Decisión nº 215-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 13 de Julio de 2010

200º y 151º

Decisión: (215-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2703

Primigeniamente esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuó un estudio minucioso a las actas procesales que conforman la presente incidencia, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos H.M.L. y L.T.F., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 93.320 y 122.857, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano M.E.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Mayo del año que discurre; esta Sala en aplicación de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y el debido proceso, y en estricto cumplimiento a los mismos, revisó el Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Mayo de 2008, que consta a los folios 01 al 21 del cuaderno de incidencia, constatando que el antes mencionado órgano jurisdiccional admitió parcialmente la acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos M.C.M.E. y ARRATIA CARRASQUEL F.A., por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el numeral 7º del artículo 19 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMETE la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de los ciudadano M.C.M.E. y ARRATIA CARRASQUEL F.A., por la presunta comisión del delito de EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el numeral 7mo del articulo 19 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tomando para ello en cuenta que si bien la Fiscalía del Ministerio público no ofertó la certificación de cargo como medio de prueba, por una parte señaló como fundamento de su imputación el cargo de funcionario público que ostentan los imputados, además existen otros medios de prueba ofrecidos por el ministerio público, como lo son victimas, funcionarios aprehensores, a través de los cuales se evidencia que son funcionarios policiales, pero aún más cuando se les tomo la identificación personal a cada uno de los imputados, estos indicaron que eran funcionarios de la Policía Metropolitana, de manera que este Tribunal acoge la solicitud de agravante prevista en el numeral 7 del artículo 19 de la ut supra mencionada Ley. SEGUNDO: En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa representada por el Dr. H.M., este Tribunal observa: Que el escrito acusatorio sí cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, saber se desprende una narración, clara precisa y circunstanciada del hecho, en donde la Fiscal a través de su narración, indica cual fue la conducta o presunta conducta desplegada por cada uno de los funcionarios hoy imputados durante la ejecución del hecho, y la forma como fueron detenido cada uno de ellos y la posesión que tenía el imputado M.C.M.E.d. dinero entregado por la víctima. Consta asimismo que el ministerio público no sólo transcribió en parte los elementos que le sirvieron de fundamento para su imputación sino además que los analizó y los concatenó durante su exposición. Asimismo consta el ofrecimiento de los medios de prueba con el respectivo señalamiento de su necesidad y pertinencia y la relación con los hechos que se han imputado. En cuanto a que se haga un cambio en la calificación jurídica, por considerar la defensa que se pudiera estar presente en el delito de concusión, sin aceptar que sean culpables sus defendidos, al respecto este Tribunal considera que con la narración de los hechos, los elementos aportados como fundamentos de imputación, los medios de prueba hasta este momento encuadra es el delito de extorsión conforme a lo expuesto en primer punto de esta decisión, y tomando en cuenta que de acuerdo a los hechos la acción desplegada presuntamente por los hoy imputados, donde amenazaron de graves daños a la victima constriñéndola a hacer acciones en perjuicio de su patrimonio. Por otra parte aparece contradictoria la exposición de la defensa, cuando por una parte señala que no se acredito la condición de funcionario público y por otro lado solicita que se cambie la calificación por el delito de concusión, siendo que éste delito requiere que la condición del sujeto activo de ser funcionario público. Declara igualmente sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que la Fiscal viola el principio de no bis in idem, toda vez que el ministerio público se reservo la acción con relación a otro funcionario, considerando al respecto este Tribunal, que de acuerdo a lo narrado existió la participación de otras personas, pero que sólo logran la aprehensión de los hoy imputados, por lo que el Ministerio Público como titular de la acción penal en no viola el principio de la cosa juzgada, cuando decide reservarse la acción en contra una persona posible participante del hecho, y tampoco se esta juzgando dos veces a una misma persona por un mismo hecho. En cuanto a la comparación de las actas y dichos que hace la defensa en su escrito de excepciones considera este Tribunal que son materia de juicio oral y público. Se Declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitado por la defensa de conformidad con el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco el artículo 318 numeral 3 ni de acuerdo al artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.TERCERO: Se admite en forma parcial los medios de prueba ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público, por ser licitas pertinentes y necesarias, testigos y expertos conforme a los artículo 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, los medios de prueba documentales conforme a los artículos 354, 358, 242 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite el acta policial de aprehensión de fecha 09-02-2010, por ser esta una fuente de prueba, siendo los funcionarios los medios de prueba, y por no tratarse de prueba documental. Se admiten por ser licitas pertinentes y necesarias los medios de prueba de la defensa como testigos, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber F.M.O., GLEN MORRYS RIVERO ALVARES, DANIERLA ALFREMAR LANZ RUIZ, MONTILLA PARAVIN y MOYA C.H.D.J., testigos que fueron ofrecidos durante la investigación y que no fueron evacuados. No se ADMITE el testimonio de L.T.F., por cuanto en un mismo proceso no puede de ser defensor y testigo. Se acoge la comunidad de la Prueba. En cuanto al defensor Dr. A.M., éste no presentó escritos en la oportunidad legal prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco observa este tribunal que exista un defecto en la acusación que de oficio proceda este Tribunal a decretar…

