridades" ... , está os tan deplorables como el que acusa la Fiscalía y que ciertamente se juicio.

Ante esto, la defensa alega el decaimiento de la medida de coerción del acusado Y.F.G.G., por un factor temporal, vigencia de caer" ésta en el que efectivamente hay un componente de dilación también atribuible a la propia parte acusada, como fundamenta la Juez en su negativa narrada arriba. Pero es el caso que el acusado que pretende su procesamiento en libertad, lo es por un hecho en el que se le imputa que actuando en complicidad con funcionarios policiales, secuestran y posteriormente asesinan a un amigo, sin que haya existido agresión de la victima. Y la entidad, la jerarquía oprobiosa de tal hecho que en probabilidad fue pasado a juicio, hacen inevitable adoptar el mandato que se deriva de la ya citada parte final del Artículo 29 Constitucional: a tales procesados...

" ... quedan excluidos de los beneficios que puedan

conllevar su impunidad" ...

En este sentido, cursa a los autos un gran cúmulo de elementos de convicción, (fundamentos de la imputación y medios de prueba) legalmente admitidos en su oportunidad por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, donde se evidencia que el ciudadano L.H.M.G., después de ser una persona alegre se convirtió victima de un hecho abominable, atroz, repudiable, sanguinario e inhumano, ejecutado por los ciudadanos S.J.V.A. (sustraído de la persecución penal), Y.F.G.G., conjuntamente con los funcionarios de la Policía Metropolitana, L.F.O. RIVAS, ARNAL ARANGUREN R.J., G.V.L.J. y J.A. PERALTA VALDIVIESOr hoy prófugo de la justiciar quienes actuaron en mutuo acuerdo con el firme propósito de secuestrar, robar y asesinar, tanto a él como su acompañante, PARDO A.P.C., quien resulto gravemente herido, quien por cierto tuvo que salir del país, en virtud de las amenazas que le habían proferido los acusados.

Así mismo, se observa de las actas que conforman el expediente N.-16J-509-08¬07 donde figuran como acusados los ciudadanos los acusados: V.A.S.J., Y.F.G.G., O.R.L.F., G.V.L.J. y ARNAL ARANGUREN R.J., que los delitos por los cuales el Ministerio Público dictó el acto conclusivo fue por la comisión de los delitos de Agavillamiento, Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Homicidio Calificado Frustrado, Robo Agravado, Secuestro, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionado en los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del a 80, 457, 460, 277 Y 281, del Código Penal respectivamente en grado de Complicidad Correspectivar conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 424 del Código penal Venezolano.

Al respecto esta Representación Fiscal estima, que la defensa pretende y trata de e error y confundir a los Honorables Magistrados de las Salas de la Corte le corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, prácticamente textuales a los ejercidos por sus antecesores, argumentos estos que han sido rechazados en reiteradas oportunidades por todos los jueces que se han encargado del Tribunal 21 de Juicio, a excepción de la decisión dictada en forma extraña y apresurada en fecha 14 de agosto de dos mil ocho, pasadas las cinco de la tarde, precisamente el último día de despacho en virtud de iniciarse el día 15-08-2008, 30 días de receso judicial 2008; por el Abogado J.M.I.C., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracasr en la que Decretó en el expediente N.-21-J-392-08, Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada ocho (8) días ante la Oficina correspondiente y prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, sin la debida autorización de ese Tribunal, a favor del acusado S.J.V.A.. Y las otras negativas desestimados por sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del Magistrado DR.-J.O.G., a través de la cual fue contundente y DECLARÓ SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados M.E.C., Defensora Privada del acusado Y.G.G. y A.E.C. y A.A.P.Z., Defensores Privados del ciudadano S.J.V.A., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2009, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia quedó confirmada la misma.

Por otro lado, el Ministerio Público estima pertinente precisar que la decisión que decretó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los hoy acusados, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un feroz hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el cual le fue cegada la vida de forma violenta a un ser humano, acusados estos quienes actuaron en mutuo acuerdo y con el firme propósito de secuestrar, robar y asesinar, tanto a L.H.M.G. como su acompañante, PARDO A.P.C., quien resulto gravemente herido y por cierto amigos de sus victimarios.

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delictill, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de las víctimas, razones por las cuales este requisito de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se ajusta al presente caso. -

Igualmente, invoco nuevamente la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de abril de 2007 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp. 05-1899, que se explica por si misma y se señaló anteriormente.

Asimismo, cursa en el Cuaderno Especial de Incidencias, ocho (8) fijaciones fotográficas consignadas por quien suscribe, donde se aprecian las lesiones sufridas por la víctima L.H.M.G., así como la ubicación del sitio de suceso, a fin que los honorable Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que le corresponda conocer del presente caso, tengan una mejor visión del atroz e inhumano crimen cometido por los hoy acusados S.J.V.A., Y.F.G.G., conjuntamente con los funcionarios de la Policía Metropolitana, L.F.O. RIVAS, ARNAL ARANGUREN R.J., G.V.L.J. y J.A.P.V., hoy prófugo de la justicia, donde cursan igualmente, los innumerable recursos ejercidos en este mismo sentido.

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del p.p. tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las es establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como s señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella. …

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Representante del Ministerio Público, solicito sea declarado SIN LUGAR el Recurso de la Apelación interpuesto por los Abogados H.M.L. E IDALMIS C.M.M., Defensores Privados del acusado Y.G.G., y en consecuencia SEA CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 13-02-2009 por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas¡ a través de la cual declaró sin lugar e improcedente el Decaimiento de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a la que se encuentran actualmente sometidos los acusados¡ por cuanto las circunstancias que dieron origen a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta no han variado…. (Omissis)”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 13-02-2009, el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual expresó entre otros aspectos:

…Vistos los escritos interpuestos por los abogados de los acusados L.J.G.V., el 09-15-23-01-2009, las solicitudes de Y.F.G.G. donde solicitan la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera acordada a sus defendidos por causa del decaimiento de la medida de privación de libertad, según lo dispuesto por el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y la orden emanada de la Sala 6 en el sentido que otro juzgado de juicio decida sobre ello, este Juzgado, no obstante haber transcurrido el lapso previsto por el articulo 177 eiusdem, ante la imposibilidad de verificar simultáneamente todos los procedimientos, los que se van resolviendo en orden de llegada, con prontitud las causas con detenidos, según ha sido establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, caso E.M., y toda vez que el presente caso es de un voluminoso expediente, además de las múltiples incidencias que se han suscitado, una vez hecha la revisión exhaustiva del mismo, en esta fecha, pasa a resolver del siguiente modo:

