Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Julio de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.N. en sus carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 05 de junio de 2013 emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 21 de junio de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Primero (01) de julio de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día LUNES, Quince (15) DE JULIO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS incoara la ciudadana M.H.A.A. en contra de las empresa LABORATORIOS LETI-CONSUMO, S.A; ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente decisión. SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la empresa LABORATORIOS LETI-CONSUMO, S.A, de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: Que su apelación se ejerce porque consideran que la sentencia de primera instancia incurre en vicios porque no aprecio las pruebas debidamente, que la pretensión se basa en señalar que la parte actora devengo unos salarios variables que no le fueron pagados, que en función de eso hizo una serie de exposiciones en su libelo de demanda; que ellos en la contestación de la demanda y en su escrito de promoción de pruebas, acompañaron sus recibos de pago señalando que el salario de la parte actora estaba compuesto por una parte fija y una parte variable, que representaban unas comisiones que a su vez tenían incidencias los sábados, domingos y feriados; que en los recibos de pago promovidos por ellos y que hace mención el sentenciador de primera instancia, se puede observar que sí se divide lo que se señala como comisión entre los días hábiles del mes, el factor aplicado y luego multiplicado por los sábados, domingos y feriados, da las cantidades pagadas y mostradas en los recibos de pago; que la parte actora señaló que esto no es así, que a su representada se le debe la incidencia de los sábados, domingos y feriados; que ellos señalaron que tanto la parte fija como la variable fue pagada a la actora y que es demostrable sí se toman los recibos de los diferentes años y se verifica la parte fija devengada y pagada a la actora, dividirla entre los días hábiles de ese mes, y multiplicarlos por sábados, domingos y feriados da las cantidades mostradas en los recibos; que la conclusión del Juez de Primera Instancia, fue que su representada no probo los hechos alegados; que consideran que quien tiene que probar es la parte actora; que ellos probaron el pago de un salario fijo, de un salario variable, incidencias en sábados, domingos y feriados, que acompañaron los recibos de pago; que la parte actora es quien señala que esa incidencias o comisiones están mal calculadas, y que no fueron pagadas las incidencias de sábados, domingos y feriados; que consideran que la conclusión a la que llego el Juez de Primera Instancia es errada, porque sí hubiera analizado todas las pruebas en su conjunto, verificaría que es cuesta arriba que una empresa por 03 ò 04 años, que fue lo que duro la relación laboral, desdibujara las comisiones para que coincidiera con el pago de los sábados, domingos y feriados, que es por esto que consideran que se erró en la sentencia de Primera Instancia en la apreciación de las pruebas, que no se valoraron, por lo que solicita que se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda.

