Decisión nº 2255 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2015

La Resolución Nº 369-2009 de fecha 27 de julio del 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio el Hatillo a través de la cual declaró sin lugar el escrito de descargos interpuesto por la contribuyente, confirmó Acta Fiscal Nº 157/05/2008 de fecha 26 de mayo de 2008, y formuló un reparo fiscal por el monto de Diecisiete Mil Ciento Cincuenta Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 17.150,26), impuso multa por la cantidad Diecisiete Mil Seiscientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Siete (Bs. 17.633,67) e intereses moratorios por la cantidad de Doce Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 12.854,92).

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente H.d.V. y Señales, C.A., manifestó en el escrito recursorio lo siguiente:

De la actividad y de la alícuota

Que “…el fiscal cuando entra a determinar los ingresos lo realiza de una forma indebida, ya que lo realiza estableciendo y calificándolo a HVS una actividad completamente distinta a la que ella genera en o desde la Jurisdicción del Municipio Iribarren, indicando que la contribuyente tiene una licencia de funcionamiento de Servicios de Anuncios Publicitarios de tipo Informativo, Carteles, Anuncios Luminosos, distribución de propaganda y vitrinismo, pero que las actividades que ejerce la contribúyete es de la fabricación de placas de identificación, rótulos, letreros y anuncios de propagandas, distribución de conos, calcomanías, ojo de gatos, chalecos reflectivos, los cuales entran en otro clasificador de otros establecimiento al por menor no especificados y servicios de anuncios Publicitarios en todo tipo informativo, carteles, anuncios luminosos y vitral.”.

Que “El supuesto tomado anteriormente por la administración, configura el vicio de Ausencia de base legal por falsa interpretación e indebida aplicación de la norma: a) al exigir una declaración y pago de impuesto que no se encuadra dentro de los supuesto establecido en la Ordenanza de que regula las actividades económicas de Industria, comercio y otra índoles en El Hatillo, b) a sancionar por la no declaración ni pago de tales impuestos, y c) por falsa e indebida interpretación del clasificador de actividades y en especial en la mala aplicación del No. 183 de la Ordenanza de Hacienda Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, por lo que nos vemos en la difícil situación de exponer los aspectos por los cuales consideramos se produjeron la mala interpretación de la actividad y por ende la mala clasificación para asi poder fijar equivocadamente la alícuota a pagar. En este sentido, creemos que el acto administrativo contenidos en la RESOLUCIÓN N º 369, esta viciado de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en ausencia de base legal por falsa interpretación de la norma contenida en la Ordenanza; en efecto, suponemos que la Dirección de Hacienda entendió erradamente que: El hecho que mi representada se dedica a la fabricación Industrial de avisos, pancartas, vallas, placas de identificación de vehículos, Rótulos y letreros, lo hacen encuadrar perfectamente dentro del clasificador No. 183 con una alícuota de 5 % y no como pretende el funcionario de la Dirección de Rentas que pretende clasificarnos en el No. 46 que es el dedicado a los establecimientos que crean todo tipo de anuncios informativos (prensa, radio y televisión) y distribución de propaganda”.

Ilegalidad del acto impugnado por aplicación del falso supuesto

Que “En el caso que nos ocupa existe falso supuesto en tratar de determinar y gravar a un actividad que no es desarrollada ni en el Municipio ni desde el municipio, ya que para la procedencia de este pago con base constitucional, debemos partir de la existencia de un límite al cobro de dicho impuesto, vale decir, no puede pretender la municipalidad cobrar tributo alguno por actividades efectuadas fuera de su respectiva Jurisdicción. De no establecerse esta diferenciación estaríamos entrando en un caos y anarquía total, ya que cada o todas las Alcaldías cobrarían a los contribuyentes por todas sus actividades en todo el territorio nacional”.

Que “En razón de lo expuesto, la empresa HVS declara y efectivamente paga, ante esa Municipalidad sólo por la actividad realizada en o desde ese Municipio Iribarren del estado Lara, no declarando ni cancelando aquellos montos producto de comercialización realizada ante las distintas jurisdicciones municipales del territorio nacional. En la ciudad de Barquisimeto donde esta ubicada la planta industrial y desde donde realiza algunas de sus ventas, pero también tiene establecimientos permanentes en distintos Municipios como lo son Chacao, Municipio Pedraza, y Municipio Maturín”.