El 23 de junio de 2005 fueron presentados ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control los ciudadanos V.A.S.J., venezolano, natural de caracas, nacido el 05-11-68, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad nº 7.928.817 soltero, instrucción TSU, en tecnología automotriz, hijo de A.A. de Valencia (v) y Dimas Rafael Valenci[l (f), residenciado en calle G.B., residencia La Fuente, piso 10 PH nº 03, La V.E.A.; y el ciudadano Y.F.G.G., venezolano, natural de Maracay, nacido el 01-07-83, de 21 años de edad, soltero, bachiller, estudiante del cuarto semestre de ingeniería eléctrica en el Instituto Universitario Politécnico S.M., hijo de Banca Y.G. (f) y D.G. (v) residenciado en Urbanización Montaña Fresca, calle Chuao, n° 182 sector Palmas de Maracay Estado Aragua, titular de la cédula de identidad nº 17.274.677, a quienes el Ministerio Público les imputó la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado por el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en agravio de L.H.M. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACiÓN previsto y sancionado por el artículo 406 numeral 1 º en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem en agravio del ciudadano P.A. y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado por el artículo 458 ibídem, a quienes se le decretó medida de privación Judicial de libertad.(f.144) primera pieza.

El 08 de julio de 2005, fueron presentados en el mismo Juzgado los ciudadanos G.V.L.J., venezolano, venezolano, natural de caracas, nacido el 12-08-73, de 31 años de edad, casado, bachiller, Agente de la Policía Metropolitana, hijo de Sobe i.V. (v) y de R.G. (v) domiciliado en la zona central del Barrio 23 de Enero, Bloque 23, letra 1, piso 13 apto 13-24, titular de la cédula de identidad nº 11.945.131; O.R.L.F., venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, nacido el 12-07-81 de 23 años de edad, soltero, Licenciado en Ciencias Policiales, Agente de la Policía Metropolitana, hijo de A.T.R. (f) y L.F.O., domiciliado en Catia, Las Lomas de Urdaneta, calle El Amparo, Residencias Las Marías, piso 1, apto. s/n, titular de la cedula de identidad n° 14.446.731 Y les fue decretada medida de privación preventiva de libertad, en razón de la imputación fiscal por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de M.G.L.H., HOMICIDIO CALFICADO EN GRADO DE FRUSTRACiÓN, en perjuicio de P.C.P.A., y ROBO AGRAVADO Y SECUESTRO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406 numeral 1 ° en relación con el segundo aparte del artículo 80, 458 Y 460, todos del Código Penal, en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, según lo dispuesto por el artículo 83 eiusdem.(f.228 primera pieza).

En fecha 18 de julio de 2005 el Fiscal (39) del Ministerio Público presentó ante el juzgado (48º) control al ciudadano R.J.A.A., quien es venezolano, natural de Caracas, nacido el 12-03-1981, hijo de C.L.d.A. (v) y C.J.A., soltero, Oficial de Policía, adscrito a la Policía Metropolitana en la Comisaría "Generalísimo F.d.M.", residenciado en la Parroquia Altagracia, sector Las Casitas al lado del INCA A.G., calle Los Eucaliptos, casa n° 0203, titular de la cédula de identidad n° 14.387.918 el tribunal decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad, por haberle imputado la Vindicta Pública la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de ENDOZA GUEVARA L.H., HOMICIDIO CALFICADO EN GRADO DE FRUSTRACiÓN, en perjuicio de P.C.P.A., y ROBO AGRAVADO Y SECUESTRO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406 numeral 1 ° en relación con el segundo aparte del artículo 80, 458 Y 460, todos del Código Penal, en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, según lo dispuesto por el artículo 83 en concordancia con el artículo 86 eiusdem, por tra arse de un concurso real de delitos. (f. 19 de la segunda pieza)

La Fiscalía Centésima Vigésima Quinta (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal escrito de acusación en fecha 07 de agosto de 2005, contra los ciudadanos V.A.S.J., Y.F.G.G., O.R.L.F., GUERERO VELASQUEZ L.J. Y ARNAL ARANGUREN R.J., titulares de las cédulas de identidad números: 7.928.817; 17.274.677, 14.446.731, 11.945.131 Y 14.387.918 respectivamente (plenamente identificados supra, folios 146 al 219 de la segunda pieza) por los siguientes delitos:

V.A.S.J., por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INMOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, SECUESTRO, PORTE ILíCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80,457, 460,277 Y 281, todos del Código Penal respectivamente en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme a lo dispuesto por los artículos 83 y 424 del Código Penal.

Y.F.G.G. por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO y SECUESRO previsto y sancionados por los artículos 286 y 460 del Código Penal.

O.R.L.F., por su participación en los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INMOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, SECUESTRO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80,457, 460, Y 281, del Código Penal respectivamente, en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 424 eiusdem y ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

G.V.L.J. por su participación en los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INMOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, SECUESTRO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80,457,460, Y 281 del Código Penal respectivamente y ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

R.J.A.A., por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INMOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, SECUESTRO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados por los artículos 286, 406, 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80,457, 460, Y 281, todos del Código Penal respectivamente en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme a lo dispuesto por los artículos 83 y 424 del Código Penal y ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción. El 21-09-2005 se recibió escrito proveniente de la Fiscalía donde consigna nuevos fundamentos de la imputación con mención de los elementos de convicción que la motivan y que forman parte de la acusación fiscal.

En fecha 18 de octubre de 2005 el juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) en Funciones de Control celebró audiencia preliminar y acordó mantener la medida de privación toda vez que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma en contra de los ciudadanos V.A.S.J., Y.F.G.G., O.R.L.F., GUERERO VELASQUEZ L.J. Y ARNAL ARANGUREN R.J., titulares de las cédulas de identidad números: 7.928.817; 17.274.677, 14.446.731, 11.945.131 Y 14.387.918 respectivamente, previa la admisión total de la acusación y el escrito complementario que cursa a los folíos 26 al 32 de la tercera pieza del expediente, y la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por los defensores de los acusados. Se dicto auto de inicio del debate oral y público. (folio 195 de la tercera pieza).

El 07 de noviembre del año 2005, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Vigésimo Primero de Juicio del Área Metropolitana de Caracas. Habiéndose fijado el debate oral y público para celebrarse el día 07 de junio de 2006, luego de varias convocatorias para la constitución del tribunal mixto, y finalmente la solicitud de las partes de ser juzgados los acusados por un tribunal unipersonal, no se pudo dar inicio al debate motivado a la incomparecencia del defensor privado Abg. M.Á.C. para el día 06/07/06, a quien el Juez le efectuó llamada telefónica y respondió que asistiría en media hora, transcurrido ese lapso, se repitió la llamada y manifestó: " ... que asistiría pero que desconocía a que hora ... " tal como consta textualmente en el acta levantada a tales efectos al folio 254 de la cuarta pieza. Se acordó diferir la apertura para el día 06 de julio de 2006.