- La representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó: Que el Juez de Primera Instancia primero determino los limites de la controversia y posteriormente determino que la parte demandada había alegado el pago correcto de las obligaciones, que de conformidad con la jurisprudencia reiterada el sentenciador dijo que sí alegaba el pago correcto debe probar; que adicionalmente a esto estamos hablando de un salario variable, que esta constituido por unas comisiones como incentivo, que solamente el patrono tiene el poder para conocer cuales son los parámetros para evaluar al trabajador, por su desempeño en las labores, para poder ser acreedor de determinadas comisiones e incentivos; que solamente el patrono conoce cuales fueron los resultados de esos parámetros de evaluación, y así aplicar los distintos porcentajes que utiliza la industria farmacéutica y poder arrojar lo que son las comisiones y los incentivos de cada trabajador; que en consecuencia solamente la empresa demandada puede demostrar sí realmente los montos que pago a la actora, eran o no los devengados; que adicionalmente a esto cuando la parte demandada establece que el Juez erró en la valoración de las pruebas, pueden evidenciar que ellos promovieron una prueba de exhibición simultanea y conjunta de los instrumentos de medición de cada uno de los meses, junto con los recibos de pago de cada uno de ellos, a los fines de demostrar con esos instrumentos de medición que los resultados obtenidos por su representada en sus labores, generaba un incentivo superior a los que realmente les fueron pagados, porque en el momento de pago tal como lo estableció el sentenciador, la demandada lo que hizo fue dividir el monto que se había generado por concepto de incentivo, en incentivo y días feriados de descanso, omitiendo el pago de los sábados, domingos y feriados, como una suma separada, de los propios incentivos; que en consecuencia la demandada no habiendo exhibido los documentos que le fueron solicitado, el sentenciador dicto la sentencia que se esta recurriendo; que como el sentenciador de primera instancia, no incurrió en error al valorar las pruebas, solicita que se declare sin lugar el recursos de Apelación interpuesto y se confirme el fallo recurrido.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora; adujo en su escrito de libelar que su representada prestó servicios personales para la empresa LABORATORIOS LETI-CONSUMO, S.A., en calidad de Visitador Médico, desde el 02 de mayo de 2007 hasta el 29 de julio de 2011, fecha ésta en la cual fue despedida injustificadamente. A.- Que cumplió una jornada ordinaria de lunes a viernes, con 02 días de descanso semanal remunerado (sábados y domingos), con pago de 07 días a la semana, devengando durante toda la relación de trabajo, un salario mixto compuesto por una porción fija y otra variable (comisiones). B.- Que en el caso de los visitadores médicos, el modo de calcular su salario variable se encuentra íntimamente ligado a las ventas de la empresa que los contrata; que varios son los criterios o elementos de evaluación o valoración que se utilizan con el propósito de evaluar o medir el desempeño del visitador médico, como son el DDD (Datos de Distribución de Drogas) y/o ventas reales. C.- Indica que el primero remite a un dato de mercadeo y el segundo a las ventas propiamente dichas; que en todo caso, el monto de las comisiones dependerá del resultado que arroje la precitada evaluación o valoración, lo cual se compagina con las previsiones del artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fuera derogada el 07 de mayo de 2012, que es el instrumento legal aplicable para la resolución del presente caso, todo ello en atención a que los hechos que se debaten ocurrieron bajo la vigencia de dicha ley. D.- Que tanto los criterios de evaluación del trabajo de los representantes de ventas como el diseño de la metodología para la cuantificación de las comisiones devengadas, constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencia, es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los que aspira. E.- Que su representada devengó un salario variable mayor al salario pagado y esa es la razón por la cual procede a demandar a la empresa, para que admita o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, a que la accionante devengó comisiones sobre ventas mes a mes, mayores a las pagadas, y que la empresa no pagó la cantidad adicional correspondiente a los días de descanso y feriados. F.- Que la empresa le adeuda a su representado, la porción variable correspondiente a la remuneración de los días de descanso y feriados, así como la diferencia en las prestaciones sociales que le fueron canceladas; en virtud de la incidencia que tiene en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales, la porción variable del salario mixto no cancelada con respecto a los días de descanso y feriados. G.- Reclamando la parte actora los siguientes conceptos y montos: a) Días feriados y descanso (DFD): Bs. 56.246,40; b) Incidencias en vacaciones y bono vacacional: Bs. 50.700,64; c) Incidencias en utilidades: Bs. 19.721,94; d) Prestación de antigüedad sobre salario omitido (art. 108 LOT): Bs. 12.225,78; e) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 4.757,24; f) Indemnización por despido injustificado (art. 125 LOT, num. 2): Bs. 6.311,02; g) Indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT, literal “d”). Para un sub-total de Bs. 153.118,53; además reclama los intereses de mora por la cantidad de Bs. 20.007,49, para un total demandado de Bs. 173.126,01; mas los intereses de mora que se sigan causando hasta la efectiva cancelación de la obligación y la indexación judicial, calculados mediante experticia complementaria del fallo.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A.- Que reconocen la prestación de servicios desde el 02 de mayo de 2007 hasta el 29 de julio de 2011, con el cargo de visitador Medico. B.- Que reconocen la forma de terminación de la relación de trabajo, de manera unilateral y de forma injustificada. C.- Que reconocen que la trabajadora durante la relación de trabajo devengaba un salario mixto variable compuesto por una parte fija o sueldo mensual y una parte variable constituida por incentivos de días hábiles e incentivos de días sábados, domingos y feriados. D.- Negaron, rechazaron y contradijeron que retuvieran cantidad alguna en relación a los incentivos, que fue debidamente probado por los recibos de pago, promovidos por ellos el pago de todos y cada uno de los conceptos laborales y que deba cantidad alguna a la actora.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

