Decisión nº PJ5082011000027 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 11 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, once (11) de marzo de dos mil once (2011)

200° y 151°

RECURSO: AP51-R-2011-000795

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2011-000010

MOTIVO: Cuaderno de Medidas Preventivas en Régimen de Convivencia Familiar

PARTE DEMANDANTE y RECURRENTE: H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.114.674.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE

RECURRENTE Y DEMANDANTE: Abogados J.V. y L.P., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 110.629 y 127.826, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.G.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.737.309.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE

CONTRARECURRENTE Y DEMANDADA: Abogada M.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 25.735.-

NIÑA: SE OMITE LA IDENTIFICACION

DECISION APELADA: Sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 110.629, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.114.674, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas de Régimen de Convivencia Familiar, signado con la nomenclatura AH52-X-2011-000010, en contra de la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la cual se suspendió el régimen de convivencia familiar provisional establecido en fecha tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).

En fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Formalización de la Apelación.

En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de dos (2) folios útiles.

En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), la abogada M.G., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.G.F., consignó escrito de alegatos a la formalización del recurso de apelación presentado por el recurrente.

En fecha dos (2) de marzo de dos mil once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados J.V. y L.P., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J.O.H., parte recurrente en el presente recurso y de la comparecencia de la abogada M.G., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.G.F., parte contrarecurrente.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la audiencia de apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), el Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, levantó acta mediante la cual se expuso:

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia: Que en fecha 03/11/2010, se levantó acta dejando constancia que en el presente juicio, tuvo lugar la fase de mediación de la audiencia preliminar establecida en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que, a la misma comparecieron las partes debidamente asistidas de abogados; las cuales no llegaron a ningún acuerdo en cuanto al establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de su hija, sin embargo, el apoderado de la parte demandante solicitó a este Juzgado que estableciera un Régimen de Convivencia Familiar Provisional. En tal sentido, este Juzgador por considerar que no existía en autos para la referida fecha, indicios fundados de que el progenitor pudiera amenazar o violar el derecho a la vida, la salud o la integridad de su hija, fijó un Régimen de Convivencia Familiar provisional y sin pernota fuera de la sede de este Tribunal, de la siguiente manera: “el padre compartirá con su hija un fin de semana cada quince (15) días, para lo cual deberá buscarla en el hogar materno, el día sábado a las dos (02:00 PM) de la tarde y devolverla en el mismo sitio, a las seis (06:00 PM) de la tarde del mismo día, de la misma forma y en el mismo horario se realizara la visita el día domingo. Igualmente, el padre compartirá con su hija los días martes de cada semana, en el horario comprendido entre las dos (02:00 PM) a las seis (06:00 PM) de la tarde del mismo día, para cual deberá buscarla y devolverla en el hogar materno.”

Ahora bien, en fecha 21/12/2010, la ciudadana A.G.F., antes identificada, debidamente asistida de abogado, consignó copias certificadas del expediente Nro. AP01-S-2010-028103, el cual cursa ante el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De dicho expediente se observa que el ciudadano H.J.O.H., fue detenido en flagrancia en fecha 18/12/2010, por el detective R.H., credencial 0608, adscrito a la división de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, por cuanto la ciudadana A.G.F., manifestó que en el momento que ella se encontraba con su hija, el progenitor comenzó a expresar improperios y ofensas degradantes y humillante, colocándola en deshonra frente a los vecinos y los familiares. Luego en fecha 19/12/2010, el mencionado Tribunal, publicó sentencia mediante la cual dictó las medidas siguientes: Primero: estimó, acreditado el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; Segundo: Prohibió al agresor el acercamiento a la mujer agredida, a su lugar de trabajo, de estudio y residencia; Tercero: Prohibió al presunto agresor que por sí mismo o de terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

En merito de las anteriores consideraciones, y por cuanto el anterior incidente constituye para quien suscribe indicio fundado de que el padre pueda amenazar o violar el derecho a la vida, la salud o la integridad de su hija, modificando los supuestos conforme a los cuales se estableció el citado Régimen de Convivencia Familiar Provisional, en fecha 03/11/2010; este Juez del Juzgado Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, SUSPENDE el Régimen de Convivencia Familiar Provisional y sin Pernota, establecido en fecha 03/11/2010. ASÍ SE DECIDE..

