Decisión nº PJ0142010000054 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 11 de Octubre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte co-demandadas, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010), la cual declaró Parcialmente con lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue el ciudadano J.C.G., en contra de la Sociedad Mercantil OPTI EXPRES, C.A., Sociedad Mercantil SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A. y el ciudadano FERNANDO ISIDRO GALUE D´JESUS.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte co-demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Solicita el análisis de las pruebas documentales y testimoniales aportadas y evacuadas ante el tribunal de juicio, puesto que fue valorada una carta de trabajo que fue desconocida y fue valorada y con ello determinan la existencia de la relación de trabajo, por lo que solicita que se deseche del proceso la misma por cuanto no hubo tal relación de trabajo; igualmente en caso de que esta Alzada considere la existencia de la relación de trabajo solicita se verifiquen los conceptos condenados por el aquo, por sábados, domingos y feriados.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Que en fecha 01 de julio de 2002, comenzó a laborar prestar sus servicios tanto para la sociedad mercantil OPTIEXPRES C.A., como para las sociedades mercantiles MILENIUM C.A., y CORPORACION FLORES C.A., las cuales forman

un grupo económico, con el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS, vale decir, vendedor-cobrador, labores que efectivamente ejecutaba, inherente a las de un visitador médico, por cuanto sus labores las desempeñaba, esencialmente, visitando médicos y clínicas, para promocionar los diferentes productos farmacéuticos y hospitalarios importados, promocionados y vendidos por las accionadas, las cuales efectivamente desempeñaba.

- Que las demandadas venden productos farmacéuticos y por consiguiente está obligada a cancelar todos y cada uno de los beneficios derivados del CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO EN ESCALA NACIONAL PARA LA INDUSTRIA QUIMICO FARMACEUTICA (Laboratorios Farmacéuticos y Casa de Representación).

- Que en la realización de sus funciones, no cumplía un horario determinado de labores, pues podía comenzar a las 7:00, 8:00 o 9:00 a.m. y bien terminar sus funciones a las 6:00, 7:00 u 8:00 p.m. laborando de lunes hasta los viernes ambos inclusive, devengando como último salario promedio la cantidad de Bs. F 503,05

- Que en principio, al momento de contratarlo le ofrecieron como salario un paquete económico que incluía un salario mensual, una asignación por vehículo mensual y un porcentaje sobre las ventas y cobranzas efectuadas del 10% del total de las ventas y cobranzas efectuadas, desde el año 2002 y 2003, dejo de cancelársele la asignación por vehículo, así como el salario básico.

- Que las accionadas nunca le entregaron recibos de pago, pues para cancelar los salarios, utilizaban dos (2) modalidades de pago que eran, cancelarle en una cuenta corriente, aperturaza por él, dinero este que solo era un 50% del salario devengado en cada mes y la suma restante, es decir; el otro 50% se lo cancelaban en efectivo, porque de esa forma dejaban de cancelarle la participación de los beneficios de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos derivados de la relación laboral tratando de efectuar una simulación en la relación laboral de un visitador médico, como que laborara por su cuenta.

- Que dejaron de depositarle la antigüedad acumulada y generada desde el mes de julio de 2002, siendo que en fecha 07 de octubre de 2009, la accionada decide ponerle fin a la relación laboral sin causa justificada, solicitando que se le cancelaran sus prestaciones sociales.

- Reclama a las demandadas por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.145.379,56).

ALEGATOS DE LAS CO-DEMANDADAS

Por su parte, la representación judicial de las co-demandadas sociedades

mercantiles OPTI EXPRESS C.A., y SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENIUM C.A., y el ciudadano F.G., en la oportunidad de dar contestación al libelo de la demanda alegan lo siguiente:

- Niega que el actor le hubiese prestado sus servicios para sus representados OPTI EXPRESS, C.A., el 26 de marzo de 1991, para MILENIUM C.A.,, el 10 de febrero de 2003 y para CORPORACION FLORES, C.A., el 19 de julio de 1998, y para todas ellas en la ciudad de Maracaibo.

- Niega, que sus funciones como Vendedor – Cobrador fueran las inherentes a un visitador medico, por cuanto sus actividades las desempeñaba visitando médicos y clínicas para promocionar los diferentes productos farmacéuticos y hospitalarios, importador, promocionado y vendidos por sus representadas.

- Niega que además de productos farmacéuticos promocionara también productos no considerados farmacéuticos, estando en presencia de una sociedad mercantil que estaba obligada a cancelar todos y cada uno de los beneficios derivados del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación).

