Decisión nº 045-A-26-04-06 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 26 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

Expediente: Nº 3891.-

I

Vista la apelación interpuesta por el abogado O.M.M., en representación de la asociación civil “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUANA”, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por referida asociación contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa sobre un inmueble identificado más abajo, con motivo del juicio que por cobro de bolívares intentara el ciudadano C.A.D.L.H.S. contra la mencionada asociación, quien suscribe para decidir observa:

II

Con motivo del juicio que por cobro de bolívares por concepto de honorarios profesionales intentara el ciudadano C.A.D.L.H.S. contra la asociación civil “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUANA”, el Tribunal de la causa abrió cuaderno cautelar de medida y mediante auto del 28 de enero de 2005, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno situado en la parte este del Hatillo S.E., Sector La Grecia del municipio Carirubana del estado Falcón, y cuyos linderos son: Norte: en trescientos cinco metros con ochenta y dos centímetros (305,82 mts), terrenos de P.N. de por medio y espacio para la vía pública; Sur: en trescientos veinticuatro metros con sesenta y un centímetros (324,71 mts), con camino viejo San Antonio, S.E.d.P.C.; Este: en doscientos setenta y un metros (271 mts), con propiedad de M.A.D.S.G.; y Oeste: doscientos nueve metros con ochenta y ocho centímetros (209,88 mts), terrenos de la Asociación Maranata y de por medio espacio para la vía pública; inscrito ante el Registro subalterno del municipio Carirubana del estado Falcón el 09 de junio de 2004, bajo el Nº 41, folios 277 al 283, protocolo primero, tomo octavo, segundo trimestre del año respectivo; contra esa medida hizo oposición la mencionada asociación civil asistida del abogado O.M.M., señalando que la mencionada cautelar se decretó sin cumplir con los requisitos de la presunción grave del derecho que se reclamaba y el riesgo que la sentencia definitiva no pueda ser ejecutada, tal como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que el demandante solo alega como peligro en la demora, que el único bien es el que dispone la demandada, pero, sin aportar elementos de prueba del derecho que se reclama.

Revisado el expediente se constata que el abogado F.I.S.P., reprodujo el valor probatorio de los documentos anexos al escrito de la demanda, que no cursan en el presente cuaderno separado de medidas, a saber: a) los estatutos sociales de la Asociación civil demandada, inscrito ante el Registro subalterno del municipio Carirubana del estado Falcón de fecha 04 de marzo de 2004, bajo el Nº 12, protocolo Primero, tomo VIII, primer trimestre de 2004; b) documento de compra del inmueble objeto de la medida cautelar inscrito ante el Registro subalterno del municipio Carirubana del estado Falcón el 09 de junio de 2004, bajo el Nº 41, folios 277 al 283, protocolo primero, tomo octavo, segundo trimestre del año respectivo; c) el carnet que identifica al demandante como arquitecto; d) las notas de prensa (anexos “B”, “C” y “D”), como hecho comunicacional sobre la realización del proyecto habitacional para trabajadores del IPASME, donde representantes de este instituto y representantes de la Asociación civil y su mandante aparecen dando información sobre el trámite del proyecto y su ejecución; e) la carta del 22 de abril de 2004, dirigida a la oficina de Planeamiento Rural de la Alcaldía del municipio Miranda, del estado Falcón, para demostrar la actuación de su mandante en el diseño y tramitación y administración del proyecto; f) los planos del proyecto habitacional firmado por el equipo de Ingenieros que intervinieron en el diseño y viabilidad del proyecto; g) carta dirigida por el demandante a la ciudadana EGLEE GARCES de VIVIEN, como representante de la demandada, mediante el cual le exige el pago de ciento noventa millones de bolívares (Bs.190.000.000,oo), por honorarios profesionales; h) manual de honorarios profesionales, certificación como ingeniero residente y proyectista de la obra; i) observación al proyecto y otorgamiento de las variables urbanas y fundamentales para la ejecución del mismo emanado de la oficina de Planeamiento de la mencionada Alcaldía; y j) oficio Nº DS-10-19485 de fecha 10 de diciembre de 2004, mediante el cual la Fiscalía General de la República, informa al demandante de la apertura de una averiguación penal con motivo del referido proyecto.