1. Marcada “1” (folio 83 de la pieza Nº 1), Copia fotostática de C.d.T., que demuestran la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación de la misma, así como el cargo desempeñado, no constituyendo los mismos hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Marcada “2” (folio 84 de la pieza Nº 1), Copia fotostática de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, el Tribunal A-quo dejo constancia que la misma no fue impugnada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio; en esta planilla se señalan los siguientes salarios: Salario básico: Bs. 5.500,00; Salario adicional (se infiere que son las comisiones): Bs. 5.289,60; Salario promedio mensual: Bs. 8.100,53; y Salario promedio para el cálculo de los conceptos previstos en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 10.789,60. Monto cancelado: Bs. 138.524,04.

3. Marcada “3” (folio 85 al 90 de la pieza Nº 1), Copia fotostática de las cláusulas 13, 14, 15, 25, 34 y 79 de la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; la cual debe considerarse derecho, razón por la cual, no es procedente su valoración. En ese sentido al formar parte esta convención colectiva del derecho material que engloba nuestro ordenamiento jurídico, la misma se presume conocida por este juzgador, en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA. ASI SE ESTABLECE.

- EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

La parte actora promovió la prueba de exhibición de: 1) Carteles donde consta el modo de calcular las comisiones, en los cuales se señalan los parámetros de valoración del desempeño de la accionante, y que tienen que ver con los porcentajes alcanzados por cada trabajador en la cobertura de las metas establecidas por la empresa, que luego eran reflejados en los comprobantes de pago como incentivos; 2) Solicitó la exhibición simultánea y conjunta de los originales de los instrumentos de medición, incluidos los resultados alcanzados por la accionante, correspondiente a los meses de noviembre de 2008, diciembre de 2008, enero de 2009, febrero de 2009, marzo de 2009, septiembre de 2009, octubre de 209, noviembre de 2009, diciembre de 2009, febrero de 2010, marzo de 2010, abril de 2010, mayo de 2010, junio de 2010, julio de 2010, agosto de 2010, septiembre de 2010, octubre de 2010, noviembre de 2010, enero de 2011, febrero de 2011, marzo de 2011, abril de 2011, mayo de 2011, junio de 2011 y julio de 2011; 3) Los recibos de pagos expedidos por la empresa durante los referidos meses, en los cuales consta el monto cancelado de los incentivos por días hábiles y de los incentivos por días de descanso y feriados en forma mensual. Dichas exhibiciones fueron admitidas por el Tribunal A-quo por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar todo empleador, intimándose a la parte demandada a exhibir los originales de los documentos señalados; dejándose constancia en la audiencia de juicio, que la parte demandada no cumplió con su obligación y que la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

1. Marcada “1” (folio 97 y 98 de la pieza Nº 1), documentales consistentes en: Planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque de pago de dicho concepto por un monto de Bs. 138.524,04; se les otorgan valor probatorio por cuanto se dejo constancia que las mismas no fueron atacadas en la audiencia de juicio. ASI SE ESTABLECE.

2. Marcadas “3.1”, “3.2”, “3.3”, “4.1”, “4.2” y “4.3” de la Pieza Nº 1), relacionadas con solicitudes y constancia de disfrute de vacaciones, así como solicitudes de retiro de indemnización; las cuales se desechan del material probatorio, dada su impertinencia. ASI SE ESTABLECE.