El 06/07/06 día y hora fijado para la celebración del juicio oral y público, se acordó nuevamente diferirlo debido a que después de haberse concedido un lapso de espera de tres (03) horas con el fin de lograr que se lleve a cabo el juicio el abogado J.J.G., siendo las 3:00 horas de la tarde, se ausentó tal como textualmente se dejó constancia en el folio 283 de la cuarta pieza del expediente: " ... siendo las 3:00 horas de la tarde, se ausentó el abogado J.J.G., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el n° 57.049, siendo juramentado en horas de la mañana, y quien posterioridad al presente acto conocía de la causa por cuanto había sido defensor del ciudadano OSORIO RIVAS LUIS FELlPE ... y observando este Juzgado la actitud de los abogados defensores en el presente proceso de crear un retardo procesal, es por lo que se acuerda: PRIMERO: Diferir la realización del presente acto para el día Miércoles 23 de agosto del año en curso a las 11 :00 horas de la mañana ... SEGUNDO: Vista la actitud asumida por el Abogado en ejercicio J.J.G., mediante la cual retrasan el presente proceso, es por que se acuerda oficiar a la Oficina de Disciplina del Colegio de Abogados notificándole lo conducente a fin de que sancionen al mencionado abogado ... " (folio 283 cuarta pieza del expediente).

En fecha 18/09/06 se dictó auto mediante el cual se deja constancia que se recibió circular emanada de la presidencia de este circuito judicial penal, mediante la cual informa que en virtud de la resolución nº 72, de fecha 09/08/06 los presidentes de los circuitos judiciales garantizarán la disponibilidad de los jueces en funciones de juicio para que atiendan y tramiten los amparos constitucionales, los juicios iniciados antes del 15/08/06 y visto que hasta la fecha indicada no se ha iniciado el presente debate se acuerda refijar para el día30/10/06 (folio 330 de la cuarta pieza).

Al folio 35 de la quinta pieza del expediente, el acusado S.J.V.A., asoció al abogado J.J.G.C..

En fecha 06-11-06 se encontraba pautado la celebración del juicio, compareciendo la representante fiscal y la defensa privada, no así el resto de las partes, en razón de ello se acordó diferir para el día 12-12-06 (folio 41 de la quinta pieza). Llegado ese día el Juzgado no dio despacho, y se difirió el debate oral para el día 08-02-2007 (folio 71 de la quinta pieza).

En fecha 08/02/07 fecha fijada para la celebración del juicio oral y público, se deja constancia de la comparecencia del representante fiscal, el representante de la victima, la defensa privada, no así el resto de las partes, es por lo que el Juzgado (21 º) juicio acuerda fijar dicho acto para el día 20/03/07 (folio 128 de la quinta pieza). El 08/02/07 el juzgado (21 º) de juicio dictó auto mediante el cual conforme lo prevé el artículo 192 del Código Orgánico Procesal acuerda rectificar el contenido del referido acto y fijar el acto de apertura para el día 28/02/07, todo ello con el objeto de evitar seguidas dilaciones e interrupciones innecesarias en el presente proceso (folio 128 de la quinta pieza).

En fecha 28/02/07 se encontraba pautada la celebración del juicio oral, en virtud que no fueron trasladados los ciudadanos G.V.L. y O.R.L.F., es por lo que el juzgado (21) juicio acuerda fijar la celebración del juicio oral para el día 07/03/07 (folio 156 de la quinta pieza). En esa misma fecha el Juez encargado advierte que muchos de los diferimientos se han producido por causa de la incomparecencia de los acusados al tribunal y a fin de evitar más dilaciones acuerda el traslado con las seguridades del caso a los ciudadanos GERRERO VELÁSQUEZ LENIN y O.R.L.F., a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta) y a la Zona 2 "Comisaría A.J.d.S." con carácter de urgencia. El fecha 06/03/07 los abogados M.Á.C.A. y A.Q., defensores del acusado L.J.G.V., consignaron escrito de recusación en contra del ciudadano L.R., juez encargado del (21) juicio (folio 189 de la quinta pieza), por haber supuestamente puesto en peligro la integridad física del ciudadano L.J.G.V., actuación que trajo como consecuencia la suspensión del inicio del debate oral y público (folio 193 de la quinta pieza)

El 30-03-07 el juzgado (21 º) juicio acuerda fijar el debate del juicio oral y público para el día 07-05-07 en virtud de la decisión dictada en fecha 15-03-07 , por la sala de corte de apelación nº 2 del circuito judicial penal mediante el cual declaró sin lugar la recusación interpuesta.(folio 218 de la quinta pieza); fue diferido para el día 14-05-07 por haberse designado a la ciudadana Jueza D.G., en resolución n° 155 de la Presidencia de este Circuito Judicial (folio 20 de sexta pieza).

Al folio 71 de la sexta pieza, cursa ACTA levantada por el Director de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso La Planta, donde dejan constancia que el acusado Y.F.G., junto con otros reclusos fueron trasladados al penal Yare 11, por encontrarse involucrado, en el decomiso que hiciera ese penal el 08 de mayo de 2007 de varias armas de fuego, y una granada, y donde textualmente se lee: " ... EN VIRTUD A QUE LOS MISMOS PRESUNTAMENTE SE ENCUENTRAN INVOLUCRADOS EN LOS DECOMISOS QUE SE REALIZARAN EL DíA DE HOY EN EL ÁREA DENOMINDADA LAS CABAÑAS, DONDE SE LOGRO INCAUTAR 01 REVÓLVER CALIBRE 38MM, 16 CARTUCHOS CALIBRE 38MM Y 01 GRANADA FRAGMENTADA. .. ", según trascripción parcial del acta que cursa al folio 71; en vista de esa circunstancia llegado el día y la hora, no compareció el acusado Y.F.G.G., el juzgado (21º) juicio acuerda diferir dicho acto para el día 07/06/07(folio 143 de la sexta pieza); llegado ese día el Juzgado no dio despacho y acordó diferir para el día 03-07-07 (folio 186 de la sexta pieza)

El 25-06-07 los defensores del ciudadano S.J.P. solicitan ante el juzgado (21º) juicio el decaimiento de la medida de privación judicial de libertad, al afirmar que ha permanecido privado de libertad por un lapso mayor de (2) años sin que el juzgado (21 º) juicio haya celebrado la audiencia oral. (folio 219 de la sexta pieza) En fecha 27-06-07 el fiscal (125º) del Ministerio Público, solicitó ante el juzgado (21 º) juicio declare sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por aplicación del principio de seguridad jurídica y confianza legítima contemplado en el artículo 244 del código orgánico procesal penal (folio 238 de la sexta pieza); el juzgado (21 º) juicio niega la solicitud interpuesta por los defensores del ciudadano S.J.V.A. el 29-06-07(folio 279 de la sexta pieza)