Lo antes transcrito, igualmente lo plasma la defensa en su apelación (CAPITULO II), sin fundamentar de seguida cual de estos pronunciamientos considera son adversos a su patrocinado, para luego saltar al Capítulo IV donde señala que la Juez de Control “…debió percatarse de un grava perjuicio al justiciable… que el Ministerio Público incurrió en el señalamiento de un agravante del supuesto comportamiento típico antijurídico de nuestro patrocinado al pretender (como de hecho fue admitido) el agravante de la Ley Especial de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión… la honorable Juez que al momento de identificarse ante su Autoridad nuestro patrocinado se identifico (sic) de carrera como funcionario público laborando dentro de la Policía Metropolitana de Caracas, todo lo cual a tenor de dar por probado su naturaleza laboral basta con ello (sic)… no le es permisible a la recurrida ser subjetiva de la interpretación de la misma en desmedro del imputado… que la Honorable Juez, hoy motivo del presente recurso, le dio la oportunidad de subsanar a la Vindicta Pública un error que esta defensa que considera de fondo y no de forma… la Honorable Juez debió al menos pronunciarse de conformidad con lo estatuido en el artículo 20.2 del Texto Adjetivo Penal… Que la Vindicta pública nunca supo subsanar el ofrecimiento estilo mosaico que realizó de los testigos, expertos, peritos víctima etc haciendo un conglomerado de estos… desconociendo la técnica precisa jurídica para cada uno de éstos… la Vindicta ofreció de igual suerte experticias (sin expertos)… pues según con ello pretende probar el nexo causal de mi patrocinado… que la incorporación de las mismas estén (sic) sumergidas y afectas de nulidad absoluta… Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARO (SIC) CON LUGAR Y DE ORIGEN A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 20.2 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL…” Para finalmente la defensa solicitar que sea admitido el presente recurso, declarado con lugar “…produciéndose una decisión que otorgue la libertad de nuestro patrocinado, así sea bajo el elenco de las figuras establecidas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal…”

Así las cosas, estima esta Sala que el presente recurso de apelación, por falta de técnica jurídica, no establece de manera clara y concisa las razones de hecho y de derecho que fundamenten su denuncia, observándose que la parte actuante no establece una correspondencia metódica entre los supuestos vicios denunciados y los motivos que deberán ser sometidos al conocimiento de esta Alzada, a pesar de que se apoya en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose que lo que pretende someter a la consideración de este Órgano Jurisdiccional Colegiado son cuestiones de fondo que deben ser dilucidado en la audiencia oral y pública que al efecto procederá en el caso que nos ocupa, habida cuenta, que los pronunciamientos proferidos en la Audiencia Preliminar no son apelables a menos que no sean admitidas las pruebas ofrecidas por las partes o se incurra por parte del A quo en una violación de derecho fundamentales, lo cual no ha ocurrido en la presente causa.

Precisado lo anterior, es pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303, vinculante, de fecha 20/06/2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, en donde dejó sentado lo siguiente:

…omissis…

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: L.V.M.), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(...)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

(subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al p.p. alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El p.p. alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el p.p. alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del p.p., a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el p.p. venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

Artículo 8.- Garantías Judiciales.

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(...)

h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el p.p. sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de l.d. previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este p.d.a. se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.