Que “…la administración Municipal pretende desconocer los pagos que por este Impuesto se le han hecho a esos Municipios, trayendo esto como consecuencia que mi representada caiga en lo ilegal y pago de lo indebido, tal y como es el Principio de la doble Tributación”.

Que “…la administración incurre nuevamente en el falso supuesto al considerar y declarar que la contribuyente incurre en una omisión de ingresos por el Orden de Bsf. 952.792,32 y que en consecuencia debe pagar el impuesto omitido, calculado ilegalmente a tras tipos de tasas, cuestión esta rechazada anteriormente, cuando decimos que existe nuevamente el vicio de falso supuesto, porque consideramos nuestros ingresos totalmente declarados en cada Municipio”.

Que “….debemos señalar a la territorialidad como un requisito fundamental y necesario para que surja el hecho generador o imponible del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, ya que una de las características fundamentales de ese impuesto es precisamente LA TERRITORIALIDAD, es decir que para que se cause el impuesto antes señalado la actividad a realizar debe realizarse EN O DESDE la jurisdicción que pretende el gravamen”.

Que “Es el caso que no so se ha incurrido en falso supuesto, sino que también existe ausencia de base legal por la indebida aplicación del Articulado de la ordenanza sobre patente de industria y comercio de ese municipio, al tratar de gravar a mi representada con un impuesto que no le corresponde, y violando de esa manera preceptos constitucionales como el consagrado en el Artículo 223, que es el Principio de Justicia”.

Improcedencia de las multas por configurarse un error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria.

Que “La Hacienda Municipal pretende sancionar a nuestra representada por la supuesta contravención en omitir ingresos y no pagar el Tributo correspondiente, sin considerar que en el presente caso se configura la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el artículo 79 literal “c” del COT, denominada “error de derecho excusable”, el cual conlleva a la falta de culpabilidad, como uno de los elementos esenciales del delito”

1. Improcedencia de los intereses moratorios

   Que “El Fisco Nacional Municipal pretende exigir a nuestra representa el pago de intereses moratorios con fundamentación de impuesto no pagados por ingresos omitidos y intereses moratorios desde Octubre-Diciembre 2009 hasta Octubre-Diciembre 2009, sin considerar que en el presente caso, los intereses moratorios, no son procedentes porque no estarían calculados sobre una cantidad que para la fecha de la formulación del reparo no constituyen deudas liquidas, ni exigibles”.

2. Improcedencia e inconstitucionalidad de la determinación y cobro de intereses compensatorios

   Que “El cobro de intereses compensatorios es inconstitucional, por violentar flagrantemente los principios de capacidad contributiva base de las garantías de proporcionalidad y razonabilidad-, en claro desacato del artículo 223 de la Constitución de la República de Venezuela (en lo adelante “CRV”). En consecuencia, solicitamos la desaplicación por inconstitucional de la norma contenida en el Parágrafo Único del artículo 59 del COT, en lo que respecta a los intereses compensatorios, y así solicitamos sea declarado de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

   A todo evento, y en el supuesto negado que este Tribunal deseche la denuncia de inconstitucionalidad de los intereses compensatorios, éstos son improcedentes en el presente caso pues el supuesto retardo en el pago de la obligación tributaria es inculpable”.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente H.d.V. y Señales, C.A. en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar la nulidad de la Resolución Nº 369-2009 de fecha 27 de julio de 2009, emanada de la alcaldía del municipio el Hatillo del Estado Miranda.

   Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones: Se observa, que el punto central controvertido radica en que la recurrente sostiene, que la administración tributaria le hizo un reparo por omisión de ingresos por la cantidad de Bs. 17.633,67, calculado ilegalmente a tres tipos de tasas, con el propósito de rebatir el reparo formulado alega, violación del principio de la Doble Tributación, Falso Supuesto en relación a la alícuota aplicada, Vicios de Ilegalidad del Acto Administrativo, haber incurrido en el Pago de lo Indebido , por cuanto considera que la administración tributaria debió tomar en cuenta lo pagado por ella en otros municipios por las actividades ejercidas por ella.