El día 29 de junio de 2005, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición presentada por la asociación Civil CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUIANA, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada el 28 de enero de 2005, por el Tribunal de la causa, al señalar que el Tribunal al dictar la medida tomó en cuenta el documento mediante el cual la Alcaldía del Municipio Carirubana, a través del Departamento de Planificación Rural se dirigió al demandante, siendo que con ello se cumplió con la presunción grave del derecho reclamado; y que el peligro en la demora judicial estaba demostrado por el hecho de haber señalado el demandante que el único bien propiedad de la asociación demandada, era el inmueble sobre el cual recayó la medida cautelar y que correspondía demostrar a ella su solvencia.

III

Así las cosas quien suscribe para decidir observa:

Antes de entrar a conocer de la controversia sometida a conocimiento de esta Alzada, cabe hacer la siguiente precisión: En materia civil y mercantil, entre otras competencias del Derecho privado, el recurso de apelación se ejerce de manera simple, es decir, que basta que la parte afectada por el gravamen manifieste que apela del auto o sentencia que le produce ese perjuicio, para que se devuelva el conocimiento de la causa al Juez del segundo grado; claro está si califica la apelación, ese conocimiento se restringirá a ese punto; pero, además existen excepciones que confirman la regla en este campo, así por ejemplo, el recurso de regulación de competencia, el recurso de hecho o el recurso de adhesión a la apelación deben fundamentarse o formalizarse para que puedan ser admitidos por la Alzada. No es este el presente caso, en el cual, simplemente el abogado O.M.M. señaló que apelaba de la sentencia interlocutoria que había declarado sin lugar la oposición planteada por su representada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada sobre el inmueble de su propiedad; de manera, que el argumento expuesto por el abogado F.S.P., que de paso debió hacerlo en los informes, que no presentó, carecen de todo fundamento, y así se declara.

Resuelto el anterior aspecto, quien suscribe para resolver observa:

Cabe señalar que para comprobar la existencia del fomus boni iuris, el Juez de la causa debe realizar un examen previo o, como señala J.W.P., “de verosimilitud” de los fundamentos de la demanda y de las pruebas en que ésta se apoya, para determinar si existe presunción grave de la existencia del derecho que se reclama; y determinada la existencia de este requisito, comprobar si existe riesgo manifiesto que la parte demandada, por el transcurso del proceso, se insolvente de manera de hacer nugatoria el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva, que es lo que se conoce como periculum in mora; extremos procesales que deben ser concurrentes para que el Juez de la causa pueda dictar las medidas cautelares típicas o nominadas, a saber: el embargo preventivo, el secuestro de bienes litigiosos y la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; ya que para el dictamen de una medida cautelar innominada, bajo el amparo del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se exigen, además, de los dos requisitos antes señalados, la comprobación que la actitud ejecutada por la parte contra quien se pide la cautelar innominada, pueda causar una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). La doctrina mas reciente señala que el peligro en la demora tiene dos aspectos, el peligro que la eficacia del fallo definitivo se haga nugatoria por la tardanza del juicio, que es un hecho notorio judicial que no requiere comprobación y donde algunos, se han atrevido a expresar, que no existe hasta que no se le venzan al Juez los lapsos establecidos por la Ley para sentenciar; y otro extremo, la presunción grave que la persona afectada por la medida, desmejore, oculte o disipe su patrimonio con el propósito de hacer ineficaz la sentencia; o de que esta persona pueda causar una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, este segundo aspecto del peligro en la demora debe acreditarse ante el Juez por cualquier medio probatorio que haga presumir gravemente su existencia.

Por otro lado, cabe destacar que el Juez de la causa está obligado a razonar o motivar su decisión en esta materia, no debemos olvidar que la resolución mediante la cual, el Juez decreta una medida preventiva, así como la sentencia que dicte con ocasión a la oposición que a dicho decreto ejerza la parte afectada, ya trátese de parte o de un tercero, constituyen sentencias que deben ser razonadas, pues, de lo contrario se trataría de fallos inmotivados.

Al respecto, debe este Tribunal, a los fines pedagógicos y en apoyo de esta decisión, transcribir parte del interesantísimo fallo dictado el día 11 de agosto de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.N.H. contra V.G., expediente N°AA 20-C-2003-000-835, bajo la ponencia el magistrado Tulio Álvarez Ledo, en la cual se expresó:

Omissis.