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en el cual solicita que se sentencie la reunificación de la niña de autos con su padre, otorgándole nuevamente el régimen de convivencia familiar provisional suspendido por el Juez a quo, y que además se acuerde una medida de protección al padre que le permita protegerse de amenazas y maltratos por parte de la progenitora, tomando en cuenta el ensañamiento que ha tenido la misma en contra de su representado, utilizando para ello los órganos de justicia, negándole el derecho constitucional a su propia hija como su padre.

ARGUMENTOS DE LA CONTRAPARTE

Estando dentro del lapso legal, la abogada M.G., en su carácter de apodera judicial de la ciudadana A.G.F., consignó escrito de alegatos a la formalización del recurso de apelación presentado por el recurrente, solicitando para que sea decidido como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso, el cual fue indebidamente oído por el a quo en virtud que de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica que rige esta materia, en los artículos 466 y 466-C, lo procedente era que la parte que se sintió afectada por la suspensión del régimen, se opusiera a la misma, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas ante el a quo por esta representación judicial, por lo que se debió negar el recurso de apelación.

Asimismo alega, que en caso del supuesto que esta Alzada considere que no es procedente la inadmisibilidad solicitada, alega la indebida formalización del recurso de apelación, por cuanto el respectivo escrito no cumple con los extremos de ley, aunado a que son totalmente falsos los hechos alegados por el recurrente, y ciertos los hechos que sirvieron de base al Tribunal de Primera Instancia para acordar dicha suspensión, toda vez que se acompañó copia certificada de las actuaciones que cursan ante el Tribunal con competencia en materia de Violencia de Género, en Funciones de Control, medios que tienen pleno valor probatorio por haber sido emitidos por un funcionario público.

En consecuencia, solicita sea declarada la improcedencia de este recurso y en caso contrario, declarado sin lugar y por lo tanto confirmada la decisión recurrida.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas cuidadosamente las actas procesales del cuaderno de Medidas Preventivas aperturado por el a quo, observa esta Juzgadora, que en fecha tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) se levantó acta con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, de la cual se desprende que comparecieron los ciudadanos A.G.F. y H.J.O.H. en compañía de sus apoderados judiciales, oportunidad en la cual no existió posibilidad de mediación alguna en cuanto a un régimen de convivencia familiar definitivo, pero se fijó un régimen de convivencia familiar provisional, decreto al cual no hubo oposición alguna.

En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), el a quo dicta auto dando apertura al cuaderno de Medidas Preventivas, a los fines de proveer la suspensión del régimen de convivencia familiar provisional solicitado por la parte demandada, ciudadana A.G.F., por lo que mediante resolución de fecha dieciocho (18) de Enero de dos mil once (2011), se suspende el mismo; en consecuencia el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., apela de dicha suspensión en fecha veinte (20) de enero del año en curso, solicitando la reanudación del contacto con su hija, oyendo el a quo dicha apelación de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa a analizar la susceptibilidad del acto recurrido, antes de entrar al fondo del tema decidhendum, y establecer la normativa expresa de Ley atinente al presente asunto, con el objeto de interpretar la misma, aplicarla al caso de marras y dilucidar en consecuencia, la procedencia o no de la apelación planteada.

Así tenemos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente en lo atinente a medidas preventivas:

Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

Artículo 466-D. Audiencia de oposición a las medidas preventivas.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuáles medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamientos de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse cuantas veces sea necesario hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente. Contra la decisión procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y, debe tramitarse por cuaderno separado.

Como se puede observar del contenido de los artículos antes trascritos, se evidencia que el legislador establece el procedimiento aplicable en materia de medidas preventivas ante esta jurisdicción especial, específicamente en relación a la oposición de las que se dicten, otorgándole así a la parte contra quien obre la misma, la oportunidad para manifestar su disconformidad y garantizándole así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto contra el pronunciamiento que decida dicha oposición, es que procede el recurso de apelación. Ahora bien, el caso de marras se trata de una suspensión de una medida preventiva, y siendo que lo establecido por el legislador es aplicable en todo lo relacionado a medidas preventivas, el medio de impugnación para enervar el decreto de suspensión de la medida preventiva es también la oposición, y no el recurso de apelación.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte recurrente calificó su medio de impugnación como apelación, es claro que lo que pretendía era oponerse de manera inmediata a la suspensión del régimen de convivencia familiar provisional ante su propio Juez de Primera Instancia, y siendo que el Juez en v.d.P.D. que rige en el proceso civil según lo dispuesto en el único aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), puede cambiar las calificaciones jurídicas aducidas por las partes, porque el Juez conoce el Derecho, y que esto lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus pretensiones, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto (Principio Jurídico del Derecho Procesal (“Iura novit curia”), es por lo que concluye quien aquí suscribe que el Juez a quo debió en vez de oír el recurso de apelación, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a las medidas preventivas dispuesto en la ley especial, incurriendo con dicho pronunciamiento, en una omisión de las formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el debido proceso, obviando absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado en la Ley especial que rige esta materia, siendo mas que un deber, una obligación como Juez, de circunscribirse única y exclusivamente a los procedimientos previstos en la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas aún cuando, ésta prevé un procedimiento especial para ello, vulnerando así, la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49 de la nuestra Carta Magna fundamental dentro del proceso judicial, el cual consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes, en este caso, nuestra Ley especial, así como el fundamento al principio rector de Uniformidad del proceso, contemplado en el artículo 450, literal d, la cual se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, impidiendo a las partes el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho otorga, y que a su vez implica el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, subvirtiendo así el proceso establecido en la Ley a los efectos.

Asimismo, en cuanto al pronunciamiento del Juez a quo en el auto mediante el cual oye la apelación ejercida por el recurrente a un solo efecto de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, señala esta Juzgadora que le esta vedado al Juez hacer uso de una normativa legal ajena a la Ley especial que rige su competencia, cuando dentro de ésta se encuentre dispuesta la norma aplicable, en virtud que la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes procede únicamente a falta de normativa legal en la materia, y siendo que en el caso de marras, nuestra ley especial tiene sus propias disposiciones al respecto, específicamente en el artículo 466-D, estableciéndose en esa norma los principios rectores que informan el proceso a través del cual debe conducirse la actividad jurisdiccional en materia de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes, cuya preeminencia se sitúa por encima de la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil, en orden a garantizar la uniformidad, oralidad, celeridad, concentración y ausencia de ritualismo en su desenvolvimiento, no siendo posible entonces, jurídicamente hablando, suplir lo que ya existe, por lo que considera quien aquí suscribe que el Juez a quo yerra al hacer uso de la precitada ley adjetiva.

En tal sentido, visto que el Juez a quo, procedió a oír la apelación y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso de apelación a fin de que el mismo fuera resuelto por el Tribunal Superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, como anteriormente se estableció, por cuanto estamos en presencia de una decisión sobre medidas preventivas, la cual no tiene apelación inmediata, sino que sólo es recurrible mediante oposición, siendo la sentencia que declare con lugar o no la misma, la recurrible ante la Alzada, no escapa a esta Juzgadora la necesidad inminente de interpretar la normativa dispuesta en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de la novedosa entrada en vigencia de la misma, toda vez que el poco tiempo de su implementación y por ende, la poca práctica forense, aconsejan primero, la interpretación de acuerdo al espíritu del legislador, luego la aplicación de la analogía dentro de nuestra Ley especial por falta de norma y expresa y finalmente, la supletoriedad ordenada por el legislador en el artículo 452 y en el presente caso, esta Juzgadora luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que no nos encontramos con a.d.n. alguna que haga útil la analogía, la supletoriedad, ni ninguna otra normativa ajena, por considerar quien suscribe, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa al respecto para su tramitación.

De modo pues, que considera quien suscribe, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas de que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466- E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV.

Del análisis efectuado a la señalada norma ut supra, interpreta esta Juzgadora, que el espíritu del legislador en relación a las Medidas Preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que la simplificación de los trámites de manera breve y sencilla y de manera uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley.

Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente y entre otros contenidos en el artículo 450 ejusdem. Es por eso que el Principio de Uniformidad consiste en que:

Principio de Uniformidad: “ Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial”.

Obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito, procede en todos los casos de medidas preventivas.

Se evidencia del contenido de la norma del artículo 466-D, que el juez fijará por auto expreso, la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, inmediación, publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia , como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley. El juez en dicha audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate entre las partes, revisa las pruebas con éstas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición.

Finalmente, debemos señalar, que la norma en cuestión, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que :

Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Del contenido de la norma se evidencia una vez mas, que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado, por las siguientes razones: Si el legislador estableció expresamente que la decisión del juez de mediación y sustanciación es recurrible a un solo efecto y remite al procedimiento para el recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley, el mismo se refiere al contenido en el artículo 488, el cual dispone:

Artículo 488. LOPNNA: Apelación.