   La recurrente sostiene que la Administración Tributaria le hizo un reparo por omisión de ingresos productos de una mala determinación; asimismo indica que le impone una alícuota diferente a la actividad real que desarrolla, ya que le estableció tres tipos de alícuota y tres tipos de actividades las cuales, según la administración son las Nos. 183, 392, 463. Asimismo señala que como consecuencia de ello le elimina todos los beneficios fiscales que venía gozando conforme con lo establecido en el artículo 87 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Servicios o de Índole Similar.

   Ahora bien, en relación al reparo por omisión de ingresos; este Tribunal observa que la recurrente no realizo actuación probatoria suficiente que permita desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos a toda vez que se evidencia que de los recaudos consignados por la apoderada judicial de la firma mercantil H.d.V. y Señales, C.A., tanto para el momento en que interpuso el recurso contencioso tributario, así como los presentados en la oportunidad de promover pruebas, es imposible determinar la realidad fiscal que ha tenido la recurrente en Jurisdicción del Municipio El Hatillo, y corresponde a los mismos documento en los cuales se basó el Municipio el Hatillo para formular el reparo, por cuanto se limitó a formular hechos sin aportar los medios probatorios suficiente para contradecir el reparo formulado por la Administración Tributaria.

   De acuerdo con lo anteriormente expuesto, debe señalarse que tomando en consideración la presunción de validez de los actos administrativos, los interesados en atacar su legalidad deben además de formular las alegaciones de hecho, desplegar toda una actividad probatoria en el lapso procesal establecido para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   Aunado a lo anterior, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00473, de fecha 23 de abril de 2008, por medio de la cual expuso:

   …En orden a lo anterior, es preciso resaltar que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia deberá contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

   De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad. Conforme a este último, el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas pues, de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley…

   (Negritas de este Tribunal)

   En tal sentido, dada la evidente falta de pruebas vinculadas a la fiscalización que se analiza realizada por el Fisco del Municipio EL Hatillo, por cuanto la contribuyente se limito a ratificar las mismas pruebas consignadas en el escrito de descargo que fueron la base del reparo, este Tribunal desestima el alegato relacionado con el Reparo formulado. Así se decide.

   En cuanto al alegato de la recurrente, orientado en sostener que la administración tributaria municipal le determinó el impuesto omitido durante los períodos fiscales investigados, en función de tres alícuotas diferentes a la actividad que realmente desarrolla en jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara, lo cual a su decir genera ausencia de base legal.

   En este orden se debe indicar, que le correspondía a la contribuyente demostrar en vía administrativa como Judicial, las verdaderas actividades ejercidas por ella, a fin de lograr la aplicación de la alícuota que su parecer le corresponde, cuya carga probatoria le compete.

   Así las cosas, se evidencia que la recurrente, no presentó la licencia correspondiente que indique la actividad que estaba autorizada a ejercer, vale señalar que el contribuyente manifestó que “…el fiscal cuando entra a determinar los ingresos brutos lo realiza en forma indebida, ya que lo realiza estableciendo y calificándolo a HVS una actividad completamente distinta a la que ella genera en o desde la Jurisdicción del Municipio Iribarren, indicando que la contribuyente tiene una licencia de funcionamiento de Servicios de Anuncios Publicitarios de tipo Informativo, Carteles, Anuncios Luminosos, distribución de propaganda y vitrinismo…” de la revisión del expediente no se evidencia ningún medio de prueba de los admitidos en derecho a los fines de rebatir el señalamiento del ente tributario relacionado con el ejercicio de sus actividades económicas, las documentales que se desprende con relación a los reparos formulados al municipio El Hatillo son las mismas que utilizo la Administración Municipal al momento de realizar el mencionado reparo; el contribuyente solo se limitó a esbozar su pretensión sin traer elementos de prueba que pudieran llevar al convencimiento, de que la Administración ha incurrido en un falso supuesto de hecho al valorar su situación en forma contraria a la aquí explanada, en tal sentido ha debido la recurrente demostrar la falsedad del señalamiento de la Administración Tributaria, con respecto al hecho concreto de haber solicitado la licencia de funcionamiento para el ejercicio de las actividades económicas descritas en el Clasificador de Actividades Económicas que forma parte integral del texto de las Ordenanzas Municipales vinculadas al impuesto que se a.V.s.q. no se evidencia en auto la licencia otorgada al contribuyente, en consecuencia se declara improcedente lo alegado por el recurrente en cuanto el error en la aplicación de la alícuota aplicada y en cuanto a la ausencia de base legal. Así se decide.

   En lo que respecta al alegato del Falso Supuesto relativo a que la Administración no toma en cuanta de los pagos realizados en cada Municipio, ni los pagos realizados en la alcaldía de Iribarren, no se pudo observar que la contribuyente registrara en forma discriminada los ingresos brutos obtenidos en cada uno de los Municipios donde ejerce su actividad económica, lo cual no permitió a los funcionarios actuantes precisar con exactitud cuáles de los ingresos percibidos eran imputables a otros municipios con relación a los períodos objeto de inspección fiscal, a todas vez que no consignó las pruebas que demostrara tales hechos. En tal sentido se observa del análisis del expediente analizado que la argumentación antes indicada no fue desvirtuada por la contribuyente en la oportunidad procesal correspondiente; en consecuencia se declara improcedente el alegato del falso supuesto. Así se decide.

   En cuanto al alegato de la Doble Tributación al indicar la recurrente lo siguiente:

   …la Administración Municipal pretende desconocer los pagos que por este impuesto se le ha hecho a esos Municipios trayendo esto como consecuencia que mi representada caiga el lo ilegal y pago de lo indebido, tal y como es el Principio de la doble Tributación

   .

   En tal sentido se precisa transcribir lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de abril de 2008, Nº 00473, según la cual:

   …Así, esta Alzada considera necesario analizar las características del impuesto sobre patente de industria y comercio (ahora impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), a fin de determinar si el artículo cuya desaplicación se solicita viola el principio de capacidad contributiva y el derecho a la propiedad de la sociedad de comercio contribuyente.

   En efecto, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial.

   Se trata de un impuesto cuyo hecho imponible está representado por el ejercicio de la actividad comercial o industrial que manifiesta la capacidad contributiva destinada a gravar, siempre que la mencionada actividad sea ejercida dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo.

   Es, asimismo, un impuesto real que para su cuantificación ni la base imponible ni la alícuota toman en cuenta las condiciones subjetivas de los contribuyentes, sino tan sólo la actividad que ellos ejercen habitualmente.

   Igualmente, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que, se le considera un impuesto anual, sin que para ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

   Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo.

   De la territorialidad del impuesto bajo examen, surge el concepto de establecimiento permanente como dato objetivo de localización de la capacidad contributiva gravable, en o desde el cual se desarrolla la actividad imponible, como nexo entre el territorio y la actividad gravable.

   La noción de permanencia es entendida tanto como un lugar fijo de negocios como una actividad económica reiterada en el municipio, de manera que pueda reflejarse la vinculación geográfica con el ente local exactor y la presencia de una capacidad contributiva conectada con el municipio; toda vez que no será procedente el tributo si no existe una vinculación permanente con el territorio del ente impositor, por cuanto no existiría obligación de contribuir con los gastos públicos locales.

   Aunado a lo anterior, es importante señalar que el artículo 11 del vigente Código Orgánico Tributario establece que “las normas tributarias tienen vigencia en el ámbito espacial sometido a la potestad del órgano competente para crearlas…”. Y en cuanto a la aplicación del aludido Código en materia municipal, está claro que son aplicables las normas de dicho Texto Normativo, por mandato expreso de su artículo 1° que señala: “las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos (…) las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial…”.

   Por lo tanto, debido al carácter territorial del impuesto sobre patente de industria y comercio, corresponde al municipio gravar el ejercicio de las actividades comerciales o industriales que con fines de lucro realicen los contribuyentes en o desde los establecimientos ubicados dentro del territorio del respectivo ente local.

   Siendo así, esta Sala concluye que la consideración del principio de territorialidad en el tributo bajo examen, es de suma importancia; toda vez que constituye el indicativo más resaltante para circunscribir el factor de conexión que determinará la competencia tributaria del ente municipal correspondiente, es decir, el lugar donde se encuentra la fuente de producción del ingreso gravable para el municipio.

   De lo precedentemente expuesto, se infiere que la necesidad de esa delimitación no sólo se establece en procura del respeto que deben mantener unos municipios frente a otros en el ejercicio de sus competencias, el cual deviene de la interpretación sistemática de la Carta Magna, el Código Orgánico Tributario y otras normas de contenido tributario, sino que también se fundamenta en la observancia del principio de capacidad contributiva previsto en el artículo 316 constitucional, principio este que se vería vulnerado si de una manera indiscriminada se pretendiese cobrar el impuesto sobre patente de industria y comercio con irregularidad de los municipios. De allí que la capacidad contributiva, está relacionada con la territorialidad que caracteriza al impuesto sobre patente de industria y comercio…

   .

   De la jurisprudencia transcrita; se observan las características del impuesto sobre actividades económicas, destacándose en principio la necesaria vinculación que debe existir entre las actividades económicas ejercidas y el ámbito territorial (Principio de territorialidad) donde efectivamente se ejercen las actividades generadoras de impuesto.

   Lo anterior se trae a colación a los fines de dejar constancia del reconocimiento que hace la contribuyente del ejercicio de actividades económicas en o desde la jurisdicción del Municipio Iribarren, ahora bien, el punto de discusión a decir de la recurrente, estriba en que la determinación que se le hace mediante el procedimiento de fiscalización al cual fue sometida por parte del Municipio El Hatillo, le haría incurrir en una doble tributación por cuanto señala que no se le están reconociendo los tributos pagados en otros Municipios y con respecto a ello, es de indicar que se paga los impuesto donde se ejerce la actividad generadora del hecho imponible, la cual ha sido reconocida por la propia contribuyente, no se evidencia constancia que el contribuyente lleve la contabilidad por separados de los ingresos brutos percibidos por Municipio, situación no desvirtuada por la recurrente, toda vez que si pretendía una declaratoria favorable debió consignar todos los medios probatorios dirigidos a constatar que si bien fabrica en el Municipio Iribarren los productos que comercializa, los mismos son íntegramente vendidos en otros municipios, a los efectos de generar el impuesto relacionado con el ejercicio de sus actividades comerciales habituales ejercida a su decir en el Municipio Chacao, Municipio P.y.M. Maturín, se declara improcedente el alegato de doble tributación y el alegato del falso supuesto; pues debió demostrar, concretamente los ingresos que obtiene territorialmente en cada municipio donde ejerce la actividad económica objeto de gravamen. Así se establece.

   Asimismo, señala la recurrente que la clasificación que le corresponde es la contenida en el mencionado Clasificador de Actividades en función de la Clasificación Nº 183, la cual está referida a: “Fabricación de placas de identificación, rótulos, letreros y anuncios de propaganda: Productos obtenidos de la fabricación de placas de identificación, letreros y anuncios de propaganda, incluye todos los anuncios para casas comerciales, establecimientos industriales, oficinas, despachos de profesionales, hecho en material plástico, metal, madera y cualquier otro tipo de material, propaganda realizada mediante cartelones, vallas y similares”.

   Ahora bien, en lo que concierne al presente alegato es de indicar, que la falta de presentación de las documentales, libros, así como las autorizaciones de la actividad económica; impide a este Tribunal que determine los negocios jurídicos o los servicios que presta la contribuyente recurrente, en todo caso de haber sido la clasificación distinguida con el Nº 183, lo legalmente es haber presentado su modificación por ante el órgano competente de la Alcaldía a los fines de su empleo, utilizando para ello los canales regulares previstos en las normas locales aplicables al asunto que se analiza contenidas en las Ordenanzas vigentes durante todos los ejercicios fiscales investigados.

   En tal sentido debe señalar, que la actuación administrativa, no violó normas de rango constitucional como lo señaló la recurrente al exponer que la resolución recurrida está basada en los vicios de ausencia de base legal y falso supuesto por error en la interpretación de la clasificación contenida en el Clasificador de Actividades Económicas empleada en el procedimiento administrativo que se le efectuó en sede administrativa, en consecuencia, se desecha la delación formulada por la recurrente en cuanto al falso supuesto por error de interpretación de las Clasificaciones contenidas en el Clasificador de actividades económicas que forma parte integral de las Ordenanzas que regulan el impuesto revisado y lo argumentado en base a la violación de normas constitucionales y pago de lo indebido. Así se declara.