3. Cursantes a los folios 107 al 160 de la pieza Nº 1, consistentes en recibos de pagos de salarios efectuados a la actora, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de que la parte actora señaló en la audiencia de juicio que tales documentales no le eran oponibles por carecer de firmas. ASI SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE INFORMES:

La parte demandada solicitó se oficiara al Banco Nacional de Crédito y al Banco Provincial, todo ello a los fines de que informara a este Tribunal sobre los siguientes hechos respectivamente:

1. Banco Nacional de Crédito:1) Para que informe si la accionante cobró un cheque a su nombre por la cantidad de Bs. 138.524,04 de fecha 25 de agosto de 2011; 2) Sí la actora poseía una cuenta nómina en dicha institución identificada 0191-0117-76-2100001703; y que se remitieran los estados de cuenta desde el 01-12-09. El Tribunal de juicio dejo constancia que dichas resultas están consignadas en el expediente, en los folios 186 al 227. Se desechan del material probatorio las referidas resultas por cuanto no aportan nada a la resolución de esta controversia, ya que esta se circunscribe a determinar si el monto de las comisiones canceladas a la accionante, fueron las que efectivamente ésta generó durante la vigencia de la relación de trabajo, así como la determinación de si la parte variable del salario mixto correspondiente a los días de descanso y feriados fueron cancelados a la accionante correctamente. ASI SE ESTABLECE.

2. Banco Provincial: 1) Para que informe si la actora poseía una cuenta nómina en dicha institución identificada 0108-03519-20-100026596; y que se remitieran los estados de cuenta desde el 02-05-07. El Tribunal A-quo dejo constancia que dichas resultas fueron están consignadas a los folios 229 al 335 del expediente, las mismas se desechan del material probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo reclamado lo cual hace en los siguientes términos: Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada desde el 02 de mayo de 2007, desempeñándose con el cargo de Visitador Medico, devengando un porción fija y otra variable formada por incentivos, finalizando la relación de trabajo mediante despido injustificado en fecha 29 de julio de 2011, en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: Si la empresa adeuda la porción variable correspondiente a la remuneración de los días de descanso y feriados, así como las diferencias en las prestaciones sociales canceladas; en virtud de la incidencia que tiene en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales.

3) La parte actora aduce en su escrito libelar, que devengaba un salario variable mayor al salario pagado y esa es la razón por la cual procede a demandar a la empresa, que la accionante devengó comisiones sobre ventas mes a mes, mayores a las pagadas, y que la empresa no pagó la cantidad adicional correspondiente a los días de descanso y feriados; que la empresa le adeuda a su representada, la porción variable correspondiente a la remuneración de los días de descanso y feriados, así como la diferencia en las prestaciones sociales que le fueron canceladas; en virtud de la incidencia que tiene en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales, la porción variable del salario mixto no cancelada con respecto a los días de descanso y feriados; por su parte la demandada adujo en su escrito de contestación que reconocen que la trabajadora durante la relación de trabajo devengaba un salario mixto variable compuesto por una parte fija o sueldo mensual y una parte variable constituida por incentivos de días hábiles e incentivos de días sábados, domingos y feriados; negando que retuvieran cantidad alguna en relación a los incentivos, que fue debidamente probado por los recibos de pago, promovidos por ellos el pago de todos y cada uno de los conceptos laborales y que deba cantidad alguna a la actora.

4) Habiendo señalado la parte actora en el libelo de la demanda: que devengó un salario variable mayor al salario recibido en pago por tal concepto, y esa es la razón por la cual procede a demandar a la empresa, para que admita o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, a que la accionante devengó comisiones sobre ventas mes a mes, mayores a las pagadas, ya que la empresa no pagó la cantidad adicional correspondiente a los días de descanso y feriados y siendo que la parte demandada se excepciono negando que retuvieran cantidad alguna en relación a los incentivos, que fue debidamente probado por los recibos de pago, promovidos por ellos el pago de todos y cada uno de los conceptos laborales y que deba cantidad alguna a la actora: motivos por el cual, correspondía a esta ultima, es decir a la demandada, la carga probatoria, no trayendo a los autos elementos probatorios que le permitan a este juzgador obtener tal convicción. Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos no se observa cual fue el elemento de valoración utilizado por la accionada para medir el desempeño del trabajador, según fuere el caso, toda vez que era la demandada quien podía determinar los incentivos, cual era su método de calculo y cual era su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, para así poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago correcto de los incentivos días de descanso y feriados, es decir la demandada no refleja los criterios en base a los cuales calcula los incentivos, por lo que, queda admitido el hecho de que los incentivos generadas por el accionante fueron pagadas incorrectamente. ASI SE ESTABLECE.