De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, por lo que, la sentencia de medida cautelar, al no ser una sentencia definitiva, no debe oírse en ambos efectos. Si observamos la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia de medida cautelar dentro de esta disposición. Si observamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la sentencia interlocutoria de medida preventiva dentro de esta disposición. La cuarta disposición del artículo señala: Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio. Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”(subrayado nuestro).

Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento. Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. E.D., en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:

Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….

En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el Dr. E.D. manifiesta:

Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados.

Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación

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Ahora bien, no puede pasar por alto esta Juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que, deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. O.O., quien manifiesta en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable: De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos”, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta Juzgadora, se hace procedente en derecho.

Por otra parte, no puede dejar pasar por alto esta Juzgadora, que el Juez a quo, dictó una medida cautelar, contemplada en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente la del literal “d”, dentro del acta levantada con motivo de la celebración de la audiencia preliminar de mediación, consistiendo la medida en un régimen de convivencia familiar provisional, en tal sentido considera importante señalar quien aquí decide que el acta levantada en ocasión a la referida audiencia, no debe contener a su vez la resolución sobre una medida, toda vez que ambas actuaciones (acta y resolución) se excluyen mutuamente y el principal fundamento jurídico consiste en que las actas no son susceptibles de apelación, mientras que las sentencias, bien sean interlocutorias o definitivas, si lo son. De acuerdo al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I de Cabanellas, (Páginas 116 y 117), la definición de un acta en sentido jurídico es: En derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fehaciente, auténtica de todo acto productor de efectos jurídicos. Las actas pueden referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales, hace fe en juicio, salvo impugnación por falsedad”. (Negritas y subrayados de esta Alzada). Así pues, entendiéndose lo que significa acta, debe quedar claro que la misma solo puede ser impugnada por falsedad.

Al hilo de lo expuesto, considera esta Juzgadora que los Jueces deben garantizarle a las partes el derecho a la defensa, ratificando las decisiones que se dicten, en una audiencia, y de las cuales quedan constancia en el acta que se levante a tal efecto, mediante una resolución, siendo así susceptible de apelación e inclusive ejecución, como correspondería al caso de marras, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal el Supremo de Justicia, en sentencia de la de de fecha 06/05/2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ: “Ante tal realidad, esta Sala considera, bajo los supuestos del presente análisis, establecer la posibilidad de que en el momento en que se suscite tal situación y cuando la complejidad del caso lo amerite, se difiera el pronunciamiento del dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, oportunidad en la cual deberá reducir en forma de acta el fallo con la motivación que soporte el dispositivo, en aplicación extensiva del artículo 158 eiusdem, dejándose constancia en el acta de la audiencia preliminar la identificación de la parte compareciente y la no asistencia de la parte demandada, -de ser el caso- sin mayor abundamiento en cuanto a la presunción de admisión de los hechos, para que no sea confundida ésta con la decisión a que alude el tan referido artículo 131 ibídem, que activaría el ejercicio subjetivo de los recursos ordinarios contra dicha decisión.” (Sólo subrayado de esta Alzada).”

En consecuencia, siendo que en el caso de marras se produjo subversión del procedimiento, por cuanto lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes, la presente acción debe prosperar parcialmente en derecho, pero no por los motivos aducidos por el apelante, ya que no corresponde a esta Juzgadora decidir sobre la reanudación del régimen de convivencia familiar provisional suspendido, materia de mérito, toda vez que dicho pronunciamiento pertenece a la esfera del Juez a quo, quien deberá pronunciarse al respecto en la oportunidad procesal para ello, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, anulando el auto que ordenó oír la apelación y todas las actuaciones subsiguientes al mismo, y ordenando reponer la causa con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al estado que el Juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 110.629, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.O.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.114.674, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas de Régimen de Convivencia Familiar, signado con la nomenclatura AH52-X-2011-000010, en contra de la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la cual se suspendió el régimen de convivencia familiar provisional establecido en fecha tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), pero no por los motivos aducidos por el apelante, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, por cuanto en el presente caso, se subvirtió el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al oír el a quo el recurso de apelación, cuando lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes. Y así se decide.

Segundo

En consecuencia, se anula el auto que ordenó oír la apelación y todas las actuaciones subsiguientes al mismo, y se repone la causa al estado que el Juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se ordena la devolución del presente recurso a su tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos en la presente decisión.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. YUNAMITH MEDINA

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

AP51-R-2011-000413

YYM/YG/Marjorie**