El 03-07-07 se produce un nuevo diferimiento para la celebración del juicio oral y público por la incomparecencia de los acusados S.J. ALETA Y Y.F.G., se fijó nueva fecha para el día 30-07-07 (folio 289 de la sexta pieza). De la negativa de acordar el decaimiento de la medida apelan los abogados de los ciudadanos S.J.V.A. Y YORMAN (folio 292 de la sexta pieza). En fecha 11-07-07 el juzgado (21 º) juicio niega la solicitud de revisión de medida interpuesta por el ciudadano Abg. R.F., defensor público (100º) penal del área metropolitana de caracas, en su carácter de defensor del ciudadano L.F.O., por lo cual se mantiene la medida interpuesta en las mismas condiciones en la que fue otorgada (folio 06 de la séptima pieza). El 30-07-07 se produce un nuevo diferimiento por no haber comparecido todas las partes, es por lo que el juzgado (21 º) juicio acuerda diferir dicho acto para el día 20-09-07 (folio 188 de la séptima pieza) y por el mismo motivo se acordó diferir nuevamente el juicio, el 20-09-07 y se fijó dicho acto para el día 09-10-07 (folio 109 de la séptima pieza; en fecha 09-10-07 se celebró el acto de apertura del juicio oral y público, y por cuanto no compareció ningún órgano de prueba es por lo que el juzgado (21 º) juicio acuerda suspender dicho acto para el día 23-10-07 (folio 150 de la séptima pieza); el 23-10-07 no se llevó a cabo la continuación del juicio oral y público por falta de traslado de los acusados por paro de transporte público, y se acordó la continuación para el día 25-10-07 (folio 177 de la séptima pieza); los días 25-10-07; 05-11-2007, no se continuó el juicio por incomparecencia de los órganos de prueba y error en las boletas de traslados; el 08-11-07, no se realizó por incomparecencia de los acusados (obstrucción de la autopista Caracas-Guarenas por manifestaciones) (folio 246 de la séptima pieza); el 12-11-07 no compareció el Fiscal del Ministerio Público y el 13-11-07 por incomparecencia del Ministerio Público se interrumpió el juicio y se fijó nuevamente el inicio para el día 04-12-2007 (folio 282 de la séptima pieza); el 13-11-07 el Juzgado niega la solicitud de decaimiento de las medidas (folio 171 de la octava 8ª pieza; el día 05-12-07 se dictó auto, dejando constancia que el día 04-12-07 no hubo despacho ni secretaría; y se fija para el día 21-01-2008; ese día no comparecieron los acusados S.V., L.O. y R.A.; se difiere para el 06-02-2008 (folio 249 de la octava 8ª pieza); ese día se difiere el debate oral para el día 21-02-08 por incomparecencia de los acusados Y.G., L.O., y R.A.; el 21-02-2008, solo compareció L.G.; en fecha 28-02-08 el juzgado (21 º) juicio acuerda a los fines de evitar dilaciones innecesarias fijar la apertura del juicio oral para el día 13-03-08 (folio 322 de la octava pieza); ese día sólo compareció L.G.d. todos los acusados, asistió el Ministerio Público y las defensas; se difiere el acto para el día 26-03-08 (folio 347 de la octava pieza); ese día de todos los acusados, no compareció Y.G., no se realizó su traslado; se fijó para el día 10-04-2008;en fecha 10-04-08 no compareció el Ministerio Público se acuerda diferir dicho acto para el día 24-04-08; ese día se difirió para el día 19-05-08 por no haber comparecido todos los acusados, solo comparecieron S.V. y L.G. Y alguna de las demás partes.

En fecha 21-05-08 se dictó auto en razón de no haber sido posible la culminación del juicio oral, es por lo que el juzgado (21 º) acuerda la remisión de la presente causa a la presidencia del circuito judicial penal del área metropolitana con el objeto de que sea enviado a un juzgado accidental. La jueza accidental a quien correspondió en fecha 04-08-08 (tribunal itinerante segundo de primera instancia en funciones de juicio) dictó auto mediante el cual, acuerda remitir las presentes actuaciones a su tribunal natural de origen, a saber, juzgado (21 º) de primera instancia en funciones de juicio, a los efectos de la prosecución del presente proceso y de ser el caso, quien ha de conocer tome el tiempo oportuno y necesario para emitir un pronunciamiento ajustado en derecho. (folio 253 de la novena pieza). El 14-08-08 el juzgado (21º) de juicio recibidas como fueron las presentes actuaciones en virtud de la resolución nº 2008-2009 de fecha 03-03-08, acordó fijar el acto de apertura para el día 27-10-08 (folio 263 de la novena pieza) El 14-08-08 el juzgado acordó medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a S.J.V.A.. (folio 264 de la novena pieza). El 16-09-08 el Fiscal 125º del Ministerio Público solicitó la revocatoria de dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, por incumplimiento de la misma y se ordene la aprehensión contra el ciudadano V.A.S.J. (folio 288 de la novena pieza); se acordó lo solicitado en esa mima fecha.

El 24 de noviembre del año 2008 se produce inhibición por cuenta de la jueza 21 de juicio del Área Metropolitana de Caracas y recibe este Juzgado las actuaciones en fecha 27 de noviembre de 2008; Se fija el sorteo el 08 de diciembre para la constitución de un Tribunal Mixto para el18 de diciembre de 2008; el 13 de enero de 2009, este Juzgado verificado como fue, que los acusados habrían solicitaron el Juzgamiento con un tribunal unipersonal, acordó fijar el inicio del debate oral y público para el día 24 de febrero de 2009; se recibieron solicitudes de las partes para que se acuerde el decaimiento de la medida de privación judicial privativa de libertad que pesa sobre los acusados; este Juzgado, vistas las actuaciones en la presente causa para decidir observa:

Respecto a lo que debe entenderse -procesal mente- como decaimiento de la medida de privación preventiva de libertad, a la luz de la norma del artículo 244 del Código Orgánico Procesal, es preciso analizarla tomado en consideración una serie de factores que inciden sustancialmente en la misma, y que nos permiten considerar si éste se ha producido real y efectivamente o el decaimiento se ha provocado. Entre estos factores es imperioso escudriñar, cual ha sido la actuación de las partes: los acusados, sus defensores, el Ministerio Público; los inconvenientes que hubieran podido suscitarse para impedir los traslados de los justiciables desde los centros de reclusión penitenciarios a las sedes de los tribunales para su juzgamiento; la propia conducta de éstos últimos nombrados cuando se niegan a abordar la unidad para comparecer a la celebración del debate como tácticas dilatorias, en el desenvolvimiento del proceso; la complejidad del caso.

En el sentido expresado este Juzgado observa, que la presentación como imputados de los hoy acusados V.A.S.J. y Y.F.G.G., se produjo el 23 de junio de 2005, ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control; El 08 de julio de 2005, fueron presentados en el mismo Juzgado los ciudadanos G.V.L.J. Y O.R.L.F.; Y por último el 18 de julio de 2005 el Fiscal 39 del Ministerio Público presentó ante el juzgado 48º control al ciudadano R.J.A.A.. En fecha 18 de octubre de 2005 el juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) en Funciones de Control celebró audiencia preliminar y acordó mantener la medida de privación por considerar que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma en contra de los ciudadanos V.A.S.J., Y.F.G.G., O.R.L.F., GUERERO VELASQUEZ L.J. Y ARNAL ARANGUREN R.J., titulares de las cédulas de identidad números: 7.928.817; 17.274.677, 14.446.731, 11.945.131 Y 14.387.918 respectivamente, previa la admisión total de la acusación y el escrito complementario que cursa a los folios 26 al 32 de la tercera pieza del expediente.

Una vez recibidas las actuaciones por el Juzgado Vigésimo Primero de Juicio, el 07 de noviembre de 2005, en razón de la apertura a Juicio decretada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Control, y luego de varias convocatorias para la constitución del tribunal mixto que imposibilitaron la celebración del juicio oral y público, y vista la solicitud de las partes que el juzgamiento de los acusados se llevara a cabo por un tribunal unipersonal, se fijó el debate oral y público el 07 de junio de 2006; ese día se encontraban presentes todas las partes -excepto uno de los abogados de la defensa - y siendo esa la oporlunidad de oro para la celebración del juicio el abogado de manera insólita manifestó que asistiría al debate, pero desconocía la hora en que podría asistir. En efecto, de las actas del expediente el Juez en esa oportunidad, deja constancia que no se pudo dar inicio al debate motivado a la incomparecencia del defensor privado Abg. M.Á.C. para el día 06-07-06, a quien el mismo titular del Despacho le efectuó llamada telefónica y respondió que asistiría en media hora, transcurrido ese lapso, se repitió la llamada y manifestó: " ... que asistiría pero que desconocía a que hora ... " tal como consta textualmente en el acta levantada a tales efectos al folio 254 de la cuarta pieza por esa razón se acordó diferir la apertura para el día 06 de julio de 2006.

El 06-07-06 día y hora fijado para la celebración del juicio oral y público, se acordó nuevamente diferirlo debido a que después de haberse concedido un lapso de espera de tres (03) horas con el fin de lograr la realización del juicio el abogado J.J.G., siendo las 3:00 horas de la tarde, se ausentó tal como textualmente se dejó constancia en el folio 283 de la cuarta pieza del expediente: " ... siendo las 3:00 horas de la tarde, se ausentó el abogado J.J.G., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el n° 57.049, siendo juramentado en horas de la mañana, y quien posterioridad al presente acto conocía de la causa por cuanto había sido defensor del ciudadano OSORIO RIVAS LUIS FELlPE. .. y observando este Juzgado la actitud de los abogados defensores en el presente proceso de crear un retardo procesal, es por lo que se acuerda: PRIMERO: Diferir la realización del presente acto para el día Miércoles 23 de agosto del año en curso a las 11:00 horas de la mañana ... SEGUNDO: Vista la actitud asumida por el Abogado en ejercicio J.J.G., mediante la cual retrasan el presente proceso, es por que se acuerda oficiar a la Oficina de Disciplina del Colegio de Abogados notificándole lo conducente a fin de que sancionen al mencionado abogado ... " (folio 283 cuarta pieza del expediente). (subrayado de este Juzgado).

Se observa que desde el inicio el titular del Juzgado Vigésimo Primero de Juicio, advierte la conducta de los abogados de la defensa de crear un retardo procesal. Después de esa fecha se han sucedido múltiples diferimientos atribuibles sustancialmente a la incomparecencia de los acusados y sus defensores y en otras oportunidades por incomparecencia del Ministerio Público y/o por causas atribuibles a los penales por diversas causas, falta de unidades de transporte, huelgas de los reclusos, y otros motivos. Es importante señalar que pese a la conducta adoptada por el abogado J.G., cuando intempestivamente se ausentó de la sede, y no se logró el inicio del debate como fue señalado supra, fue nombrado por otro de los acusados, quien en conocimiento de esa conducta, lo asocia a su d~fensa, y así consta al folio 35 de la quinta pieza del expediente, donde el S.J.V.A., asoció al abogado J.J.G.C..

A los folios 71 de la quinta pieza el 06-11-06; 128 de la quinta pieza el 08¬02-07; 156 de la quinta pieza el 28-02-07, se produjeron diferimientos por incomparecencia de uno u otro acusado y por esa razón el 28-02-07 el Juez a fin de evitar más dilaciones acordó el traslado con las seguridades del caso a los ciudadanos GERRERO VELÁSQUEZ LENIN Y O.R.L.F., a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta) y a la Zona 2 "Comisaría A.J.d.S." con carácter de urgencia; esta decisión en lugar de ser apelada por la defensa de los acusados, por no compartir el criterio del traslado, fue interpuesto recurso de recusación el 06-03-07 por los abogados M.Á.C.A. y A.Q., en contra del ciudadano L.R.J. encargado del 21 juicio (folio 189 de la quinta pieza), por haber supuestamente puesto en peligro la integridad física del ciudadano L.J.G.V., actuación que trajo como consecuencia la suspensión del inicio del debate oral y público (folio 193 de la quinta pieza) causando un retardo adicional al retardo que se había venido produciendo hasta la fecha.

Se produce un nuevo retardo por la incomparecencia del acusado Y.F.G. por haberse involucrado en un decomiso de armas en el recinto carcelario donde se encontraba, como consta al folio 71 de la sexta pieza, donde está anexa ACTA levantada por el Director de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso La Planta, donde dejan constancia que el acusado Y.F.G., junto con otros reclusos fueron trasladados al penal Yare 11, por encontrarse involucrado, en el decomiso que hiciera ese penal el 08 de mayo de 2007 de varias armas de fuego, y una granada; el juzgado (21 º) juicio acuerda diferir dicho acto para el día 07 -06-07(folio 143 de la sexta pieza); llegado ese día el Juzgado no dio despacho y acordó diferir para el día 03-07-07 (folio 186 de la sexta pieza).