De la precedente transcripción parcial de la sentencia se observa que la recurrida consideró que el periculum in mora (peligro en el retardo) se refiere al peligro en la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado destinados a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada en virtud de esa tardanza.

También señaló el sentenciador que en este caso el periculum in mora lleva en sí mismo el peligro de la demora, puesto que el demandado, considerando esa demora, podría disponer de bienes de la comunidad, y tratándose de una división de una comunidad que tuvo origen en un vínculo matrimonial disuelto, es presumible que las diferencias entre los excónyuges hagan posible que alguno de ellos tenga la intención de desmejorar la condición del otro.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Asimismo, el interesado en que se declare la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, el tratadista P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:

“...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.

Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.

De estar llenos los extremos para su decreto, el tribunal de la causa era soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem.

Caso contrario, sería por ejemplo, que el tribunal de primera instancia señalara que ni siquiera con el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decretaría la medida, pues su análisis, en ese caso, sería inoficioso por el poder soberano del Juez de la instancia. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, al expresar:

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...

(Negritas de la Sala).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Omissis.

Por otra parte, este Tribunal quiere observar que el procedimiento para el decreto de una medida cautelar, esto es, su oposición, articulación probatoria y decisión convalidatoria o desestimatoria del decreto inicial, tiene un recorrido lógico, indicado por los artículos 601, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, para la oposición de partes; porque, para la oposición de terceros interesados, existe precisamente el procedimiento consagrado en los artículos 370, ordinal 2° y 546 eiusdem, que tienen trámites y unos efectos distintos.

Ahora bien, toda solicitud de medida cautelar tiene su origen en la demanda y en las pruebas acompañadas a la misma, a los fines de comprobar los presupuestos exigidos por el artículo 585 eiusdem, pero, esta petición se sustancia y decide en cuaderno autónomo e independiente del juicio principal, abstracción hecha que las medidas preventivas sean accesorias, estos es, corran la suerte del proceso principal, al cual están destinadas a instrumentar; ello obliga a que la misma secuencia se siga para armar el expediente; quiere esto decir, que debe encabezarlo el decreto mediante el cual se dicta la medida preventiva, seguido de copia certificada del escrito de la demanda, del auto de admisión de la misma y de copia de las probanzas acompañadas, luego del escrito de oposición de partes, de las pruebas promovidas y producidas en la articulación probatoria, y de la decisión convalidatoria o desestimatoria.

Igual procedimiento deberá optarse cuando se trate de oposición de un tercero interesado contra el decreto o ejecución de una medida cautelar; a tales efectos resulta interesante la sentencia del 12 de abril del corriente año dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de Isbelia P.d.C., mediante la cual se casó de oficio la sentencia que dictara este Tribunal Superior, el día 06 de noviembre de 2003, en el caso A.Á.A. contra ACOFESA S.A y otro, en el cual se anuló el juicio al estado que se abrieran los cuadernos separados correspondientes a la oposición de partes, de terceros y de tacha, falla cometida por el Juez de la causa y advertida por este Tribunal, pero que no subsanó, observando la Sala que:

Omissis.

Del examen de la sentencia recurrida consta que el Juez de Alzada decidió la oposición de parte al decreto de la medida, y del recuento de las actuaciones procesales se evidencia que también hubo oposición de un tercero, quien planteó una pretensión propia y diferente y en cuya tramitación fue propuesta una tacha contra documento publico.

Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 eiusdem.

Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370 ordinal 2º, 377 y 546 ibidem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

Esta oposición de tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida como motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

Omissis.

Igualmente, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia del 19 de agosto de 2004, caso, Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guarico contra Eudumar Sifontes y otros, expediente N° AA 20-C-2003-000-717, bajo la ponencia del magistrado Antonio Ramírez, sobre la necesidad de sustanciar y decidir en el cuaderno de medidas cautelares, expresó:

Omissis.

La Sala de Casación Civil ha reiterado en numerosos fallos, que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado. La violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar.

Omissis.