   Entre otras cosas señala la recurrente que: “…La Hacienda Municipal pretende sancionar a nuestra representa (sic) por la supuesta contravención en omitir ingresos y no pagar el tributo correspondiente, sin considerar que en el presente caso se configura la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el artículo 79 literal “c” del COT (sic), denominada “error de derecho excusable”, el cual conlleva a la falta de culpabilidad, como uno de los elementos esenciales del delito. En consecuencia, consideramos que no son exigibles las multas por contravención a la legalidad tributaria supuestamente infringida…”.

   Respecto a la invocada eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 79, literal c del Código Orgánico Tributario de 1994, así como el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, norma vigente para los períodos objeto de investigación fiscal, de similar contenido y que establecen la eximente de responsabilidad de ilícitos tributarios por el error de hecho y de derecho excusable, la Sala Político Administrativa en su sentencia No. 0082 de fecha 26/01/2011, ha señalado lo siguiente:

   Ahora bien, la norma prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone lo siguiente:

   Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

   (…)

   4. El error de hecho y de derecho excusable;

   (…)

   .

   Vista la precedente transcripción, esta Sala ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras).

   De lo argumentado por la recurrente; se observa que la recurrente se limitó a mencionar en su escrito recursorio que no son exigibles las multas por contravención impuestas por la administración tributaria municipal, sin indicar concretamente en que consistió el error de derecho cometido por ella que le exime de la responsabilidad de cumplir con sus obligaciones tributarias frente al Fisco del Municipio del Municipio El Hatillo situación que no puede ser valorada, en el sentido que no puede suplir la defensa de éste en detrimento del derecho a la defensa de la otra parte, lo cual le está vedado al Juez, de conformidad con lo pautado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 332 del Código Orgánico tributario vigente, razón por la cual, resulta forzoso declarar la improcedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria alegada por la contribuyente recurrente. Así se declara.

   Finalmente aduce la recurrente que los intereses moratorios son improcedente con fundamento en los impuestos no pagado por ingresos omitidos e intereses moratorios desde Octubre-Diciembre 2005 hasta Octubre-Diciembre 2007, por cuanto a su consideración no estarían calculados sobre una cantidad que para la fecha de la formulación del reparo no constituye deudas liquidas, ni exigibles.

   De conformidad con lo indicado anteriormente, se procede analizar la procedencia o no de los intereses moratorios; considerando los ejercicios fiscales sobre los cuales se calcularon, se encontraba vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, conviene traer a colación la regulación que sobre los intereses moratorios ha venido sosteniendo tanto la Sala Político Administrativa como la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual establece:

   Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

   De las normas transcritas, se precisa el deber de pagar intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación tributaria por parte de los contribuyentes o responsables, bien desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo en los términos señalados en el Código Orgánico Tributario de 2001, asimismo es de indicar que la naturaleza de los intereses moratorios es meramente resarcitoria por el retardo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, tal y como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias reiteradas.

   Asimismo se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 191, de fecha 9 de marzo de 2009, mediante la cual expresó lo siguiente:

   …En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001

   .

   Conforme a el criterio ut supra transcrito el tratamiento de los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, en este caso los intereses de mora surgen respecto de la obligación tributaria sin necesidad de requerimiento previo, a partir del día siguiente en que se verifica el vencimiento del lapso para pagar el tributo hasta la extinción total de la deuda, en consecuencia, tomando en cuenta que los períodos impositivos fiscalizados coinciden con la vigencia del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, quien decide considera procedente la determinación de los intereses moratorios por la cantidad de Doce Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 12.854,92). Así se declara.

   Finalmente con relación a la impugnación que hace la recurrente en el recurso contencioso tributario relacionado a la supuesta imposición de los intereses compensatorios, se desestima tal argumentación por no se evidencia de la Resolución impugnada la imposición de intereses compensatorios. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente H.d.V. y Señales. C.A.. En consecuencia:

   1. -Se CONFIRMA la Resolución Nº 369-2009 de fecha 27 de julio del 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio el Hatillo.

   2. -Se ORDENA dar cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Alcaldía del Municipio El Hatillo y a la contribuyente H.d.V. y Señales. C.A.. Líbrense las correspondientes boletas.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil quince (2015).

   Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   R.I.J.S.

   El Secretario Temporal,

   N.E.G.L.

   En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de julio de dos mil quince (2015), siendo las once y veinte minutos de la tarde (11:20 am), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario Temporal,

   N.E.G.L.

   Asunto: AP41-U-2011-000208

   RIJS/NEGL/ls