El 03-07-07 se produce un nuevo diferimiento para la celebración del juicio oral y público por la incomparecencia de los acusados S.J. ALETA Y Y.F.G., se fijó nueva fecha para el día 30-07-07 (folio 289 de la sexta pieza). El 30-07-07 se produce un nuevo diferimiento por no haber comparecido todas las partes, es por lo que el juzgado (21 º) juicio acuerda diferir dicho acto para el día 20-09-07 (folio 188 de la séptima pieza) y por el mismo motivo se acordó diferir nuevamente el juicio, el 20-09-07 y se fijó dicho acto para el día 09-10-07 (folio 109 de la séptima pieza; en fecha 09-10-07 se celebró el acto de apertura del juicio oral y público, y por cuanto no compareció ningún órgano de prueba es por lo que el juzgado (21 º) juicio acuerda suspender dicho acto para el día 23-10-07 (folio 150 de la séptima pieza); el 23-10-07 no se llevó a cabo la continuación del juicio oral y público por falta de traslado de los acusados por paro de transporte público, y se acordó la continuación para el día 25-10-07 (folio 177 de la séptima pieza); los días 25-10-07; 05-11-2007, no se continuó el juicio por incomparecencia de los órganos de prueba y error en las boletas de traslados; el 08-11-07, no se realizó por incomparecencia de los acusados (obstrucción de la autopista Caracas-Guarenas por manifestaciones) (folio 246 de la séptima pieza); el 12-11-07 no compareció el Fiscal del Ministerio Público y el 13-11-07 por incomparecencia del Ministerio Público se interrumpió el juicio y se fijó nuevamente el inicio para el día 04-12-2007 (folio 282 de la séptima pieza); el día 05-12-07 se dictó auto, dejando constancia que el día 04-12-07 no hubo despacho ni secretaría; y se fija para el día 21-01-2008; ese día no comparecieron los acusados S.V., L.O. y R.A.; se difiere para el 06-02-2008 (folio 249 de la octava 8ª pieza); ese día se difiere el debate oral para el día 21-02-08 por incomparecencia de los acusados Y.G., L.O., y R.A.; el 21-02-2008, solo compareció L.G.; en fecha 28-02-08 el juzgado (21 º) juicio acuerda a los fines de evitar dilaciones innecesarias fijar la apertura del juicio oral para el día 13-03-08 (folio 322 de la octava pieza); ese día sólo compareció L.G.d. todos los acusados, asistió el Ministerio Público y las defensas; se difiere el acto para el día 26-03-08 (folio 347 de la octava pieza); ese día de todos los acusados, no compareció Y.G., no se realizó su traslado; se fijó para el día 10¬04-2008;en fecha 10-04-08 no compareció el Ministerio Público se acuerda diferir dicho acto para el día 24-04-08; ese día se difirió para el día 19-05-08 por no haber comparecido todos los acusados, solo comparecieron S.V. y L.G. Y alguna de las demás partes.

En fecha 21-05-08 se dictó auto en razón de no haber sido posible la culminación del juicio oral, es por lo que el juzgado (21º) acuerda la remisión de la presente causa a la presidencia del circuito judicial penal del área metropolitana con el objeto de que sea enviado a un juzgado accidental. La jueza accidental a quien correspondió en fecha 04-08-08 (tribunal itinerante segundo de primera instancia en funciones de juicio) dictó auto mediante el cual, acuerda remitir las presentes actuaciones a su tribunal natural de origen, a saber, juzgado (21 º) de primera instancia en funciones de juicio, a los efectos de la prosecución del presente proceso y de ser el caso, quien ha de conocer tome el tiempo oportuno y necesario para emitir un pronunciamiento ajustado en derecho. (folio 253 de la novena pieza). El 14-08-08 el juzgado (21º) de juicio recibidas como fueron las presentes actuaciones en virtud de la resolución nº 2008-2009 de fecha 03-03-08, acordó fijar el acto de apertura para el día 27-10-08 (folio 263 de la novena pieza) El 14-08-08 el juzgado acordó medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a S.J.V.A.. (folio 264 de la novena pieza). El 16-09-08 el Fiscal 125º del Ministerio Público solicitó la revocatoria de dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, por incumplimiento de la misma y se ordene la aprehensión contra el ciudadano V.A.S.J. (folio 288 de la novena pieza); se acordó lo solicitado en esa mima fecha.

El 24 de noviembre del año 2008 se produce inhibición por cuenta de la jueza 21 de juicio del Área Metropolitana de Caracas y recibe este Juzgado las actuaciones en fecha 27 de noviembre de 2008; Se fija el sorteo el 08 de diciembre para la constitución de un Tribunal Mixto para el18 de diciembre de 2008; el 13 de enero de 2009, este Juzgado verificado como fue, después de la exhaustiva revisión del voluminoso expediente de diez piezas y sus anexos, que los acusados habrían solicitalb'! el Juzgamiento con un tribunal unipersonal, y acordó fijar el inicio del debate oral y público para el día 24 de febrero de 2009

Como se evidencia de lo narrado pormenorizadamente, con fechas y folios, múltiples diferimientos que se han producido en la presente causa, más de doce (12) diferimientos, catorce (14) han producido por la incomparecencia de los abogados defensores y los acusados, atribuyéndose como causa principal, de no haberse iniciado y realizado el debate oral y público las conductas de los abogados señalados en las dos primeras fijaciones, cuando los abogados defensores uno manifestó que no sabía la hora en que podía comparecer y el otro se ausentó intempestivamente, en la segunda fijación, si hubiesen comparecido dichos abogados, el debate oral y público se habría celebrado en el año 2005 y ya los hoy acusados tendrían definida su situación jurídica con una decisión. No obstante, hoy, aún no se ha logrado dar inicio al debate oral y público como consecuencia de esas conductas, de esas dilaciones; en atención a esas conductas, se observa al folio 219 de la pieza sexta del expediente que la defensa del acusado S.J.V.A., introduce un escrito solicitando el decaimiento de la medida en fecha 25-06-2007, esto es, exactamente dos (02) años y dos (02) días contados a partir del 23 de junio de 2005, fecha en que el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Control de esta Circunscripción Judicial le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad por los delitos por los que lo acusó el Ministerio Público; entre los alegatos de la defensa entre citas jurisprudenciales acerca del cumplimiento de esos dos años y el deber por cuenta del órgano jurisdiccional de otorgar la libertad de su defendido, solicita sea "declarada el decaimiento de la causa y ordenado la libertad de nuestro defendido, toda vez, que han permanecido privado de su libertad por un lapso mayor de dos (2) años sin que el juzgado primero de primera instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, haya celebrado la audiencia oral y se les permitiera exponer los alegatos en que se fundamente sus defensas ... " Se observa del pedimento, que la defensa señala al órgano jurisdiccional como el responsable de no haber celebrado la audiencia oral y no haberle permitido a su defendido exponer los alegatos. Esa afirmación, ha sido absolutamente desvirtuada con los hechos que se han sucedido producto de la propia conducta de la defensa y su acusado, así como los demás acusados y sus defensas, hechos éstos que constan en autos, y desdicen esas afirmaciones, pues ellos mismos han ocasionado un retardo, no imputable al tribunal. Por lo tanto no puede la defensa invocar a su favor el decaimiento de la medida con apoyo en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la falta de la celebración del debate oral y Público ha sido ocasionado por los mismos acusados y sus defensores y no le es atribuible al tribunal. Es imperioso señalar la jurisprudencia p.d.T.S.d.J. en Sala Constitucional en este respecto:

La sentencia del Tribunal Supremo de Justicia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional y ratificada el 30 de marzo de 2006 con ponencia del Dr. P.R.R.H., estableció una doctrina, según la cual:

" ... Pero la Sala debe advertir sobre otra situación que emana de los autos. La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación (art. 44.5 constitucional) la cual tendrá lugar por las causas previstas en las leyes. Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del artículo 253 (ahora 244. Nota de la Sala) del Código Orgánico Procesal Penal (. .. ) que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años (. .. ) Ajuicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del p.p. donde se decreta la medida, el cual pude alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello-en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el p.p. puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquel que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa" (Resaltado actual, por la Sala). En el acto decisorio sub examine, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón confirmó la declaración de improcedencia de la antes relatada pretensión de los ahora quejosos, con fundamento en los hechos que enumeró el a quo penal ... , relación ésta que permite la conclusión de que, en efecto, la dilación procesal que afecta a la causa penal que se sigue a los actuales accionantes es imputable, en buena v decisiva medida. a incomparecencias. por parte de sus defensores, durante la fase intermedia de juicio. Así. de los dieciséis diferimientos de la audiencia Preliminar que hubieron de ser decretados por el Tribunal de Control, aparece acreditado que nueve de ellos fueron obligados -como causa única o compartida- por inasistencia de los referidos abogados, según aparece acreditado en autos (cfr. folios 50, 53, 57, 58, 59, 112). Ello trajo como resultado que la celebración de la Audiencia Preliminar que correspondió a dicho proceso sólo fue posible el 04 de abril de 2005, no obstante que la presentación, como imputados, de los hoy quejosos, ante el Tribunal de Control tuvo lugar el 11 de septiembre de 2003. Por tales razones, concluye la Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón actuó conforme a derecho, mediante la expedición de una decisión . suficientemente motivada y mediante la articulación de válidos criterios de interpretación legal y doctrinarios, dentro de la autonomía e independencia que son connaturales a la función jurisdiccional ... " (Subrayado de este Juzgado)

En el presente caso, como el caso examinado por la Sala Constitucional en la jurisprudencia parcialmente citada, de los múltiples diferimientos que se han producido, catorce (14) por lo menos le son atribuibles a los acusados y sus defensores, quienes en las dos primeras fijaciones del debate oral no asistieron, - causa única desde el principio de no haberse celebrado el juicio - y de ello el Juez en la oportunidad dejó constancia e incluso envió acta al Colegio de Abogados para la debida sanción del abogado J.G.. Es importante señalar que actualmente se ha librado orden de aprehensión contra, S.J.V.A., (folio 264 de la novena pieza), el 16-09-08 toda vez que el Fiscal 125º del Ministerio Público solicitó la revocatoria de dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, por incumplimiento de la misma; este es otro hecho que debe ser sumado a los señalados, donde no existe la voluntad de los acusados de someterse a la persecución penal, y por ello, habida cuenta de las dilaciones causadas, pretenden obtener del órgano jurisdiccional una providencia que acuerde medida sustitutiva de libertad para luego sustraerse totalmente a la persecución penal; por esa razón este Juzgado adopta como suya la interpretación de la Sala Constitucional y afirma conjuntamente con ella que: " ... en estos casos una interpretación literal legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquel que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa" Habida cuenta que los delitos por los cuales se acusan son de suma gravedad, cuya pena excede en demasía los 1 O años de prisión a que se contrae el parágrafo único de la norma del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y existe un evidente peligro de fuga que se materializó en el presente caso por el ciudadano S.J.V.A., quien inmediatamente incumplió las condiciones de la medida cautelar de libertad y se ha librado actualmente una orden de aprehensión en su contra.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citada y las sentencias 246 del 02-03-2004 con ponencia del Dr. A.J.G. (SC); sent. 884 del 13-05-2004 con ponencia del Dr. J.E.C. (SC); y la sent. 1399 del 17-07-2006 con ponencia del Dr. F.C. (SC), las cuales siguen el criterio de no declarar el decaimiento de la medida cuando la duración mayor de dos (02) años de la privación de libertad, se ha prolongado por dilaciones causadas por la defensa y los propios acusados, y con apoyo a los alegatos de hecho y de derecho es por lo que este Juzgado NIEGA el otorgamiento de la medida sustitutiva de libertad solicitada por las defensas de los acusados L.J.G. . VELÁSQUEZ, el 09-15-23-01-2009, las solicitudes de Y.F.G.G. el 17-12-2008; 13-28-30-01-2009; Y las demás solicitudes de los acusados; así mismo este Juzgado le da cumplimiento a la decisión emanada de la Sala n° 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, donde ordena en fecha 04 de noviembre de 2008 que otro Juzgado distinto al que dictó el fallo anulado se pronuncie sobre la procedencia o no de la medida solicitada por el defensor del acusado L.J.G.V.. Se acuerda ratificar la orden de aprehensión dictada en contra del acusado S.J.V.A. con cédula de identidad n° V-7.928.817. Por último, con relación a la solicitud de la defensa de Y.F.G.G. que se deje sin efecto la fecha 24 de febrero por ser festivo de carnaval, se declara IMPROCEDENTE, ya que esa fecha en el calendario judicial es día hábil y el lapso ha sido reordenado con arreglo al artículo 257 constitucional en concordancia con el artículo 342 eiusdem y excedería el lapso, si la fijación ocurriera con posterioridad. Notifíquese la presente decisión. Cúmplase.…(omissis)

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal, pasa de seguida esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se evidencia:

Los abogados H.M.L. e IDALMIS C.M.M., abogados en ejercicio y defensores privados del acusado Y.F.G.G., plantearon, con fundamento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones recurribles que causen un gravamen irreparable, su inconformidad con la decisión dictada en fecha 13 de febrero del presente año, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada a favor de su defendido de conformidad con lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión realizada a las presentes actas, observa esta alzada que en fecha 07 de agosto de 2005, la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta (125°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal escrito de acusación en contra del ciudadano Y.F.G.G., titular de la cédula de identidad Nº-17.274.677, plenamente identificado supra, folios (146 al 219 de la segunda pieza) por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO y SECUESTRO previsto y sancionados en los artículos 286 y 460 del Código Penal.

En el caso de marras la recurrente denuncia entre otros aspectos que:

...Dentro de otro orden de ideas, observa esta parte que pese a que ha sido solicitado en numerosas oportunidades el Decaimiento de la Medida Privativa. Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano Y.F.G., Y la misma ha sido negada todas la veces que así ha sido solicitado, llama poderosamente la atención, como es que en fecha 14 de Agosto del año que cursa y discurre se le concedieron al hoy acusado S.J.V.A. las medidas cautelares previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la presentación periódica cada ocho (08) días ante el Tribunal y la prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, no entendiendo esta Defensa como si estamos hablando de los mismos hechos y condiciones, le es negada al acusado Y.F.G., por lo que necesaria e imperiosamente surgen las siguientes interrogantes: ¿Dónde queda el principio de igualdad y la no discriminación establecido en el artículo 21 Constitucional y 12 de la Ley Adjetiva Penal.? ¿ Y el efecto extensivo a que se contrae el artículo el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal?, si por mandato de esta última norma en los casos en que existan varios imputados o estemos en presencia de delitos conexos, lo interpuesto en interés de uno de los imputados se extenderá a los demás en lo que les favorezca, siempre que estén en la misma situación y le sean aplicables los mismos motivos, sin que en ningún caso los perjudique. Entonces si hablamos de los mismo hechos, y más favorable aún para nuestro defendido solo se le acusa por los delitos de AGA VILLAMIENTO y SECUESTRO, mientas que al ciudadano S.J.V.A. además de los delitos adjudicados a nuestro patrocinado, se le acusa por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, siendo lo correcto y ajustado a Derecho que al ciudadano Y.F.G. también se le extendiera la medida otorgada a favor del acusado S.V.…

…Con Fundamento en, lo establecido en el ordinal l 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna de la decisión del Tribunal; por las siguientes consideraciones a saber:…

…que transcurrido el lapso establecido como máximo por el Legislador para la duración de la medida de Coerción Personal, sin que el retardo sea producto de tácticas dilatorias imputables al justiciable o a su. defensa, lo cual se acredita previo análisis pormenorizado de las actuaciones que conforman el expediente, y verificados como se encuentran los extremos del articulo 244 de la Ley Adjetiva Penal, sin que el Ministerio Público haya solicitado en su oportunidad legal la Prórroga Respectiva, lo ajustado a Derecho es decretar el decaimiento de la Medida de Coerción Personal que pesa en contra de nuestro patrocinado Y.F.G.G., y en consecuencia ordenar su INMEDIATA LIBERTAD, dando así cumplimento a lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la Doctrina y Jurisprudencia Reiterada y P.d.N. A1ádmo Tribunal…

Ahora bien, los recurrentes consideran que la decisión de la Juez de Control, causa a su defendido gravamen irreparable, sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un p.p. aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo acto u auto, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso, como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que son dables en el caso que nos ocupa; pues, ciertamente, encontrándose el proceso en la fase del Juicio Oral y Público, quedando además entera la fase del mismo.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

En este sentido advierte la sala que la decisión recurrida no le causa un gravamen irreparable al acusado de auto, en virtud que el Juzgado a-quo en cumplimiento a lo señalado en la norma adjetiva penal, consideró que los diferentes diferimientos para la celebración del Juicio Oral y Público se deben a causa no imputable a ese órgano jurisdiccional.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

…A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del p.p. donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el p.p. puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa…

. (Sentencia Nº 1712, del 12 de septiembre de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Siendo ratificado el criterio por la Sala Constitucional, en los términos siguiente:

… cuando la medida de coerción personal sobrepasa el término establecido en el Primer Aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae, a menos que el Ministerio Público o el querellante hayan solicitado la prórroga prevista en el aparte in fine del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, también ha sostenido que ese decaimiento no opera cuando el proceso se ha retardado por razones atribuibles al imputado o acusado o a su defensa, con lo cual se ha tratado de evitar obstaculizaciones maliciosas del proceso encaminadas a impedir el logro de la finalidad del mismo…

. (Sentencia Nº 1399, del 17 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor F.C.L.).

Por otra parte, observa ésta Alzada, que uno de los principios rectores del sistema adjetivo penal, contenido en el artículo 9 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, es la Afirmación de la Libertad; éste axioma no resulta absoluto ni general con relación al justiciable penal, según lo dispone la misma ley adjetiva penal patria. De allí que el legislador procesal dispusiese medidas de coerción personal, tales como la de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, a efectos de garantizar la finalidad de proceso, no obstante ello, el administrador de justicia debe tener como norte la interpretación restrictiva de las normas que hagan referencia a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

.....No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años......

El citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro cuando se refiere a que en ningún caso la medida de coerción personal no podrá exceder del plazo de dos (2) años, pues deben ser proporcionales a la pena que en su caso se le pudiera imponer al imputado, no permitiéndose las excepciones en cuanto a la libertad, ya que la privación de ella es una limitación al estado de libertad.

Así las cosas, es de señalar el criterio explanado en al sentencia N° 3421 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005, expediente 03-1844, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO siguiente:

".,.Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la Republica, se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la Republica a Bolivariana de enezuela, el Estado tiene la obligación de " ... investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”

Además, se observa la sentencia NO 167 de fecha 06-02-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde expone:

" ... Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado... ",

Por los razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que en la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se encuentran plasmados los vicios indicados por la recurrente, ya que se evidencia que los motivos que ocasionaron que la causa excediera del plazo de dos años, fuesen con ocasión al comportamiento del ciudadano Y.F.G.G., acusado de autos y su defensores, así como los demás acusados y sus respectivas defensas, hechos éstos que constan en autos, ellos mismos han ocasionado un retardo, no imputable al tribunal, no evidenciando la voluntad clara y objetiva de los mismos de someterse a la persecución penal; en consecuencia esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por abogados H.M.L. e IDALMIS C.M.M., defensores privados del acusado Y.F.G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero del presente año, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada a favor de su defendido de conformidad con lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se confirma. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación presentado con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por abogados H.M.L. e IDALMIS C.M.M., defensores privados del acusado Y.F.G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero del presente año, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada a favor de su defendido de conformidad con lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y se confirma la recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

M.D.P.P. F. BELKYS A.G.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2698-08

ORC/MPPF/BAG/LA/fl.-