- Niega que en el desempeño de sus funciones no cumpliera un horario determinado y que pudiera comenzar a las 7:00 a.m. a las 8:00 o 9:00 a.m., bien por terminar sus funciones a las 6:00, 7:00 u 8:00 p.m., desde los días lunes hasta los viernes ambos inclusive.

- Niega que al momento de contratarlo le ofrecieron como salario un paquete económico que incluía un salario mensual, una asignación por vehículo mensual y un porcentaje sobre las ventas y cobranzas efectuadas por el 10% del total de las ventas.

- Seguidamente procede a negar, rechazar y contradecir todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, así como la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, por lo que niega que le adeude al actor la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.145.379,56).

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte co-demandadas formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar si existió una relación laboral entre el ciudadano J.C.G. y las empresas OPTI EXPRES, C.A., Sociedad Mercantil

SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., y el ciudadano FERNANDO ISIDRO GALUE D´JESUS.

• Verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por el actor.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub índice la carga probatoria reposa en el actor en aras de demostrar la existencia de la relación de trabajo, y de otra parte recae en cabeza de la empresa accionada la carga de demostrar la improcedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador demandante; sin embargo en cuanto a la reclamación del concepto de sábado, domingos y feriados por ser hecho negativo absoluto debe

ser demostrado por la parte actora que efectivamente los laboró, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES

   - Copia simple de reporte de cuentas por cobrar con sello húmedo de la empresa OPTIEXPRESS, las cuales rielan desde el folio 56 al folio 62, de la cual solicitó su exhibición, observando este Tribunal que las mismas fueron desconocidas por la parte contraria, sin embargo al no haber hecho uso del medio idóneo para el ataque de dicha prueba y al no haberlas exhibido se les otorga valor probatorio únicamente a las documentales que rielan desde el folio 60 al folio 62, evidenciándose de ellas que el actor era Vendedor -07- para la demandada OPTIEXPRESS C.A., y los clientes que como vendedor tenía en la Zona 02 –Zulia-. Así se decide.

   En cuanto a las documentales que rielan desde el folio 56 al folio 59 a pesar de que las mismas quedaron reconocidas este sentenciador decide no otorgarles valor probatorio por cuanto no se evidencia que efectivamente dicho reporte de ventas fuera del actor. Así se decide

   - Copia al carbón con sello húmedo de la empresa OPTIEXPRESS, las cuales rielan desde el folio 63 al folio 66, de la cual solicitó su exhibición, observando este Tribunal que las mismas fueron desconocidas por la parte contraria, sin embargo al no haber hecho uso del medio idóneo para el ataque de dicha prueba y al no haberlas exhibido se les otorga valor probatorio evidenciándose de ellas que el actor Vendedor -07- prestaba servicios para Representaciones Oftalmológicas C.A. Así se decide.

   - Original de constancia de trabajo con sello húmedo de la empresa OPTIEXPRESS y firmado en original, de fecha 05 de abril de 2008, la cual riela al

   folio 67, observando este sentenciador que la misma fue desconocida en su por la parte contraria, por lo que la parte promovente promueve la prueba de cotejo, no obstante la ciudadana M.S., compareció a juicio manifestando que efectivamente dicha documental fue suscrita por ella, quedando ésta reconocida en su contenido y firma, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella que el actor prestó servicios para la demandada OPTIEXPRESS C.A., desde el año 2002, desempeñando para la fecha el cargo de Gerente de Ventas de la Zona Occidental, devengando para la fecha la cantidad de Bs. F 5.120,00 en tal sentido se desestima la denuncia formulada por el demandado. Así se decide.

   - Copia simple de Notas de Pedido y Recibos de Cobranza, los cuales rielan desde el folio 68 al folio 91, observando este sentenciador que las mismas fueron impugnadas, por ello y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para hacer valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   ESTE IMPORTANTE SEÑALAR PARA ESTA ALZADA QUE EL TRIBUNAL AQUO EN EL AUTO DE ADMISION DE PRUEBA DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2010 SE PRONUNCIA UNICAMENTE SOBRE LAS DOCUMENTALES MAS NO DE LA EXHICION, PROMOVIDA DENTRO DE LA MISMA PRUEBA DOCUMENTAL POR LA PARTE ACTORA, NO OBSTANTE ESE TRIBUNAL ORDENA A LA PARTE CONTRARIA EXHIBIR TAL MATERIAL PROBATORIO EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE JUICIO, PUESTO QUE LA PRUEBA ESTABA SUFICIENTEMENTE ADMITIDA, SIN EMBARGO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO EL JUEZ DE JUICIO DEBIÓ PRONUNCIARSE SOBRE LA ADMISION O NO DE DICHA PRUEBA DE EXHIBICIÓN EN EL AUTO DE ADMISION DE PRUEBA.

3. PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos: M.L.M.J.; F.E.T.M. y J.L.M.B., de las cuales solo fueron evacuadas las siguientes:

   F.E.T.M. (Video 2J-A 17:22)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que conoce al actor, por cuanto el (testigo) era vendedor, pero actualmente posee un Registro de Comercio por lo que manifestó que le compra productos oftálmicos a la demandada y el (testigo) vendía de manera foránea, es decir, fuera de Maracaibo; que el actor era vendedor de la empresa OPTIEXPRESS C.A., conjuntamente con otra muchacha, que no sabe si el actor tenía un salario como tal, pero sabe que trabajaba directamente allí, que él veía al actor en las instalaciones de la empresa, y el actor tenía su propio cubículo, existiendo en la empresa la parte de ventas y la parte

   administrativo, que tienes como tres (3) años, comprándole productos a la demandada para luego venderlos en la calle, que entre los artículos que vendía el actor se encontraban lentes quirúrgicos, sutura, gotas oftálmicas, lentes intraoculares, inhaladores, instrumentales, lentes-yet, sutura visionario, gotas Mito misina, Kenacort, anestésico, solución salina, entre otros productos, que cuando iba a la demandada iba a la parte de ventas y era atendido por Elizabeth la vendedora y Martha es la Administradora, que el actor se conseguía en la parte de la óptica, seguidamente el actor fue repreguntado por la parte contraria y señalo que su registro de comercio se llama Equimedica C.A., que el actor no es socio de dicha empresa y los socios de él son R.T. y F.M., pero el actor no labora para ellos ya que esa es su empresa, seguidamente el testigo procedió a describir la parte interna de la sede de la demandada, el actor es vendedor directo en la zona de Maracaibo, y el testigo vende en Valera, Trujillo y Barquisimeto. De la referida deposición este sentenciador decide otorgarle valor probatorio evidenciándose de la misma que el actor prestaba servicios para la co-demandada. Así se decide.

   M.M. (Video 2J-A 29:44)

   Una vez juramentada la testigo dijo conocer al actor, por cuanto ella trabajaba en la empresa Servicios Médicos Premen, como parte del personal de mantenimiento llevando el café, y el actor iba a visitar a los médicos, por lo que manifestó que sabe que laboraba para la empresa ya que el actor tenia el distintivo de la empresa, que le hizo un gran favor de encontrarle a bajo costo un lente para su abuelita, que el actor iba a la empresa para la cual trabaja aproximadamente 1 o 2 veces a la semana pero esa situación variaba, que habían 2 médicos oftalmológicos, señaló los sitios en los cuales había trabajado para Servicios Médicos Premen. De la referida deposición este sentenciador decide no otorgarle valor probatorio, por cuanto puede procurar algún interés la testigo en la resultas de este juicio. Así se decide.

4. PRUEBA DE INFORMES:

   Solicitó se oficiara al Ministerio Popular para la S.Ó. adscrito a la Republica Bolivariana de Venezuela, observando este sentenciador que no consta en autos resulta alguna de dicha prueba informativa por lo cual no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece

   Solicitó se oficiara al SENIAT, por lo que el juzgado aquo en fecha 15 de abril de 2010, libró oficio No. T2PJ-2010-943; del cual se recibió resultas en fecha 18 de junio de 2010, posterior a la fecha de la lectura del dispositivo de la sentencia oral

   proferida por la primera instancia, por lo que al no haber control de la referida prueba, aunado a que nada aporta para dilucidar la controversia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de las pruebas la parte co-demandada no promovió ningún medio de prueba.

   DECLARACION DE PARTE

   La juez de juicio haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al actor ciudadano J.C.G., a lo cual manifestó que mantenía una relación laboral con la empresa demandada, que tenia un cubículo compartido con la ciudadana E.V., conjuntamente con todos los vendedores, que a él (actor) le cancelaba OPTIEXPRESS C.A., que la ciudadana M.S., le giraba las ordenes y era quien le participaba los cambios de precios, el actor consignó impresión de la página web de la demandada OPTIEXPRESS C.A., que le cancelaban a través de cheque, que inicialmente le cancelaban sueldo mínimo y una asignación por vehiculo por la cantidad de Bs. F 140,00 y el 10% de las comisiones cobradas, lo cual después del paro petrolero en el año 2002 dejaron de pagarle el salario mínimo y la asignación por vehiculo, quedándose únicamente con el 10% de comisiones siendo éste cancelado por cheque, a su cuenta personal o en efectivo, que cuando vendía llevaba una relación M.S. y, de lo cobrado en el mes sacaban la comisión del mes, que él era representante de OPTIEXPRESS, que al momento de reclutar para el puesto de trabajo de Representante de Ventas se entrevisto con F.G. y M.S., siendo el Sr. GALUE el dueño de la empresa y quien le dio el puesto de trabajo, que renunció a sus labores de trabajo.

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandada recurrente; la presente causa se centró en determinar si existió una relación laboral entre el ciudadano J.P. y las co-demandadas OPTI EXPRESS C.A., y SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENIUM C.A., para así determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados.

   En primer lugar en lo que respecta a la existencia de la relación de trabajo la Sala de Casación Social en sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

   (Resaltado Nuestro).

   Por consiguiente, es menester señalar que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador;

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea;

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena;

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador, y

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L, relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘0. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al

   orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   (Subrayado de esta Alzada)

   Ahora bien, en el caso de marras se verifica la negativa de la existencia de la prestación del servicio, sin embargo, la parte co-demandadas no invoca otro tipo de relación ya sea civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, -se insiste- determinada la prestación de servicio del ciudadano J.G., para la sociedad mercantil OPTI EXPRESS C.A., se tiene la presunción de la existencia de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando irrelevante la aplicación del test de de laboralidad, aplicado por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza. Tendiéndose así que demostrar en primer término los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario. Así se establece.

   Por otra parte se logró constatar de la documental que riela al folio 67 que el actor comenzó a prestar servicios en el año 2002, sin embargo al no tener la fecha cierta del inicio de la misma y al no haber desvirtuado la co-demandada la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, se tiene como cierta la alegada por el actor en el escrito libelar, es decir, desde el 01 de julio de 2002 hasta el 07 de octubre de 2009. Igualmente se constata que el actor se desempeñaba como Vendedor, bajo la subordinación o dependencia de la empresa OPTI EXPRESS C.A., recibiendo órdenes de la ciudadana M.S. y F.G., por ende prestaba sus servicios personales para la empresa demandada OPTI EXPRESS C.A. Por otra parte en cuanto a la remuneración, del actor se verifica que contaba con un salario básico, más el 10% de comisiones y por aparte una asignación de vehiculo, dicho pago era realizado por OPTI EXPRESS C.A., bien en cheque o efectivo. Así se decide.

   En cuanto a la aplicación o no de la CONTRATACIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA QUIMICO FARMACEUTICA, es de señalar que al ser el actor un Vendedor de productos oftalmológicos como representante de una empresa encargada de la venta de éstos siendo su objeto “… la compra-venta y distribución de materiales e insumos Médico-Quirúrgicos; la importación y exportación de equipos Médico Quirúrgicos, como así mismo el comercio en general de mercancía de lícito de comercio…” , por lo que es beneficiario de la misma se

   tomara en cuenta para los cálculos de los conceptos reclamados derivados de la relación de trabajo. Así se establece.

   En cuanto a la determinación del salario resulta imposible para este sentenciador determinar el salario básico devengado por el actor, y el monto del 10% que devengara por comisiones, por ello, se ordena realizar por experticia tal fin para el cual el experto designado deberá trasladarse a la sede de la empresa OPTI EXPRESS C.A., específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, a fin de que pongan a su vista los libros contables de la accionada, o cualquier otro instrumento mediante el cual pueda determinar el salario devengado por el actor y las ventas realizadas por este para así determinar el 10% del porcentaje de comisiones o incentivos obtenidos por el trabajador, representado ello el salario promedio básico devengado por el actor, la cual se debe practicar considerando:

   1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

   2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por la demandante así como las ventas realizadas por el actor desde el 01 de julio de 2002 hasta el 07 de octubre de 2009. Así se establece.

   Con lo relativo a la asignación de vehiculo, el cual reclama el actor que forme parte del salario, este sentenciador en visto que dicho punto no fue objeto de apelación, lo declara improcedente tal y como lo realizó el juzgado aquo, todo ello en atención a criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha determinado que la asignación de vehiculo no forma parte del salario. Así se establece.

   En relación a la condena por parte del tribunal de primera instancia de los días sábados, domingos y feriados reclamados por el actor, es importante señalar en primer lugar que de autos no se verifica que el actor efectivamente haya laborado algún sábado, domingo o feriado, lo cual era carga del actor demostrar tal aseveración.