A.- En relación a lo anterior, como ya se mencionó en las valoración de las pruebas, la parte actora promovió la prueba de exhibición de los originales de los instrumentos de medición, así como de los recibos de pagos expedidos por la empresa durante determinados meses, en los cuales constaba el monto cancelado de los incentivos por días hábiles y de los incentivos por días de descanso y feriados en forma mensual; no cumpliendo la parte demandada con su obligación de exhibir, solicitando la parte actora la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cual, a criterio de este juzgador, al no haber cumplido la demandada con su obligación procesal, se debe aplica la consecuencia jurídica al cual refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

5) Respecto al señalamiento de la parte actora, sobre a las comisiones sobre ventas, que devengó mes a mes, y que son mayores a las recibidas en pago, habida cuenta, que a su decir, la empresa no pagó la cantidad adicional correspondiente a los días de descanso y feriados; este Juzgador, después del análisis y revisión de los recibos de pago que cursan a los autos, observando lo siguiente: En el mes de Noviembre de 2008 se acordó una comisión de Bs. 1.282,83 y del recibo de pago, cursante al folio 142, se evidencia que le cancelaban la cantidad de Bs. 427,61, por concepto de días de descanso y feriados, y Bs. 855,22 por concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da el total de los incentivos señalados por el actor es decir, Bs. 1.282,83. Igual sucede en el mes de enero de 2009, donde se acordó una comisión de Bs. 1150,12 y del recibo de pago, cursante al folio 139, se evidencia que le cancelaban la cantidad de Bs. 482,31 por concepto de días de descanso y feriados y Bs. 667,81 por concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da el total de los incentivos señalados por el actor es decir, Bs. 1150,12. En tal sentido, observa este Juzgador que existe suficiente pruebas e indicios para concluir que es una practica reiterada del patrono el simular el pago de los días de descanso y feriados otorgándole al actor una suma que en su totalidad completaría el monto que por incentivos le correspondía al accionante evadiendo, el pago de la incidencia de dichos incentivos en los días de descanso y feriados según se establece en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, vigente para el momento de interposición de la demanda.

1. En conclusión, conforme al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, observa este Juzgador que: la parte demandada dividió los incentivos en dos porciones, una porción correspondiente a los incentivos como tales, y en la otra porción, la demandada incluyó el pago de los días de descanso y feriados a la que tenía derecho mes a mes el accionante; haciendo un totalización final, denominada pago por incentivos. Advierte este juzgador, con tal actitud, lo que hizo ciertamente hizo la demandada recurrente, fue pagarle mensualmente al trabajador, con sus propias comisiones, lo que le correspondía por concepto de días de descanso y feriados; lo cual evidencia con suma claridad, que durante la duración de la vigencia de la relación laboral, la accionante no cobro en forma adicional, los sábados, domingos y feriados, concomitantes a la porción percibida por las comisiones devengadas; por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por incentivos durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, y a las cuales la accionante se hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones sociales reclamadas. ASI SE ESTABLECE.

2. Advierte este juzgador, que en consideración a lo antes expuesto, efectivamente la forma equivocada como fueron pagadas los días feriados y de descanso por la demandada, habida cuenta que fueron incluidas de manera disfrazada dentro de los incentivos, evidencianla procedencia del pago de diferencia de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

7) En razón de lo anterior, esta alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.N. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se confirma el fallo apelado y se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.N. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES