Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 16 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dieciséis de abril de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000196

PARTE ACTORA: DI HUA CHENG, de nacionalidad china, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.- 82.044.725

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: S.P., Profesional del Derecho inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.908.

PARTE DEMANDADA: CLUB DEPORTIVO DEL ESTE 11, C.A., Asociación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1999, bajo el N° 46, Tomo 24-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.A. y L.B., profesionales del Derecho inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 126.056 y 90.068, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales y otros conceptos.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 09 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 05 de marzo de 2010, se dio cuenta al Juez de este Juzgado, fijándose la oportunidad de la celebración de la Audiencia por auto de fecha 12 de Marzo de 2010 para el día 31 de marzo de 2010, a las 08:30 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por auto de fecha 26 de marzo de 2010 se dictó auto, mediante al cual se modificó la celebración de la Audiencia para el día 09 de abril de 2010, a las 8:30 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la parte demandada recurrente en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia, que en el caso de autos el A quo condenó el monto de BsF. 300 como propina hasta diciembre de 2005 y luego de 0,5 hasta la finalización de la relación de trabajo, siendo que el monto percibido no puede ser parte del salario, asimismo señaló que deben ser descontados los días de descanso y reposo, pues esta incidencia se toma en cuanto a la jornada efectiva.

Asimismo procedió la demandada a impugnar la base salarial de los domingos acordados, así como la diferencia de vacaciones y bono vacacional por ordenarlos pagar con un salario superior. Señaló la recurrente que con relación al bono nocturno se probó que éste fue pagado cuando la actora lo trabajó, y que adicionalmente para su cálculo se tomó en cuenta incidencia tras incidencia.

Que con relación a las utilidades las mismas se encuentran prescritas y que por tal razón no procede su pago, que el punto que genera el recurso es la base salarial usada para calcular los conceptos reclamados.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora señaló que el salario estaba compuesto por una parte fija y una variable, y ello constituye la base salarial, asimismo indicó que la demandada nada dijo sobre el monto de la propina.

Que con relación a los domingos la sentencia establece correctamente los parámetros legales, que con respecto a las vacaciones y bono vacacional se reclama diferencia por las incidencias no pagadas.

En cuanto al bono nocturno indica que la demandada nada dijo en la contestación y en cuanto a las utilidades señaló que la trabajadora puede reclamar todos los beneficios que le correspondan l término de la relación de trabajo.

III

OBJETO DEL RECURSO

Escuchados los alegatos de las partes, observa esta Alzada que el objeto de la controversia radica en determinar qué es lo que forma parte del salario. Luego de lo cual este Juzgado revisará si efectivamente el A quo condenó el pago de la prestaciones sociales de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 14 de enero de 2004, teniendo un horario desde dicha fecha hasta el 01-09-2004, de 09:00 a.m. a 04:00 p.m., y del 02 de septiembre de 2004 hasta el 30-03-2007, fecha en la cual decide renunciar, de 03:00 p.m. a 10:30 p.m., laborando así horas extras. Señala igualmente la actora que laboró los domingos de cada semana y que los mismos no fueron pagados conforme a la Ley, de igual forma indica que los días feriados no fueron bien pagados.

Prosigue la actora y señaló que las propinas le eran pagadas en un sobre en efectivo, teniendo un promedio de Bsf: 300.

Que por cuanto no le fueron pagadas debidamente sus acreencias es por lo que procede a demandar el pago de los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad BsF: 6.321,08 menos la cantidad de BsF. 3.361,71 ya pagada surge una diferencia favorable de BsG: 2.959,37

Utilidades fraccionadas BsF. 619,95

Intereses sobre Prestaciones BsF: 1.028,26

Domingos trabajados y no pagados BsF. 6.655,09

Diferencia de salario para el pago de vacaciones y bono vacacional BsF. 980

Diferencia de los días feriados laborados BsF. 1.505,79

Diferencia de Bono Nocturno BsF. 4.748,59

Total BsF: 18.497,05

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Como punto previo alegó la prescripción de la acción.

Seguidamente admite la relación de trabajo, así como la fecha de finalización de la misma y el motivo de la terminación.

Niega la fecha de ingreso, indicando que la misma fue el 15-02-2004, niega que la actora haya laborado todos los domingos y que por tal concepto adeude la cantidad demandada, señalando que en el período de vacaciones tales domingos no fueron laborados, argumentando igualmente que la trabajadora tenía un día libre a la semana y que por tal motivo el domingo no debe ser recargado. Que dado el Reglamento (2006) su representada procedió a cancelarle los domingos laborados

Niega igualmente que los días feriados trabajados no hayan sido bien pagados. Prosigue la demandada y niega que la actora ganara BsF.300 por concepto de propina , señalando que la actora no determina la manera de calcular la supuesta propina y que en forma ilegal procede a imputar dicho monto para la base de su salario diario desde el incio de la relación, desconociendo el acuerdo de propinas suscrito entre la empresa y el sindicato, el cual fue homologado por la Inspectoría del Trabajo, el cual establece la cantidad de BsF. 0,50 diarios , que tal cantidad fue considerada a los efectos de determinar el salario mensual integral. En tal sentido niega el salario alegado por la actora indicando que siempre devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional

Niega la cantidad demandada por prestación por antigüedad, así como el monto demandado por utilidades, diferencia de salario para el pago de vacaciones y bono vacacional. Niega que se le adeude porcentaje por participación en las utilidades, señalando que las mismas no fueron reclamadas, alegando la prescripción de dicho concepto.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales cursantes del folio 51 al 80 contentivo de recibos de pagos. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los sueldos, montos, asignaciones y deducciones obtenidos por la actora. Y así se decide.

Documental cursante al folio 81 contentivo de inscripción en el seguro social. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, se desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 82, contentiva de pago de utilidades. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el monto percibido por la actora por concepto de utilidades en el año 2005 y 2007. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 83 al 85, contentiva de pago de vacaciones. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago de las vacaciones. Y así se decide.

Documental, cursante al folio 86 contentiva de pago de liquidación. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los montos y conceptos pagados a la actora al término de la relación de trabajo. Y así se decide.

Prueba de Informe al SENIAT, cuya resulta consta del folio 177 al 194 de la primera pieza del expediente, de la misma se desprende la declaración efectuada por la demandada al SENIAT. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documental cursante al folio 92 contentiva de carta de renuncia. Por cuanto la misma no guarda relación con los hechos a resolver por esta Instancia, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Documental cursante al folio 93, contentiva de Liquidación. Por cuanto la misma ya fue objeto de valoración ut supra, se da por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

Documental cursante al folio 95 y 96, contentivo de recibo de pago de utilidades. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el monto pagado por utilidades en los años 2004, 2005, 2006. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 97 al 134, contentivo de recibos de pagos. Documental cursante 135 al 138 contentivo de recibo de vacaciones, por cuanto las mismas ya fueron objeto de observación, se da por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa esta Alzada a pronunciarse en torno al asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Aprecia este Juzgado que el punto medular de la presente decisión, lo constituye la base salarial establecida para el pago de los conceptos, siendo determinante la percepción de la propina. En tal sentido, debe señalar este Juzgado que la actora indicó que percibía por concepto de propina la cantidad de BsF. 300, negando la demandada que percibiera dicha cantidad, pero no obstante nada señaló sobre cuanto era el monto que percibía, pues sólo señaló que existe un acuerdo sobre las propinas, por lo que en ausencia de determinación, se tiene que en efecto la actora percibía la cantidad de bsF. 300 por concepto de propina.

Ahora bien, a los efectos de determinar cuanto de este monto pasará a formar parte del salario, se hace indispensable acudir a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él represente el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único: El valor que para el trabajador representa el derecho a recibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De la norma trascrita resulta claro que en el caso de autos la disposición aplicable es la establecida en el segundo párrafo, así como en el parágrafo único, pues la establecida en el encabezamiento del artículo no se refiere a la propina, sino a los porcentajes que se cobran en algunos locales por el servicio, ejemplo de ello el diez por ciento (10%) sobre el monto de la cuenta que se cobra en la mayoría de los restaurantes, cuyo porcentaje es dejado al mesonero por atender la mesa; lo cual no constituye el caso de estudio; ya que lo percibido por la actora era propina y no porcentaje por servicio. Determinación estipulada de manera precisa por el Legislador al establecer que se considerará formando parte del salario un valor que para el trabajador represente el derecho de recibirla, de modo pues que resulta claro que es el valor y no el monto recibido como propina lo que forma parte del salario, pues de haber sido el monto, así hubiere sido establecido, y la norma no aludiera a los elementos que deben ser tomados en cuenta a los efectos de determinar el valor, es decir no tiene razón de ser que la norma aluda al acuerdo entre las partes, o en su defecto a la calidad del servicio, el nivel profesional, o a la categoría del local, entre otros, en caso de que fuera el monto lo que forma parte del salario, pues ello se evidenciaría a través de otros elementos como recibos, documentales etc.