   A tal fin la Sala de Casación Social en sentencia Nº 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, estableció:

   …(…)

   De la interpretación de estas normas (212, 216 y 217) en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue

   (Subrayado de esta Alzada)

   De tal forma que en el presente caso, la parte actora no demostró tales afirmaciones, por ende la reclamación de los días sábados, domingos y feriados y la incidencia que estos tengan sobre el salario devengado resulta improcedente, por lo que declara procedente la denuncia formulada por la co-demandada recurrente. Así se decide.-

   En cuanto a los conceptos reclamados y condenados por el tribunal de instancia es de señalar que únicamente fue objeto de apelación por parte del recurrente los conceptos de sábados, domingos y feriados. Es por ello, que resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Por ello, este Sentenciador ratifica en su contenido todos los puntos tratados por el Juez A-quo, por cuanto no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Así se decide.

   Igualmente, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore), y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.

   Así las cosas, le corresponde los siguientes conceptos y cantidades, tal y como lo realizó el juez de la recurrida, en los siguientes términos:

   - UTILIDADES VENCIDAS

   De conformidad con lo establecido en al cláusula 34 de la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, debe serle cancelado al demandante 120 días por cada año completo laborado, y conforme a los establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la norma contractual in comento, la fracción correspondiente a los periodos efectivamente laborados de manera fraccionada a razón de un doceavo 1/12 por cada mes completo laborado.

   Así pues, en total corresponde al actor la cantidad de 860 días por concepto de UTILIDADES VENCIDAS de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, de los años 2002 y 2009, para los cual deberá el experto tomar como base de cálculo el salario devengado para cada periodo o año. Así se decide.-

   - VACACIONES VENCIDAS

   De conformidad con lo previsto en la Contratación Colectiva de la Industria Químico farmacéutica, la cantidad de 108 días correspondiente a los periodos 2002-2003 y 2003-2004. Así mismo, conforme a lo establecido en la Contratación colectiva vigente para los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, la cantidad de 245. Por lo que le corresponde por concepto de VACACIONES VENCIDAS y VACACIONES FRACCIONADAS, la cantidad de 353 días, para lo cual deberá el experto designado tomar como base de cálculo el último salario promedio devengado por el actor. Así se decide.-

   - ANTIGÜEDAD

   De conformidad con lo establecido en la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, en concordancia, con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   No obstante, dado que la antigüedad se debe calcular en base al salario integral diario devengado por la trabajadora mes a mes en el año respectivo y, que el mismo se obtiene del salario normal, salario este que incluye el salario básico y las comisiones reales devengadas por la demandante, que fueron calculados anteriormente, la cuota parte del bono de fin de año, la cuota parte del bono vacacional, toda vez que la actora efectivamente devengó estos conceptos, en consecuencia, se procederá a recalcular la antigüedad de toda la relación laboral tomando como base el salario integral establecido por este Tribunal.

   Igualmente se debe establecer en cuanto a la alícuota de bono de fin de año y alícuota de bono vacacional que será calculada según lo previsto en el Contrato Colectivo de Trabajo en la Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica vigente para el momento de finalización del año a calcular, por cuanto los días otorgados por la Contratación Colectiva de la Industria Farmacéutica son variables. No obstante, se aplicará la siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: Salario Normal diario x No. de Días Utilidades / 360 días).

    Alícuota de bono vacacional: Salario Normal diario x No. De Días Bono vacacional / 360 días).

    Salario Integral: Salario Normal Diario + A.Utilidades + A.Bono Vacacional

   Por lo antes expuesto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a tal fin para el cual el experto designado deberá tomar en cuenta lo cancelado mes a mes los cuales se obtendrán por perito designado bajo los parámetros ut supra señalados, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por la demandante desde el 01 de julio de 2002, mes a mes, hasta el 07 de octubre de 2009, debiendo adicionar a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en la cláusula que refiera al Bono Vacacional de la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, para así determinar los días correspondientes al Bono Vacacional, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, será calculadas a 120 días, conforme lo prevé la Contratación Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica. 3° Deberá adicionar en el mes que cause.

   acreditar al trabajador una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses, deberá adicionar dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, tomando como base para ello, el salario Integral devengado por el actor. Así se decide.

   Por ser de orden público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, lo que respecta a la corrección monetaria tenemos:

   Respecto a los intereses, se tiene que la parte actora, peticiona los intereses de mora. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, al haberse demostrado la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 07 de octubre de 2009 y, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el

   respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al ajuste o corrección monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 16-12-2009 (folio 23); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   Por todos y cada uno de los motivos antes expuestos se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte co-demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 23 de junio de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.C.G., en contra de las empresas OPTI EXPRES C.A., y SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILENIUM C.A., y el ciudadano F.G., por motivo de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte recurrente, dada la naturaleza parcial del presente recurso.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). En Maracaibo a los once (11) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). AÑOS 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACION.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000054

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   VP01-R-2010-000320