V

DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

No obstante que la presente solicitud de amparo ha sido declarada sin lugar, esta Sala, por orden público constitucional (cfr. Sentencia N°. 2807/2002, del 14 de noviembre, caso: H.R.M.P.), visto que aparecen involucrados en el p.p. que dio lugar a la presente acción de amparo constitucional, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia del acusado, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen manifestaciones del debido proceso, realizará las consideraciones que siguen:

De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”

En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.

Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del p.p.

(MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el p.p.. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.

Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)

...

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, > (STC 40/1997, de 27 de febrero)

(CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175)

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

Con base en los anteriores planteamientos, la Sala llama al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer el presente p.p., a cumplir la presente decisión, apercibido de que el desconocimiento de la misma supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la acción de amparo constitucional incoada por el abogado P.M.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.D.L., contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2004, por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2. - Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno.

3. - Por orden público constitucional, ORDENA que los testimonios escritos, como resultado de la inmediación sean ratificados en juicio.

4. - Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión. (Subrayado de esta Sala).

De manera tal, que en el caso bajo análisis, según lo preceptuado en el artículo 437 en su literal “c” que establece:

…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Del recurso de apelación parcialmente trascrito supra, se observa que el recurrente de autos acude a la vía recursiva, en atención a una decisión que admitió parcialmente la acusación fiscal, en cuanto al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado previsto y sancionado en el articulo 16 en relación con el numeral 7mo del articulo 19 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, admitió en formal parcial los medios de pruebas ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público por ser licitas, pertinentes y necesarias, admitiendo igualmente los medios de pruebas de la defensa (testigos), no admitiendo el testimonio de L.T.F., “…por cuanto en un mismo proceso no puede de ser (sic) defensor y testigo. Se acoge la comunidad de la Prueba. En cuanto al defensor Dr. A.M. éste no presentó escritos en la oportunidad legal previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco observa este Tribunal que exista un defecto en la acusación que de oficio proceda este Tribunal a decretar…” ordenando el Tribunal de Instancia el pase al juicio oral y público dentro lapso contemplado en la ley.

Así tenemos, que en relación a la decisión que hoy impugnan los ciudadanos ABGS. H.M.L. y L.T.F., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano M.E.M.C., esta Sala considera pertinente acotar, que del Acto de la Audiencia Preliminar, los únicos puntos que son objeto de impugnación son aquellos que declaren con lugar una excepción, dado el desenlace procesal que origina y la no admisión de algún medio probatorio que haya sido ofertado por las partes.

El artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente, lo siguiente:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

(Negrillas nuestras).

En consecuencia considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. H.M.L. y L.T.F., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 93.320 y 122.857, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano M.E.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Mayo del año que discurre, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser irrecurrible la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo referente a la Nulidad solicitada por los recurrentes en el Capítulo III de su escrito, en relación a la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en el sentido de que a su patrocinado no le fueron impuestas las medidas alternativas de prosecución del proceso, estos Decisores observan que del folio 15 al 36 de la primera pieza del expediente original, la Juez de Instancia en fecha 09 de febrero del 2010, expuso en el Acta contentiva de la referida Audiencia Oral, lo siguiente:

…En este estado la ciudadano Juez pasa a imponer al imputado del contenido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración la hará sin juramento, así mismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre los mismos recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que estimen necesarias. Igualmente fueron impuestos de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 Ejusdem, de conformidad con lo previsto en los (sic) artículos (sic) 126 del Código Orgánico Procesal Penal…

Asimismo, se observa, que en la mencionada Audiencia Oral de Presentación, el recurrente no solicitó la Nulidad de la misma con fundamento a la omisión por parte de la Jueza A quo de imponerle al imputado M.C.M.E., de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, establecidas en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia de la revisión exhaustiva de la Audiencia Oral in comento que como antes se señaló se encuentra inserta en la pieza 01 del expediente original, folios 15 al 36.

En razón de ello, es preciso transcribir el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene lo siguiente:

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

De la precitada disposición legal se determina la imperiosa necesidad por parte del Órgano Jurisdiccional de cumplir con lo preceptuado en la normativa procesal, pues si bien es cierto que el Juzgado A quo efectivamente no impuso al imputado de autos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado en fecha 09 de febrero de 2010, no consta en actas que la defensa haya solicitado la nulidad en esa oportunidad, lo que constituye su improcedencia en esta etapa del proceso. Y ASI SE DECIDE.