Declarado como fue que es el valor del derecho a recibir la propina lo que forma parte del salario, corresponde en este estado dictaminar a cuanto asciende ese valor., ya que se evidencia que fue a partir de enero de 2006 cuando se estableció un acuerdo sobre el valor de la propina; y la relación de trabajo inició en el año 2004, por lo que corresponde dictaminar el valor desde el inicio de la relación hasta el momento en el cual fue efectuado el acuerdo.

En tal sentido, a los fines de la determinación, resulta necesario acudir a los elementos establecidos en el parágrafo único del citado artículo. Así las cosas, quien decide, aprecia que en el caso de autos se trata del mismo establecimiento que fue visitado por el Juez que aquí decide, en el marco de una inspección, a raíz de la causa signada con el N° KP02-R-2007-000051, en el cual se observaron las condiciones de funcionamiento de la empresa a los efectos de la convicción requerida en cumplimiento de los parámetros establecidos en el mencionado parágrafo.

Así, se pudo apreciar que el local se encuentra ubicado en un centro comercial al este de la ciudad, observándose un buen servicio, en el cual el personal se encontraba correctamente uniformado, mostrando excelente atención hacia los clientes que se encontraban para ese momento; constatando igualmente quien suscribe que a pesar de ser horas de finales de la mañana, había un número considerable de clientes, con lo cual se deduce que en horas de la tarde o de la noche es mayor la cantidad de asistentes, se observó además que los trabajadores están pendientes de los usuarios o clientes a objeto de brindar un mejor servicio, en tal sentido prestaban ayuda a los clientes para realizar sus juegos en las máquinas, observándose igualmente un gran número de máquinas, sala de bingo, entre otros.

Por otra parte, se conoce igualmente que la costumbre de esos establecimientos es el dar propina no sólo cuando se gana en las máquinas, sino también por la atención recibida, siendo que el monto de la propina suele ser mayor cuando el cliente obtiene alguna ganancia.

Así las cosas, y vistos como fueron los elementos a.a.y. visto asimismo los montos que recibía como propina la demandante, esta Alzada estima como valor al derecho de recibirla en la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (BsF. 150,oo) mensuales, monto que forma parte del salario desde el inicio de la relación hasta diciembre de 2005, a los efectos del cálculo de los conceptos declarados procedentes por la primera instancia.

Ahora bien, observa esta Alzada que el monto estimado no fue incluido por la demandada a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, razón por la cual al no haberse incluido oportunamente el valor del derecho a la propina, la cantidad establecida se computará como monto de inclusión para el período señalado, esto es desde el 14 de enero de 2004, fecha de inicio declarada por la Instancia y la cual no fue objeto de recurrencia, hasta diciembre de 2005, fecha señalada por el A quo, la cual tampoco fue objeto de recurrencia; y de enero de 2006 hasta el 30 de marzo de 2007, fecha de finalización de la relación de trabajo percibió BsF. 0,50 diario, de conformidad con el acuerdo. Y así se decide.

En razón de lo anterior y visto que el monto estimado por este juzgado a los efectos del valor propina no fue tomado en cuenta para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, es por lo que se condena a la demandada al pago del mismo, en la forma que se establecerá más adelante, y al monto que resulte deberá deducirse la cantidad ya percibida por la actora. Y así se decide.

Con relación al alegato del bono nocturno, aprecia este Juzgado que la actora en el escrito libelar demandó diferencia de bono nocturno y no el pago del mismo, no obstante de ello, la demandada nada dijo al respecto en la contestación, por lo que no cumplió con la debida carga en su contestación, en razón de lo cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe tenerse como cierto que se le adeuda tal diferencia, en consecuencia se condena a la demandada al pago de tal concepto, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos que se expondrán infra. Y así se decide.

En cuanto a la base salarial usada para el pago de los domingos, debe señalarse que al haber producido este Juzgado una modificación en cuanto al monto de la propina, ello incide en la base salarial que debe utilizarse para el pago de la diferencia de los domingos. Y así se decide.

Con relación a la prescripción de las utilidades solicitada por la demandada, debe señalarse que el momento a partir del cual se computa el tiempo para la prescripción de tal concepto, es a partir del momento de la finalización de la relación de trabajo, de modo pues que habiéndose producido dicha finalización en el año 2007 e interrumpida la prescripción de la acción, tal como fue declarado por la primera Instancia, sin que hubiere sido ello objeto de recurrencia, es por lo que se declara sin lugar dicha defensa. Y así se decide.

En cuanto al pago de la prestación por antigüedad, debe señalarse que al haberse producido una modificación del valor de la propina, se produce una modificación de la forma acordada por la Instancia, por lo que se condena su pago. Y así se decide.

Así las cosas, debe indicarse que la Prestación por antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se pagará a partir del tercer mes de ininterrumpida la relación de trabajo y será calculada mes a mes, con base al salario devengado en el mes respectivo. Es así que la norma establece de manera clara que el monto del calculo se hará con base a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir que cuando se habla de mes, se refiere al mes del servicio correspondiente percibido por el trabajador en cada oportunidad.

Para la determinación de los anteriores conceptos, se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, para lo cual el experto deberá observar lo siguiente:

Para el pago de la Prestación por antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la actora 5 días de salario por cada mes de servicio, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de labores. A los efectos del salario base para el cálculo de este concepto; se realizará con base al salario fijo mensual recibido por la actora, cuyos montos constan en los recibos de pago, esto es cada salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional; a esa cantidad deberá sumársele el monto del valor al derecho de recibir la propina, estimada en la cantidad de Bs. 150.000 mensual desde el inicio de la relación de trabajo hasta diciembre de 2005, de enero de 2007 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo deberá ser de BsF. 0,50, igualmente deberá adicionársele el 30% de recargo del salario mensual por concepto de bono nocturno, igualmente la incidencia del recargo por los días feriados trabajados en el mes o los meses en que se hayan laborado los mismos y de horas extras, y que se evidencien de los recibos de pago; sumando además a este salario la incidencia de la alícuota de utilidades y la incidencia de bono vacacional, con base a 7 días para el primer año de servicio, sumándosele 1 día por cada año a partir del segundo año de servicio. Corresponde además a la actora 2 días adicionales por prestación de antigüedad a partir del segundo año de servicio o fracción superior a 6 meses, para este cálculo se tomará el promedio de lo percibido por la actora en el año respectivo con base al salario e incidencias indicados ut supra y a la cantidad que resulte deberá descontarse la cantidad ya recibida por la actora y que se desprende de la documental denominada liquidación final de contrato de trabajo. Y así se decide.

Por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, le corresponde a la actora la cantidad de 15 días de vacaciones para el primer año de servicio, adicionando 1 día por cada año de servicio, y 7 días de bono vacacional para el primer año de servicio, adicionando igualmente 1 día por cada año de servicio y la fracción que corresponda por año no completo de servicio. A tal fin el experto deberá tomar en cuenta el salario devengado por la actora en el año respectivo y adicionarle la porción de la propina, esto es desde el inicio de la relación hasta diciembre de 2005 BsF. 150 como parte del salario, y de enero de 2006 hasta la finalización BsF. 0,50 diarios, así como el recargo del bono nocturno y de la cantidad que resulte deberá descontar la cantidad ya recibida que se desprende de los recibos de pago. Y así se decide.

De igual forma deberá procederse para el pago de las utilidades. Y así se decide.

En cuanto al bono nocturno, éste debe ser calculado con base a un incremento del 30% del salario devengado por la actora en el mes respectivo, a tal fin deberá incluirse el pago de las propina en la forma establecida ut supra. Y así se decide.

Con relación al pago de los domingos el experto tomará en consideración el salario fijo devengado por la actora e incluirá la porción de la propina en la forma establecida ut supra, al monto que resulte se dividirá entre 30 a fin de obtener el salario diario, y al monto que resulte se le efectuará el recargo de Ley. Y así se decide.

Se condena igualmente a la demandada al pago de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por el experto designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución, tomando como fundamento el tiempo de servicio trabajado por la demandante, hasta la terminación de la relación laboral, con base al promedio de la tasa activa y pasiva y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período, de la cantidad que resulte se descontará la cantidad ya recibida por la actora. Y así se decide.

Se condena igualmente a la demandada al pago de la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude a la actora, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la Sentencia quede definitivamente firme.

Igualmente, se ordena la indexación de los otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, desde la notificación de la demanda hasta que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Por los razonamientos de hechos y de derechos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 09 de febrero de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la demandada a pagar a la demandante la prestación por antigüedad, intereses sobre prestaciones, diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono nocturno, diferencia de pago de domingo, así como la indexación judicial en la forma establecida en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

CUARTO

Se MODIFICA la Sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de abril de 2010. Año 199° y 151°.

El Juez

Abg. José Félix Escalona

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

NOTA: En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

KP02-R-2010-196

JFE/ldm