En el presente proceso cautelar, el juez de la causa en su auto del 28 de enero de 2005, mediante el cual decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar simplemente determinó “…examinados como han sido los recaudos acompañados, y por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil , decreta…”; y en la sentencia ratificatoria de esta medida dictada con ocasión a la oposición que hiciera la Asociación civil demandada señaló que la presunción grave del derecho reclamado, la extraía de “el documento que riela a los folios 80 y 81 del expediente mediante el cual la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, a través del Jefe de Planificación U.R. se dirige al ciudadano Arquitecto CARLOS ARTURO DE LA OSI” señalando que se había cumplido con el requisito para dictar la cautela, lo que no implicaba un prejuzgamiento sobre el fondo del juicio; y en cuanto al peligro en la demora argumentó que “el demandante señala que es el único bien que posee la demandada lo cual, de manera razonable constituye una prueba del peligro en la demora, correspondiéndole al oponente demostrar hechos positivos que dejen ver de manera clara que el demandado sí posee más bienes que demuestren su solvencia económica para responder de eventual fallo en su contra”; concluyendo que por cuanto el oponente no había demostrado ninguno de estos extremos, se declaraba sin lugar su oposición.

Como ha quedado evidenciado ni el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar fue razonado, ni tampoco la sentencia convalidatoria de la misma, pues, el Juez señaló que tomaba en cuenta el documento que corría inserto a los folios 80 y 81 del expediente principal, sin hacer ningún análisis del mismo y cuya copia no consta en el presente cuaderno separado; y que el peligro en la demora, quedaba acreditado por la simple afirmación del demandante que la Asociación Civil solo poseía un bien, señalando que la carga de la prueba la tenía ésta última; tal argumentación es suficiente para considerar la sentencia apelada infundada; pues, ambos extremos tal como se ha señalado deben acreditarse ante el Juez de la causa y éste debe valorarlos en orden al dictar una decisión; ninguna de las dos cosas sucedió, pues en el presente expediente aparte del decreto cautelar y del fallo apelado solo existe el escrito de oposición de la Asociación civil y el escrito presentado por el abogado F.S.P. en representación del demandante y donde reproduce el valor probatorio de los documentos acompañados al escrito de la demanda y que describe en el escrito presentado en el presente expediente, a la cual nos hemos referido en los antecedentes del fallo; es decir, que en el presente cuaderno de medidas no se acompañó ningún medio probatorio que acreditara la presunción grave de la existencia del derecho reclamado, es decir, del fundamento de la pretensión de pago de los honorarios profesionales exigidos y de la conducta de la Asociación Civil tendiente a deteriorar, ocultar disipar o insolventarse patrimonialmente para hacer ineficaz la sentencia definitiva, bajo el entendido que la tardanza del procedimiento del litigio principal, se presume como hecho notorio judicial. Respecto a la necesidad que las pruebas que sirvan de fundamento a toda medida cautelar se inserten en el respectivo cuaderno separado de medidas, resulta interesante hacer alusión a la sentencia dictada el 07 de marzo de 2002, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2001-0000-92, bajo la ponencia del magistrado Franklin Arriechi, caso J.P. contra Almacenadota Caracas C.A., al decidir sobre la necesidad que la convocatoria de los Jueces suplentes accidentales constara en el expediente, hizo referencia al tópico jurídico Quod non est in actis non est in mondo, en los siguientes términos:

Omissis.

Mediante fallo N° 97, de 27 de abril de 2001, caso L.E.G.L. y otros contra la sociedad mercantil Inversiones G.L. C.A., expresó el siguiente criterio, que hoy se reitera:

“...la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé en sus artículos 45, 54 y 56, la forma como deben llenarse las faltas temporales y accidentales de los jueces estableciendo la convocatoria de los suplentes o los conjueces, según el caso; debiendo existir constancia de haberse practicado la misma, así como de la debida aceptación de parte del llamado, en este momento podrá el juez accidental o temporal reputarse juez natural en el juicio de que se trate.

Ahora bien, esto debe estar señalado no sólo en los libros respectivos, los cuales aun estando a disposición de las partes no pueden considerarse elementos suficientes para que los litigantes estén en conocimiento del suceso procesal del avocamiento; entonces es de impretermitible observancia, que cuando un juez distinto al que venía conociendo el mérito hasta el acto de informes, sea el encargado de dictar la decisión sobre el asunto; tal avocamiento conste en autos, pues el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1) quod non est in actis non est in mondo, lo que no está en las actas, no existe, no está en el mundo; y 2) el de la verdad o certeza procesal, por cuanto el mundo para las partes como para el juez, lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él es como si no existiera y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo.

Omissis.

De modo, que si no se trajeron al cuaderno separado esas pruebas, para permitir que esta Alzada verificara si estaba acreditada o no la presunción grave del derecho reclamado y el peligro que el fallo definitivo se haga ineficaz, por actos imputables a la parte demandada, mal se podía decretar y confirmar por esta Alzada la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que la presunción grave de la existencia del derecho reclamado, es decir, del pago de los honorarios causados por la ejecución del proyecto habitacional que afirma el demandante haber diseñado y ejecutado, pasaba por el hecho de traer elementos que hicieran presumir la existencia de ese contrato y de su ejecución; unido al no acreditar el peligro en la demora, en los términos expresados, lo cual imponía al solicitante de la medida traer a los autos una prueba preconstituída, que hiciera presumir al Juez, que el demandado disminuirá, deterioraría, disiparía su patrimonio o se insolventaría de manera de hacer ineficaz el cumplimiento de la sentencia definitiva, bien por cumplimiento voluntario (que en este supuesto no tendría cabida) o bien por cumplimiento forzoso (embargo y remate de sus bienes), pues, no es suficiente que se alegue que el inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, es el único patrimonio de la asociación civil demandada, ya que era necesario que el actor y no aquella acreditara tal circunstancia; tampoco es válido, que el abogado F.I.S., como apoderado del demandante en la articulación probatoria de la oposición a la medida cautelar, reprodujera las pruebas acompañadas al expediente principal, que por cursar en éste y no en el cuaderno separado de medidas, no tienen ningún valor probatorio, conforme al tópico jurídico, “lo que no está en el expediente no existe para el mundo”; de manera que debe declararse con lugar la oposición ejercida por la Asociación Civil CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUANA y revocarse la medida de prohibición de enajenar y gravar ratificada por la sentencia apelada y recaída sobre el inmueble identificado en el capítulo II de esta sentencia, así como la revocatoria de la decisión apelada; y así se declara.

IV

En razones de los fundamentos de hecho antes señalados, este Tribunal Superior administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara

PRIMERO

Se declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado O.M.M., en representación de la asociación civil “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUANA”, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por referida asociación contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa sobre un inmueble situado en la parte este del Hatillo S.E., Sector La Grecia del municipio Carirubana del estado Falcón; sentencia que se revoca.

SEGUNDO

Con lugar la oposición formulada por la asociación civil “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA BOLIVARIANA DE PARAGUANA”, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el Tribunal de la causa mediante auto del 28 de enero de 2005 y confirmado mediante sentencia del 29 de junio de 2005, revocada por este fallo, sobre un terreno situado en la parte este del Hatillo S.E., Sector La Grecia del municipio Carirubana del estado Falcón, y cuyos linderos son: Norte: en trescientos cinco metros con ochenta y dos centímetros (305,82 mts), terrenos de P.N. de por medio y espacio para la vía pública; Sur: en trescientos veinticuatro metros con sesenta y un centímetros (324,71 mts), con camino viejo San Antonio, S.E.d.P.C.; Este: en doscientos setenta y un metros (271 mts), con propiedad de M.A.D.S.G.; y Oeste: doscientos nueve metros con ochenta y ocho centímetros (209,88 mts), terrenos de la Asociación Maranata y de por medio espacio para la vía pública; y propiedad de la demandada según documento inscrito en el Registro Inmobiliario del referido Municipio el 09 de junio de 2004, bajo el N° 41, folios 277 al 283, protocolo primero , tomo VII, segundo trimestre del año respectivo.

Se condena en costas a la parte demandante.

Déjese transcurrir el lapso para impugnar la presente sentencia.

Agréguese, publíquese y regístrese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del T.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil seis. Años 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

ABG. M.R. ROJAS G.

LA SECRETARIA

ABG. NEYDU MUJICA.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 26/04/06, a la hora de _

_____________________________( ) Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

LA SECRETARIA

ABG. NEYDU MUJICA.

Sentencia Nº 045-A- 26-04-06

MRG/NM/Yelixa. Exp. 3891.-