No obstante lo antes declarado, al constatarse de autos que el Juez de Mérito incumplió con las formas procesales establecidas en nuestra Legislación Patria, conculcando de esta manera los derechos fundamentales que asisten a todas las partes en el proceso como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, y en resguardar estos principios de carácter constitucional, esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con el debido proceso, entendiéndose éste, como aquel proceso que cuenta con las garantías indispensables para que exista.

Al respecto considera esta Sala, pertinente transcribir lo referido a la violación del debido proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala:

“…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el m.d.p. penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que:

…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.

Respecto a estas medidas alternativas a la prosecución del proceso, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica y reiterada lo siguiente:

“…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículo 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aún cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti” y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas…” Sentencia N° 548 de 28 de junio de 2001. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 757, de 27 de abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció respecto a este particular lo siguiente:

…En el presente caso, la Sala observa que en la acción de amparo propuesta, se denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículo 49 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala 7° de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de oficio de “…la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic) de fecha 13 de octubre del año que discurre…” y ordenó “…realizar nueva audiencia oral a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció…”. (omissis…)

Así las cosas, del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que por cuanto se evidencia del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que el ciudadano accionante no fue debidamente impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas, en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputado, siguiendo de esta manera jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de justicia, la cual entre otras estableció en sentencia N° 548 de fecha 28 de junio de 2001…

En base a lo expuesto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional Colegiado, advertir a la Juzgadora A quo de la obligación en que se encuentra de imponer a los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las Audiencias de Presentación de los mismos, en un todo de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita y de esta manera evitar violar el debido proceso en el sentido de que el imputado tiene la legítima expectativa de que se le informe cuales son los medios que puede utilizar para su defensa, aún cuando no lo contempla expresamente el Texto Adjetivo Penal, como quedó plasmado supra.

De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del auto recurrido, siendo pertinente traer a colación la Sentencia Nº 503, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/08/2007, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que con relación a las nulidades expresó:

…El 21 de octubre de 2006, se celebró ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F. y el referido juez dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Por cuanto… existen múltiples diligencias que practicar por parte del Ministerio Público, acuerda que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal… TERCERA: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público… lo mas procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Este juzgado insta al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a que en un lapso de 30 días contados a partir de la presente resolución, presente su acto conclusivo, de lo contrario este tribunal podrá otorgar una medida menos gravosa a los mencionados imputados. QUINTO: Este Juzgado se reserva el lapso de ley para emitir el correspondiente auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad… SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta…”.

El 27 de octubre de 2006, el defensor del ciudadano R.J.S.F., apeló de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra su defendido.

EL 16 de noviembre los Representantes del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación propuesto por el defensor del imputado R.J.S.F..

El 5 de diciembre de 2006, los ciudadanos abogados Gonzalo González Vizcaya y M.E.M.G., en su condición de Fiscales Quincuagésimo y Auxiliar, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal acusación contra los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F..

El 20 de diciembre de 2006, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los defensores de los ciudadanos anteriormente señalados, confirmando así la decisión impugnada.

Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano R.J.S.F., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D. al ciudadano R.J.S.F., por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2006, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación.

(Subrayado de esta Sala).

Por lo que acogiendo en todas sus partes el criterio jurisprudencial supra transcrito, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 09 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano M.C.M.E., y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo el imputado detenido en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al ciudadano ARRATIA CARRASQUEL FRENNDY ANTONIO, quien figura igualmente como imputado en la presente causa, en razón de la nulidad decretada por esta Sala, la situación procesal del precitado ciudadano, se extiende a la misma situación del imputado M.C.M.E., con base y fundamento en el efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. H.M.L. y L.T.F., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 93.320 y 122.857, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano M.E.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Mayo del año que discurre, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser irrecurrible la misma.

SEGUNDO

DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 09 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano M.C.M.E., y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo el imputado detenido en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión.

En cuanto al ciudadano ARRATIA CARRASQUEL FRENNDY ANTONIO, quien figura igualmente como imputado en la presente causa, en razón de la nulidad decretada por esta Sala, la situación procesal del precitado ciudadano, se extiende a la misma situación del imputado M.C.M.E., con base y fundamento en el efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto al Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. EILING K. VALDEZ

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. EILING K. VALDEZ

CAUSA Nº 10-2703

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary